El primer año del Ministerio del Medio Ambiente: inserción de la variable ambiental en políticas sectoriales

Esta columna fue solicitada por la Revista Ecoamérica, contestando a la pregunta siguiente:

Uno de los objetivos de la creación del Ministerio de Medio Ambiente era insertar la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales y productivas del país, y elevar la jerarquía de los asuntos ambientales dentro de la administración del Estado. Bajo este contexto, ¿Cómo evalúa el primer año del Ministerio de Medio Ambiente?

Por Valentina Durán, directora jurídica de GESCAM, profesora Fac. de Derecho U. de Chile y Directora de Programa CISDL

La inserción de la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales se logra por distintas vías, siendo una de ellas la conciencia ambiental de los actores, la que sin duda se ve motivada por el lugar que el medio ambiente ocupa en las prioridades ciudadanas, y por la presión y tendencias de los mercados internacionales, por dar algunos ejemplos. Desde la perspectiva jurídica e institucional, la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo varias reformas que apuntan a lograr una mayor integridad regulatoria, introduciendo la consideración del medio ambiente, y también de la sustentabilidad, en las políticas y regulaciones sectoriales. Los ejemplos más claros de aquel intento son la introducción de la evaluación ambiental estratégica como nuevo instrumento, y la creación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. El Ministerio del Medio Ambiente, que inició funciones el 1º de octubre de 2010, tiene un papel en ambos.

Respecto de la evaluación ambiental estratégica (EAE), le corresponde al MMA, en primer lugar dictar, el reglamento para su aplicación, lo cual está pendiente. Exceptuando el caso de los instrumentos de planificación territorial, en que la Contraloría zanjó que la EAE se aplica obligatoriamente y desde ya, usando la Ley de Procedimiento Administrativo, la EAE aún no está vigente y por lo tanto, a un año y ocho meses de la publicación de la ley 20.417, no existe aún una evaluación ambiental formal y participativa de los planes y políticas sectoriales que asegure la incorporación de la variable ambiental desde las etapas más tempranas de la toma de decisión pública. Una vez que este instrumento comience a operar, reglamento mediante, será el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, el órgano que deberá proponer al Presidente los planes y políticas que serán sometidos a EAE. Luego la EAE será realizada por Ministerio o Servicio que lleve adelante el plan o política con la colaboración activa del Ministerio del Medio Ambiente.

En cuanto al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, éste fue concebido como un órgano de deliberación de la política pública, presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por once ministros. Tres de sus funciones, señaladas en el artículo 71 de la Ley 20.417, tienen por objetivo lograr esta integración del medio ambiente en las políticas sectoriales: (a) proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, (b) proponer al Presidente los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, (f) y pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.

Valoro que en la gestión del MMA la respuesta a mis solicitudes de información ha sido muy expedita, de modo que pude examinar de las actas de las seis primeras sesiones del Consejo. Se muestra un debate aún muy incipiente, con ausencia del Ministro de Hacienda, que aún no aborda una propuesta de criterios de sustentabilidad ni ha tocado temas tan importantes como la sustentabilidad en la modificación de la ley de pesca. En suma, tenemos un órgano poderoso, llamado a lograr la integración del medio ambiente en las políticas sectoriales, cuyos acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administración a los que se dirijan, que si bien ha sesionado más de las dos veces al año que la ley le exige, aún no se acerca a desplegar todo su potencial de integración.

Finalmente, en estos días ya se discute la Ley de Presupuesto 2012 que será pronto enviada al Congreso. Sabemos que una de las funciones del nuevo Ministerio es participar en la elaboración de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la política ambiental nacional, ejercicio que lo faculta para fijar indicadores de gestión asociados a presupuestos, de común acuerdo con el ministerio sectorial. Ignoro cómo se ha coordinado  ese trabajo al interior del Ejecutivo, pero supongo que es todo un desafío lograr tal cambio en las prácticas políticas y administrativas. El equipo del MMA tiene por delante una gran tarea legislativa y normativa: la dictación de varios reglamentos y  la tramitación de los proyectos de ley que crean los tribunales ambientales,  el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y próximamente, el proyecto de Ley General de Residuos.

La Ley de Presupuesto nos hablará sobre la prioridad que el Gobierno le da a la concreción de esta gran reforma.

Sustentabilidad del proyecto de reforma de la ley de pesca, por Ximena Insunza y Valentina Durán

Esta columna fue publicada hoy en la Sección Opinión, p. 32 del diario la Tercera.

Las autoras con parte del CISDL, Montreal, mayo 2011

Ximena Insunza es Abogada de la Universidad de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDL. Valentina Durán es Directora Jurídica de GESCAM, Académica de la Facultad de Derecho Universidad de Chile y Lead Council del CISDL.

