*Solange Villarroel R, es ayudante del Centro de Derecho Ambiental y de la Clínica Ambiental y de Resolución de Conflictos, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Además es memorista del Programa Domeyko Energía y Regulación, dirigido por la Profesora Pilar Moraga.
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En los próximos días nuestro país presenciará el más importante hito en materia de acceso a la información que hayamos visto nunca. El día 10 de julio recién pasado, terminó el trámite Constitucional de la Ley de Transparencia en la Función Pública y Acceso a la Información, impulsada por los senadores Larraín y Gazmuri en colaboración con el gobierno, a fin de modificar la regulación de acceso a la información y así cumplir con nuestros compromisos internacionales de transparencia y lucha contra la corrupción. Esta nueva ley viene a concretar la obligación Constitucional de transparencia de los órganos de la administración del Estado, tomando en cuenta que este derecho constituye un elemento fundamental para alcanzar el grado de transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, y que a la vez que facilita la formación de una mayor y más efectiva participación ciudadana.
Algunas de las novedades es ésta ley son las siguientes:
1. En relación a la publicidad de los actos de la administración, plasma a nivel legal el principio de “transparencia activa” que consiste en la obligación de los órganos de la Administración del Estado de mantener ciertos antecedentes a disposición permanente en su sitio electrónico, entre los que cuentan los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el diario oficial.
2. En relación a la legitimación activa, consagra a nivel legal el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, de la forma y condiciones que la ley establece. Además de lo anterior establece una serie de principios, entre los que destacan los de relevancia (presunción de relevancia de la información que se solicita), libertad de información (sólo puede limitar el derecho una ley de quórum calificado), divisibilidad (si algo de lo requerido no es público, se entregará todo lo que no se encuentra en dicha circunstancia), facilitación (lo órganos deben facilitar el acceso, excluyendo exigencias), oportunidad (la información debe entregarse dentro de los plazos legales), control (el cumplimiento de estas normas será fiscalizado, con posibilidad de reclamo ante un órgano externo), responsabilidad (el incumplimiento de estas normas origina responsabilidades y sanciones) y gratuidad (el acceso a la información es gratuito salvo disposiciones legales).
3. En relación a la legitimación pasiva, ésta ley se hace aplicable a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública y a los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se hace aplicable a la Contraloría General de la República y al Banco Central, de la forma que la misma ley lo determina. Respecto a éste ultimo organismo es que el Tribunal Constitucional sentenció la inconstitucionalidad estableciendo que por su carácter esencialmente autónomo no podría verse “obligado a adoptar las disposiciones que determine el Consejo para la Transparencia”. Como la norma de la que hablamos no esta publicada, desconocemos como finalmente habrá quedado esta disposición. Por último, lo que más llama la atención en este acápite, es que se le aplican las disposiciones de esta ley a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que el Estado tenga una participación accionaría superior a un 50% o mayoría en su directorio (EFE, TVN, Banco Estado, CODELCO, ENAP, Metro).
4. Respecto al procedimiento de respuestas, en primer lugar se destaca la obligación de la autoridad de derivar a quien tenga la información requerida (si lo sabe), si es que la información no esta en su poder. De esto subyace la necesidad de que el acceso a la información sea un derecho “popular” y que no requiera la intervención de un letrado ni personal especializado para su ejercicio. En relación al procedimiento de respuesta, la autoridad cuenta con 20 días (hábiles administrativos) extendible a 10 más para contestar a la solicitud de información. Si la información solicitada, pudiese afectar los derechos de terceros la autoridad deberá darle aviso al posible afectado dentro de 2 días hábiles desde la recepción de la solicitud. El tercero tendrá tres días desde su notificación para responder fundadamente si la entrega de información afecta sus derechos. Deducida dicha oposición el órgano queda impedido entregar la información, salvo resolución del Consejo de la Transparencia.
5. En relación a las causales de secreto o reserva, la ley reitera las establecidas en la CPR (artículo 8), detallando algunos criterios.
