Nota de la editora: Retomamos la entrega de las columnas de opinión de los alumnos y alumnas del curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, conocido como "La clínica ambiental". Entre las competencias que esperamos que nuestros estudiantes desarrollen, además de aquellas relacionadas con la intervención en conflictos ambientales mediante diferentes vías, está el desarrollo de opiniones informadas y críticas y su expresión en distintos formatos, como por ejemplo, una columna de opinión.
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| Fernanda Skewes |
La autora de esta columna es Fernanda Skewes, alumna de 5to año, quien además de cursar la clínica ambiental es ayudante ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental.
Por sus repercusiones en la manera en que se incoan los procedimientos administrativos sancionatorios de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), resulta de interés analizar algunos de los puntos levantados en la sentencia de 22 de mayo del presente año del Segundo Tribunal Ambiental, que se pronunció sobre la reclamación de Inmobiliaria Alameda S.A. en contra de la resolución de la SMA que requirió el ingreso del proyecto inmobiliario “Santiago Downtown” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), en causa R-15-2013.
Para una mejor comprensión del problema, debe tenerse presente lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LO-SMA”), que en su artículo 35 letra b) dispone que le corresponde a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de que se infrinja la legislación ambiental, por “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”), sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i), j), y k) del artículo 3º.” Por su parte, el artículo 3 en sus letras i) e j) dispone que entre las funciones y atribuciones de la SMA, se encuentra la de requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción: en primer lugar, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una RCA, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente (letra i); y en segundo lugar, a los titulares de RCA, para que sometan al SEIA las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, requieran de una nueva RCA (letra j).
Ahora bien, en la sentencia del caso Santiago Downtown, el Tribunal señaló que la comprobación que realiza la SMA para determinar si un proyecto debe o no ingresar al SEIA debe realizarse en el contexto de un procedimiento administrativo sancionador, pues la infracción del artículo 35 letra b) es de carácter formal, siendo lo fundamental dentro del tipo infraccional el no contar con una RCA, debiendo tenerla. De esta manera, para acreditar la concurrencia de un incumplimiento a la legislación ambiental, durante el procedimiento administrativo debe discutirse si existe o no una obligación de ingresar el proyecto al SEIA, permitiéndose al titular la posibilidad de efectuar descargos, lo que se encontraría en línea con el principio de contradictoriedad consagrado en el artículo 10 de la Ley N° 19.880 de Bases del Procedimiento Administrativo (“LBPA”).
No obstante, estimo que la manera en que el Tribunal ha interpretado la facultad de requerir ingreso de la SMA ante un caso de ejecución o modificación de proyectos sin contar con RCA no es concordante ni con el texto expreso de la ley, ni con los objetivos de la misma; por las razones que paso a exponer.
En primer lugar, de lo dispuesto en los artículos en cuestión se desprende que en caso de que la SMA tome conocimiento de que, concurriendo los requisitos que dispone el ordenamiento jurídico para que un proyecto se someta al SEIA, el titular no haya realizado las gestiones necesarias para obtener una RCA que le permita realizar dichas actividades; requerirá al titular para que someta su proyecto o actividad al SEIA, y lo sancionará en caso de persista en el incumplimiento. Una interpretación diversa, como la del Tribunal, torna incomprensible el hecho de que la ley otorga a la SMA la facultad específica de requerir al titular que ingrese su proyecto al SEIA, bajo apercibimiento de sanción; en lugar de disponer derechamente que sancione al titular en caso de que incurra en un supuesto de elusión.
En segundo lugar, el Tribunal confunde el procedimiento administrativo de fiscalización ambiental con el procedimiento administrativo sancionador que inicia la SMA cuando requiere al titular que ingrese su proyecto al SEIA. Ello, pues el Tribunal señala el inicio al procedimiento sancionatorio por la infracción contenida en el artículo 35 letra b), encuentra su fundamento en el hecho de que “existan antecedentes de que el titular del proyecto no ingresó su proyecto debiendo hacerlo”; lo que nos obligaría a entender que la SMA no puede realizar un “examen de admisibilidad” de las denuncias sometidas a su conocimiento, que es lo propio de una etapa de investigación previa.