A propósito de la “Mesa de Trabajo Pesquero” hemos sido testigos de un debate sobre la sustentabilidad del proyecto de ley que reformará nuestra legislación pesquera. La voluntad del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo es que el nuevo régimen sea de largo aliento y que aborde, entre otros, el mecanismo de adjudicación de las cuotas de captura y las medidas para asegurar la conservación de los recursos pesqueros.

¿Cuenta nuestra institucionalidad con algún mecanismo que asegure que los proyectos de ley sean revisados desde criterios de  sustentabilidad? Para sorpresa de muchos, la respuesta es que sí. El problema es que se ha ignorado en esta y otras iniciativas.

En el marco de la discusión del proyecto de ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Ley 20.417 de 2010), y a propósito del eterno debate de la integridad de las políticas y de la transversalidad del concepto de medio ambiente, se creó el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad como un órgano de deliberación de la política pública, llamado justamente a generar y proponer al Presidente criterios de sustentabilidad en la elaboración de las políticas públicas. Once Ministros integran este Consejo: Medio Ambiente: Agricultura; Hacienda; Salud; Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minería y Planificación.

Entre las funciones de este Consejo se establecen dos que justamente tienen una estrecha relación con esta reforma: “Proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales renovables” y “Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”. No cabe duda, entonces que este proyecto de ley debe ser sometido al conocimiento de este Consejo de Ministros, el que está llamado a ser el ente apropiado para garantizar que el aprovechamiento y uso de nuestros recursos pesqueros sean sustentables. En consecuencia, este órgano no deberá abordar el tema sólo desde el punto de vista del Ministerio que está a cargo del fomento productivo. Su correcta actuación supondrá evaluar el impacto que la regulación propuesta tendrá en los tres pilares del desarrollo sustentable.

La evidencia mundial nos indica que el desarrollo sustentable no se construye sólo mediante conciencia ciudadana y responsabilidad social empresarial, sino que requiere, para su concreción, de instituciones, políticas públicas y mecanismos, sujetos a accountability. Como país nos hemos dado una institucionalidad para cumplir el fin del desarrollo sustentable; el que busca equilibrar el crecimiento económico y los aspectos sociales con la protección del medio ambiente, pensando en las generaciones futuras. Este Consejo tiene, por lo tanto, una gran tarea, y no es posible pensar que a casi un año de su primera sesión, no vaya a ser parte de un proceso tan significativo que tendrá un claro impacto en uno de nuestros recursos naturales más preciados.

La armonización regulatoria ambiental y el acceso a la información, por Valentina Durán*

Una de las primeras tareas del gobierno del Presidente Aylwin, fue el encargo de un catastro de la legislación de relevancia ambiental. El "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile", un gordo libro azul, fue publicado en enero de 1992 en su primera versión. Eran los albores de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio del 1992. Pocos meses después, en septiembre, el Presidente Aylwin, envió al Congreso el proyecto de la que sería la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en marzo de 1994. Un inspirado Mensaje Presidencial que vale la pena leer, aludía a la imagen de la tierra vista desde el espacio, para llamar a un compromiso de la Humanidad con nuestro planeta.

El repertorio del 92 sumó más de 700 normas de relevancia ambiental, cifra que subió posteriormente a más de 900. La constatación fue que teníamos un gran universo de normas de relevancia ambiental, de carácter inorgánico, disperso, a-sistemático, que otorgaba competencias a casi 20 organismos del Estado diferentes.

Así, desde la CONAMA, y siempre con la colaboración de destacados académicos y consultores, se emprendieron sucesivas iniciativas para la armonización normativa, motivadas especialmente por la suscripción del Acuerdo de Cooperación Ambiental del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, que entró en vigencia en julio de 1997, en el cual las partes se comprometieron a cumplir con su propia legislación ambiental.

¿Cual es nuestra normativa ambiental? ¿A qué nos estamos comprometiendo? Fueron éstas las preguntas urgentes que vinieron desde nuestra apertura comercial. Así, la armonización normativa se impuso como un desafío, de "limpiar" nuestro ordenamiento jurídico, evitar duplicidades, identificar derogaciones tácitas y paliar los vacíos. A ello se sumaba la necesidad de cumplir con la obligación que imponía ya la LGBMA a la CONAMA en su artículo 70 letra b), de "Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y la aplicación de la legislación vigente en materia ambiental".

