El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental, por Ximena Insunza* y Valentina Durán**

(Publicada originalmente por El quinto poder)
El 26 de octubre de 2009, senadores de la Alianza y de la Concertación firmaron un “Protocolo de Acuerdo” para agilizar y viabilizar la tramitación del Proyecto de Ley que rediseñaba la institucionalidad ambiental. Dicho acuerdo permitió la dictación de la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, el proceso aún no ha concluido.

Uno de los puntos álgidamente debatidos fue la necesidad de crear un contrapeso para la Superintendencia del Medio Ambiente, pues sin éste, argumentaban algunos parlamentarios y sectores industriales, la Superintendencia tendría facultades excesivas. Se acordó entonces incorporar como uno de los puntos del protocolo la creación de un Tribunal Ambiental, condicionando el ejercicio de las facultades de fiscalización y sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente a la plena operatividad del Tribunal Ambiental. Para ello, el Ejecutivo envió un proyecto de Ley al Congreso, dándose cuenta de su ingreso por la Cámara de Diputados el 3 de Noviembre de 2009. 

En estos dos años de tramitación legislativa, el proyecto ha sido modificado tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Ejemplos de ello son que ya no se tratará de un tribunal ambiental, sino de tres (norte-centro-sur); que de un procedimiento escriturado se pasó a la oralidad como principio rector, volviendo a un procedimiento mixto que contempla una audiencia de conciliación y prueba; y la introducción de la institución del amicus curiae.

A mediados de la semana pasada, el proyecto fue despachado por el Senado. Una Comisión Mixta resolverá principalmente la forma de designación de los ministros. El proyecto puede ser objeto de mejoras, pero dado que la real fiscalización ambiental de nuestro país depende de la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental, los costos de la no aprobación del proyecto son tanto o más altos que la aprobación del proyecto tal como está.

Dada la creciente importancia que la protección del medio ambiente tiene para los ciudadanos y los últimos accidentes ambientales ocurridos en nuestro país; habiéndose instalado la Superintendencia del Medio Ambiente hace un año sin que aún pueda cumplir su cometido, existiendo autoridades medioambientales nacionales y declaraciones por parte de ellas en torno a la fiscalización y el rol de la Superintendencia, es necesario que nuestros parlamentarios hagan lo imposible e indispensable para en el más breve plazo posible, nuestro país cuente con los tribunales ambientales, pudiendo de esta manera fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental de una manera efectiva y dar en algún grado satisfacción a las ansias de justicia ambiental.

El Ejecutivo ha demostrado, a través de la imposición y renovación de la suma urgencia, su voluntad de agilizar y contar en el menor tiempo con estos órganos jurisdiccionales.  Es hora de que los parlamentarios muestren su compromiso. Mientras ello no ocurra, seguiremos viviendo en este espejismo de fiscalización y justicia ambiental.

* Ximena Insunza es abogada de la U. de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law (CISDL). Fue asesora de la Ex Ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte  participando en la redacción y tramitación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental.

** Valentina Durán es abogada, profesora de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho U. de Chile, Directora Jurídica de GESCAM, Directora del Programa de Instituciones, Gobernanza y Rendición de cuentas del CISDL.

El primer año del Ministerio del Medio Ambiente: inserción de la variable ambiental en políticas sectoriales

Esta columna fue solicitada por la Revista Ecoamérica, contestando a la pregunta siguiente:

Uno de los objetivos de la creación del Ministerio de Medio Ambiente era insertar la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales y productivas del país, y elevar la jerarquía de los asuntos ambientales dentro de la administración del Estado. Bajo este contexto, ¿Cómo evalúa el primer año del Ministerio de Medio Ambiente?

Por Valentina Durán, directora jurídica de GESCAM, profesora Fac. de Derecho U. de Chile y Directora de Programa CISDL

La inserción de la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales se logra por distintas vías, siendo una de ellas la conciencia ambiental de los actores, la que sin duda se ve motivada por el lugar que el medio ambiente ocupa en las prioridades ciudadanas, y por la presión y tendencias de los mercados internacionales, por dar algunos ejemplos. Desde la perspectiva jurídica e institucional, la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo varias reformas que apuntan a lograr una mayor integridad regulatoria, introduciendo la consideración del medio ambiente, y también de la sustentabilidad, en las políticas y regulaciones sectoriales. Los ejemplos más claros de aquel intento son la introducción de la evaluación ambiental estratégica como nuevo instrumento, y la creación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. El Ministerio del Medio Ambiente, que inició funciones el 1º de octubre de 2010, tiene un papel en ambos.