No obstante, parece razonable entender que si el denunciante señala que un proyecto inmobiliario no cuenta con RCA a pesar de exceder la carga ocupacional señalada en el Reglamento del SEA, no sea deseable que la SMA, en un acto de fe, inmediatamente dé inicio a un procedimiento administrativo sancionador para que el dueño del edificio controvierta que su proyecto deba contar con una RCA favorable. Por el contrario, lo que correspondería es que se ponderen los antecedentes recibidos; de ser necesario, se realicen fiscalizaciones; y luego, si es pertinente, se deriven los antecedentes a la Unidad encargada de la instrucción de los procedimientos sancionatorios (UIPS), la que dará inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio una vez que efectúe la formulación de cargos, según lo dispone el artículo 49 de la LO-SMA.
En tercer lugar, el Tribunal entiende que recibida la denuncia, acto seguido la SMA debe incoar un procedimiento administrativo sancionador en contra del denunciado. En dicho procedimiento recibirá los descargos, constatará si realmente hubo un incumplimiento a la legislación ambiental, y hecho lo anterior, recién dictará la resolución que formula cargos, que en realidad no es sino la resolución que constata una infracción de corte formal (el no contar con RCA, debiendo hacerlo). Si el sancionado es contumaz, y no ingresa el proyecto al SEIA dentro del plazo otorgado al efecto, entonces incurrirá en una nueva infracción, que es la tipificada en el artículo 35 letra b) de la LO-SMA; debiendo ser sancionado por esa conducta, distinta de la primera. Es decir, existirían dos infracciones: la primera, por no contar con RCA, debiendo hacerlo; la segunda, por haber no haber acatado la orden de ingresar el proyecto al SEIA, a pesar de haber sido apercibido por la SMA. El problema de la tesis del Tribunal es que extiende el ámbito del procedimiento administrativo sancionador a una fase anterior a hito que da inicio al mismo, que es la formulación de cargos. Además, entiende que ello es necesario para garantizar el principio de contradictoriedad establecido en la LBPA; el cual a mi juicio se encuentra enteramente cautelado, toda vez que en ningún momento durante la instrucción del procedimiento sancionador se impide al titular efectuar descargos. De hecho, en el requerimiento de ingreso realizado al proyecto “Plantel Porcino Tarmar Paine”, la SMA dejó sin efecto el procedimiento iniciado en contra del titular tras ponderar sus descargos y los antecedentes enviados por los organismos sectoriales.
Finalmente, la tesis del Tribunal en nada coopera con la labor de la Superintendencia en propender al cumplimiento. En efecto, si revisamos los otros casos en que la Superintendencia ha tenido oportunidad de conocer situaciones de ejecución de proyectos sin contar con RCA, el requerimiento realizado por la autoridad ha sido efectivo, y en prácticamente todos
los casos los titulares han presentado un programa de cumplimiento,[1] el que ha sido aprobado en la medida en que se cumplan con los requisitos establecidos en el D.S. N° 30, de 20 de agosto de 2012, que aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación. Es lo que ha ocurrido en el caso del proyecto “Conjunto Armónico Bellavista” y del “Proyecto Hidroeléctrico Huilo Huilo”; los cuales están siendo actualmente fiscalizados por la SMA. En cambio, ha rechazado los programas de cumplimiento cuando no cumplen con los requisitos del Reglamento: es el caso del proyecto “Loteo Riberas de la Dehesa” y de la “Cervecería Kross” (que en lugar de presentar un Programa de Cumplimiento, optó por efectuar descargos).
Las consideraciones anteriores debiesen ser tomadas en cuenta por el Tribunal a la hora de conocer futuras reclamaciones alegando una infracción al “debido proceso administrativo”; el que a mi juicio no se ve vulnerado por la manera en que hasta entonces la SMA conocía casos ejecución de proyectos o su modificación sin contar con una la RCA, debiendo tenerla.
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