6. La reclamación ante el incumplimiento de las disposiciones de este cuerpo normativo, se realiza ante el Consejo de la Transparencia y ante su resolución procede un Reclamo de Ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, pudiendo ser interpuesto tanto por la administración o por el solicitante y no procede recurso alguno ante dicha sentencia. El Consejo para la Transparencia será una corporación autónoma de derecho público que tendrá por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la administración y garantizar el derecho a la información. La dirección y administración superior del consejo corresponderá al consejo directivo, integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado con acuerdo de dos tercios de sus miembros en ejercicio. La propuesta de los miembros serán en una sola unidad e igualmente su aprobación. Las sanciones que dicho consejo puede aplicar van desde un 20% a un 50% de las remuneraciones de la autoridad o jefe de servicio y podrán ser aplicadas previa instrucción de un sumario administrativo.
7. Finalmente en sus disposiciones transitorias ésta ley establece que se entenderán que tienen el carácter de quórum calificado los preceptos legales, actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la dictación de la reforma constitucional de 2005. En este sentido y para facilitar el conocimiento de cuáles son las reservas y secretos vigentes, la ley ordena la creación de un índice actualizado con esta información.
2. En relación a la legitimación activa, consagra a nivel legal el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, de la forma y condiciones que la ley establece. Además de lo anterior establece una serie de principios, entre los que destacan los de relevancia (presunción de relevancia de la información que se solicita), libertad de información (sólo puede limitar el derecho una ley de quórum calificado), divisibilidad (si algo de lo requerido no es público, se entregará todo lo que no se encuentra en dicha circunstancia), facilitación (lo órganos deben facilitar el acceso, excluyendo exigencias), oportunidad (la información debe entregarse dentro de los plazos legales), control (el cumplimiento de estas normas será fiscalizado, con posibilidad de reclamo ante un órgano externo), responsabilidad (el incumplimiento de estas normas origina responsabilidades y sanciones) y gratuidad (el acceso a la información es gratuito salvo disposiciones legales).
3. En relación a la legitimación pasiva, ésta ley se hace aplicable a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública y a los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se hace aplicable a la Contraloría General de la República y al Banco Central, de la forma que la misma ley lo determina. Respecto a éste ultimo organismo es que el Tribunal Constitucional sentenció la inconstitucionalidad estableciendo que por su carácter esencialmente autónomo no podría verse “obligado a adoptar las disposiciones que determine el Consejo para la Transparencia”. Como la norma de la que hablamos no esta publicada, desconocemos como finalmente habrá quedado esta disposición. Por último, lo que más llama la atención en este acápite, es que se le aplican las disposiciones de esta ley a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que el Estado tenga una participación accionaría superior a un 50% o mayoría en su directorio (EFE, TVN, Banco Estado, CODELCO, ENAP, Metro).
4. Respecto al procedimiento de respuestas, en primer lugar se destaca la obligación de la autoridad de derivar a quien tenga la información requerida (si lo sabe), si es que la información no esta en su poder. De esto subyace la necesidad de que el acceso a la información sea un derecho “popular” y que no requiera la intervención de un letrado ni personal especializado para su ejercicio. En relación al procedimiento de respuesta, la autoridad cuenta con 20 días (hábiles administrativos) extendible a 10 más para contestar a la solicitud de información. Si la información solicitada, pudiese afectar los derechos de terceros la autoridad deberá darle aviso al posible afectado dentro de 2 días hábiles desde la recepción de la solicitud. El tercero tendrá tres días desde su notificación para responder fundadamente si la entrega de información afecta sus derechos. Deducida dicha oposición el órgano queda impedido entregar la información, salvo resolución del Consejo de la Transparencia.
5. En relación a las causales de secreto o reserva, la ley reitera las establecidas en la CPR (artículo 8), detallando algunos criterios.
6. La reclamación ante el incumplimiento de las disposiciones de este cuerpo normativo, se realiza ante el Consejo de la Transparencia y ante su resolución procede un Reclamo de Ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, pudiendo ser interpuesto tanto por la administración o por el solicitante y no procede recurso alguno ante dicha sentencia. El Consejo para la Transparencia será una corporación autónoma de derecho público que tendrá por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la administración y garantizar el derecho a la información. La dirección y administración superior del consejo corresponderá al consejo directivo, integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado con acuerdo de dos tercios de sus miembros en ejercicio. La propuesta de los miembros serán en una sola unidad e igualmente su aprobación. Las sanciones que dicho consejo puede aplicar van desde un 20% a un 50% de las remuneraciones de la autoridad o jefe de servicio y podrán ser aplicadas previa instrucción de un sumario administrativo.