El tiempo transcurría, se adoptaban nuevas normas, y quedaban desactualizados los repertorios y sistematizaciones. Así, la CONAMA licitó la actualización del Repertorio, tarea que fue asumida el 2005, y luego el 2007, por el Centro de Derecho Ambiental, en alianza con el Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se desarrolló, en dos etapas, un catastro de la normativa ambiental, a través de equipos de trabajo de profesores y alumnos memoristas. Los equipos del CDA tuvieron que definir, en primer lugar, qué se iba a entender por norma de relevancia ambiental, qué descriptores iban a usarse, y comenzar a revisar, uno a uno, los Diarios Oficiales. Así entregamos al Gobierno el resultado de este catastro, en soporte informático, dando cuenta de las normas de relevancia ambiental publicadas entre los años 1993 y 2007. Tal como reporta el Diario Financiero hace algunos días, estas normas son de distinta jerarquía, la mayoría decretos exentos, y las menos, leyes, dictadas principalmente bajo el alero de los Ministerios de Economía, Educación, Salud, Agricultura, Relaciones Exteriores, y de los gobiernos regionales.

En ese contexto, y tal como lo celebró una Editorial del mismo diario, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, aprobó recientemente la decisión del Ministerio el Medio Ambiente, de avanzar rápidamente en un proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental".

No debemos olvidar que la reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, tuvo entre sus principales ejes el reforzamiento del acceso a la información ambiental, y, entre sus principales objetivos, el de garantizar la integridad regulatoria. Veamos cómo:

Primero, el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300, en conformidad al artículo 8º de la Constitución y a la Ley sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho de toda persona de acceder a la información ambiental que se encuentre en manos de la Administración, la que, según la misma ley incluye, por cierto, los informes de cumplimiento de la legislación ambiental. Además, dispone el artículo 32 ter que el Ministerio del Medio Ambiente administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) que deberá contener, entre otros, "los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y demás actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados con él". Este SINIA deberá estar montado a cabalidad antes del 26 de enero del 2012, según el artículo primero transitorio de la Ley 20.417. Queda sólo un año.

La que era antes la obligación de la CONAMA de informar periódicamente al Presidente del cumplimiento de la normativa ambiental, contenida en el antiguo artículo 70 letra (b) que ya mencionamos, evolucionó hacia la función que el artículo 70 literal (q) impone hoy al nuevo Ministerio del Medio Ambiente, de "Establecer un sistema de información pública sobre el cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental de carácter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deberá ser de libre acceso y disponible por medios electrónicos". Es decir que la obligación es hoy de mantener el catastro permanentemente al día y fácilmente accesible.

En ese contexto, la decisión del Ministerio, y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de avanzar rápidamente en el proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental", cumple con el objetivo buscado por la reforma, a través de varias disposiciones, de garantizar la integridad regulatoria. El nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, a diferencia de lo que fue el Consejo de Ministros de la CONAMA, se levanta como un nuevo espacio de deliberación de política pública. Con sus 11 miembros, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, e integrado además por el Ministerio de Hacienda, el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el Ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental.

De este modo, el nuevo Ministerio y el Consejo que lo apoya, tienen la tarea no menor, de darle coherencia normativa a nuestra legislación ambiental, lo cual es indispensable en un Estado de Derecho moderno, que requiere no sólo protección ambiental y certeza jurídica, sino que cumplimiento de las normas y acceso a la información, a la participación, y a la justicia ambiental.

Coordinación sin sesgos: la regulación ambiental en la nueva institucionalidad ambiental, por Matías Guiloff* para las V Jornadas

Nota de la editora:

En preparación de las V Jornadas de "Derecho Ambiental en tiempos de reforma", comenzamos hoy a publicar los resúmenes de algunas ponencias que fueron seleccionadas para ser expuestas y publicadas en el libro que reunirá las actas de las V Jornadas, que lanzaremos en la ocasión. Las V Jornadas de Derecho Ambiental se realizarán entre el 27 y 29 de octubre próximo. Más información e inscripciones aquí.