7. Finalmente en sus disposiciones transitorias ésta ley establece que se entenderán que tienen el carácter de quórum calificado los preceptos legales, actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la dictación de la reforma constitucional de 2005. En este sentido y para facilitar el conocimiento de cuáles son las reservas y secretos vigentes, la ley ordena la creación de un índice actualizado con esta información.
Comentarios
1. A pesar que el concepto de transparencia activa ya se encuentra bastante incorporado en algunos organismos (SISS, Banco Central por ejemplo), por la importancia que esto tiene, es de esperar que existan los mecanismos para que alcance toda la administración, en especial a los municipios.
2. Dada las características del órgano de reclamo, que establece una especie de contencioso administrativo, es imperativa la legitimidad e idoneidad que deberá tener el organismo dado que estará en sus manos interpretar los conceptos indeterminados que la ley le encomienda. A su vez la Corte de Apelaciones deberá encausar su actuar entre la deferencia debida al órgano especializado y una interpretación correcta de ésta legislación y los principios que la inspiran.
3. Llama la atención la posibilidad de solicitar información a determinadas empresas. Aún así queda pendiente la necesidad de poder incluir dentro de éstas, a empresas privadas que realizan servicios de utilidad pública (sanitarias, eléctricas, gas), donde la función de las Superintendencia, no siempre satisface los intereses de la ciudadanía y donde ésta última podría colaborar activamente en la fiscalización.
4. Desde el punto de vista procedimental, se establecen plazos más laxos para contestar las solicitudes de información que las establecidas en la LGBAE, pero esperamos que éstos sean más realistas y realmente se cumplan.
5. Es de esperar que las sanciones pecuniarias que se podrán establecer previo sumario administrativo al Jefe de Servicio requerido, constituyan un aliciente para el cumplimiento.
6. Se entiende que toda la proliferación de resoluciones de reserva o secreto que se produjo hasta el DS Nº134 de MINSEGPRES de 12 de diciembre de 2005, no tienen carácter de ley de quórum calificado, debido a que dicho decreto deroga a todos los anteriores, por lo tanto no se encontrarían vigentes.
Por último, aparte de ésta iniciativa necesitamos más capacitación tanto para los ejecutores del sistema, como para los usuarios. Como un aporte en este sentido, se calificó la experiencia del Centro de Derecho Ambiental en el Curso de Capacitación a Funcionarios Municipales en Manejo de Información Ambiental que realizó en conjunto a la CONAMA y financiado por la Unión Europea (marzo y mayo recién pasados), debido a que mientras existan más posibilidades de acceso a la información, se motiva a ciudadanos a solicitarla y a tener el mejor sistema de fiscalización que un país puede tener.
3. Llama la atención la posibilidad de solicitar información a determinadas empresas. Aún así queda pendiente la necesidad de poder incluir dentro de éstas, a empresas privadas que realizan servicios de utilidad pública (sanitarias, eléctricas, gas), donde la función de las Superintendencia, no siempre satisface los intereses de la ciudadanía y donde ésta última podría colaborar activamente en la fiscalización.
4. Desde el punto de vista procedimental, se establecen plazos más laxos para contestar las solicitudes de información que las establecidas en la LGBAE, pero esperamos que éstos sean más realistas y realmente se cumplan.
5. Es de esperar que las sanciones pecuniarias que se podrán establecer previo sumario administrativo al Jefe de Servicio requerido, constituyan un aliciente para el cumplimiento.
6. Se entiende que toda la proliferación de resoluciones de reserva o secreto que se produjo hasta el DS Nº134 de MINSEGPRES de 12 de diciembre de 2005, no tienen carácter de ley de quórum calificado, debido a que dicho decreto deroga a todos los anteriores, por lo tanto no se encontrarían vigentes.
Por último, aparte de ésta iniciativa necesitamos más capacitación tanto para los ejecutores del sistema, como para los usuarios. Como un aporte en este sentido, se calificó la experiencia del Centro de Derecho Ambiental en el Curso de Capacitación a Funcionarios Municipales en Manejo de Información Ambiental que realizó en conjunto a la CONAMA y financiado por la Unión Europea (marzo y mayo recién pasados), debido a que mientras existan más posibilidades de acceso a la información, se motiva a ciudadanos a solicitarla y a tener el mejor sistema de fiscalización que un país puede tener.
Para seguir paso a paso la tramitación de esta ley pronta a ser publicada ver boletín 3773-06
Para ver el texto del proyecto de ley antes de la sentencia del Tribunal Constitucional, presione aquí.