*Matías Guiloff es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

El día 31 de diciembre del pasado año 2009, se publicó en el Diario Oficial el D.S. Nº 68 del Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, que modificó algunos artículos de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Un examen del contenido del mismo, lleva a la conclusión que apuntó a darle viabilidad al proyecto Central Termoeléctrica Campiche de AES Gener, cuya Resolución de Calificación Ambiental había sido dejada sin efecto algunos meses antes por la Corte Suprema. Este análisis se confirmó al poco tiempo después, cuando la empresa solicitó la recalificación del proyecto amparándose en esta modificación.
Más allá de relevantes cuestionamientos –como si una regulación puede ser dictada con el preciso objeto de impedir la ejecución de un fallo de los Tribunales de Justicia o si acaso resulta adecuado modificar una normativa general y abstracta (como la Ordenanza), para resolver un caso concreto- la aludida modificación ilustra nítidamente un punto: la manera en que se dictan regulaciones sectoriales en materia ambiental. A diferencia de lo que ocurre con la dictación de instrumentos de gestión ambiental, la regulación ambiental sectorial es dictada de manera unilateral, descoordinada y opaca, sin que sea necesariamente conocida por las demás reparticiones competentes en materia ambiental.
¿Es esto problemático? Podría pensarse que no, como lo demuestra el caso Campiche, este esquema desrigidiza la gestión ambiental, permitiendo que problemas -como éste- puedan ser solucionados con la sola intervención de un organismo sectorial competente en la materia. Las cosas, con todo, no son tan simples, en cuanto la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación con incidencia en materia ambiental genera costos de suyo, ¡y muchísimos¡. El más grave de ellos es la existencia de duplicidad de esquemas regulatorios para procesos productivos y comunidades; costo que al fin y al cabo lleva a la imposibilidad de aplicar consistentemente la política ambiental que el País determine para sí.
El problema de la difícil relación entre la institucionalidad propiamente ambiental y la sectorial ha sido ampliamente reconocido en la literatura. Pizarro[1], por ejemplo, señala que uno de los 5 problemas de la institucionalidad ambiental establecida por la Ley Nº 19.300 es el de los incentivos institucionales de las distintas agencias regulatorias en un modelo de coordinación, el cual justamente vendría dado por la imposibilidad del principal –la CONAMA- de coordinar al agente –el respectivo organismo sectorial con competencia en materia ambiental- , dadas las asimetrías de información e incentivos entre un organismo y otro. Más aun, otras, como Larraín,[2] han llegado a señalar que el efecto de esto ha sido la subordinación de la agenda ambiental a la sectorial. En este esquema, un botón de muestra del problema de agencia o de subordinación es la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación incidente en materia ambiental por parte de los organismos sectoriales. Pero hay más.
El propio Mensaje de la Ley Nº 20.417. se refiere a este problema. Al respecto, reconociendo que el modelo se basa en la coordinación para la dictación de instrumentos de gestión ambiental, señala que en ausencia de estos la coordinación se dificulta, produciendo omisiones de actuación o ineficiencias.[3] En igual sentido, constatando que tratándose de cada uno de los componentes ambientales, para efectos del ejercicio de las funciones regulatorias, normativas y fiscalizadoras, tienen injerencia dos o más organismos sectoriales con competencia en materia ambiental, afirma que al tener cada uno de estos últimos distintos puntos de vista, dependiendo del sector al cual representen, lo que se produce son conflictos entre dos o más sectores sobre la protección del recurso, que se traducen en disputas sobre la correcta aplicación de las regulaciones, redundando finalmente en equívocas señales para las comunidades y el sector privado.[4]
No sólo eso, refiriéndose precisamente a la cuestión de la dictación de regulación ambiental por parte de organismos sectoriales, el Mensaje contrasta la dictación de instrumentos de gestión ambiental, los cuales se deben discutir en un cuerpo colegiado multisectorial como el Consejo de Ministros de la CONAMA, con la de las políticas sectoriales de incidencia ambiental, las cuales son aprobadas por el respectivo organismo, sin la necesidad de pasar por el Consejo, cuestión que en razón del propio interés sectorial del organismo que dicta la política, genera inconsistencias entre las decisiones adoptadas de una y otra manera.[5] De este modo, en el marco de la (ahora antigua) institucionalidad ambiental sólo parece haber coordinación intersectorial en materia de regulación cuando lo que se dicta es un instrumento de gestión ambiental.
Las noticias, sin embargo, parecen ser más alentadoras tras la aprobación de la Ley Nº 20.417. Por cuanto, uno de los ámbitos a los que se extiende la colaboración del Ministerio de Medio Ambiente, en tanto Secretaría de Estado, con el Presidente de la República, es al relativo a la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.[6] No sólo eso, al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se le confiere la atribución de pronunciarse sobre los actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.[7]
Así las cosas, la tesis de mi ponencia en las V Jornadas de Derecho Ambiental, es que, una vez entrada en vigencia la nueva institucionalidad ambiental, los organismos sectoriales, en conformidad a la interpretación armónica de las disposiciones antes señaladas, no podrán seguir dictando regulación ambiental de manera descoordinada y opaca, tal como lo hacen ahora; cuestión que, a la luz del análisis anterior, es algo bastante positivo.

NOTAS

[1] Ver, Pizarro, Rodrigo, “Los cinco problemas de la institucionalidad ambiental”, en En Foco nº 89, Expansiva, pp. 9 y 10.
[2] Ver Larraín, Sara, “Desafíos ambientales del desarrollo nacional. Evaluación desempeño 1997-2006 y propuesta institucional”, en En Foco nº 92, Expansiva p. 3.
[3] Ver, “Crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, Boletín 5947-12, ingresado a la Cámara de Diputados el 3 de Julio de 2008. En adelante, “el proyecto de ley”, Mensaje, p. 11.
[4] Id.
[5] Id.
[6] Ver, artículo 69, Ley Nº 20.417.
[7] Ver, artículo 71, letra f, Ley Nº 20.417