Respecto de la evaluación ambiental estratégica (EAE), le corresponde al MMA, en primer lugar dictar, el reglamento para su aplicación, lo cual está pendiente. Exceptuando el caso de los instrumentos de planificación territorial, en que la Contraloría zanjó que la EAE se aplica obligatoriamente y desde ya, usando la Ley de Procedimiento Administrativo, la EAE aún no está vigente y por lo tanto, a un año y ocho meses de la publicación de la ley 20.417, no existe aún una evaluación ambiental formal y participativa de los planes y políticas sectoriales que asegure la incorporación de la variable ambiental desde las etapas más tempranas de la toma de decisión pública. Una vez que este instrumento comience a operar, reglamento mediante, será el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, el órgano que deberá proponer al Presidente los planes y políticas que serán sometidos a EAE. Luego la EAE será realizada por Ministerio o Servicio que lleve adelante el plan o política con la colaboración activa del Ministerio del Medio Ambiente.

En cuanto al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, éste fue concebido como un órgano de deliberación de la política pública, presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por once ministros. Tres de sus funciones, señaladas en el artículo 71 de la Ley 20.417, tienen por objetivo lograr esta integración del medio ambiente en las políticas sectoriales: (a) proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, (b) proponer al Presidente los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, (f) y pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.

Valoro que en la gestión del MMA la respuesta a mis solicitudes de información ha sido muy expedita, de modo que pude examinar de las actas de las seis primeras sesiones del Consejo. Se muestra un debate aún muy incipiente, con ausencia del Ministro de Hacienda, que aún no aborda una propuesta de criterios de sustentabilidad ni ha tocado temas tan importantes como la sustentabilidad en la modificación de la ley de pesca. En suma, tenemos un órgano poderoso, llamado a lograr la integración del medio ambiente en las políticas sectoriales, cuyos acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administración a los que se dirijan, que si bien ha sesionado más de las dos veces al año que la ley le exige, aún no se acerca a desplegar todo su potencial de integración.

Finalmente, en estos días ya se discute la Ley de Presupuesto 2012 que será pronto enviada al Congreso. Sabemos que una de las funciones del nuevo Ministerio es participar en la elaboración de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la política ambiental nacional, ejercicio que lo faculta para fijar indicadores de gestión asociados a presupuestos, de común acuerdo con el ministerio sectorial. Ignoro cómo se ha coordinado  ese trabajo al interior del Ejecutivo, pero supongo que es todo un desafío lograr tal cambio en las prácticas políticas y administrativas. El equipo del MMA tiene por delante una gran tarea legislativa y normativa: la dictación de varios reglamentos y  la tramitación de los proyectos de ley que crean los tribunales ambientales,  el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y próximamente, el proyecto de Ley General de Residuos.

La Ley de Presupuesto nos hablará sobre la prioridad que el Gobierno le da a la concreción de esta gran reforma.

Sustentabilidad del proyecto de reforma de la ley de pesca, por Ximena Insunza y Valentina Durán

Esta columna fue publicada hoy en la Sección Opinión, p. 32 del diario la Tercera.

Las autoras con parte del CISDL, Montreal, mayo 2011

Ximena Insunza es Abogada de la Universidad de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDL. Valentina Durán es Directora Jurídica de GESCAM, Académica de la Facultad de Derecho Universidad de Chile y Lead Council del CISDL.

A propósito de la “Mesa de Trabajo Pesquero” hemos sido testigos de un debate sobre la sustentabilidad del proyecto de ley que reformará nuestra legislación pesquera. La voluntad del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo es que el nuevo régimen sea de largo aliento y que aborde, entre otros, el mecanismo de adjudicación de las cuotas de captura y las medidas para asegurar la conservación de los recursos pesqueros.

¿Cuenta nuestra institucionalidad con algún mecanismo que asegure que los proyectos de ley sean revisados desde criterios de  sustentabilidad? Para sorpresa de muchos, la respuesta es que sí. El problema es que se ha ignorado en esta y otras iniciativas.

En el marco de la discusión del proyecto de ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Ley 20.417 de 2010), y a propósito del eterno debate de la integridad de las políticas y de la transversalidad del concepto de medio ambiente, se creó el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad como un órgano de deliberación de la política pública, llamado justamente a generar y proponer al Presidente criterios de sustentabilidad en la elaboración de las políticas públicas. Once Ministros integran este Consejo: Medio Ambiente: Agricultura; Hacienda; Salud; Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minería y Planificación.

Entre las funciones de este Consejo se establecen dos que justamente tienen una estrecha relación con esta reforma: “Proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales renovables” y “Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”. No cabe duda, entonces que este proyecto de ley debe ser sometido al conocimiento de este Consejo de Ministros, el que está llamado a ser el ente apropiado para garantizar que el aprovechamiento y uso de nuestros recursos pesqueros sean sustentables. En consecuencia, este órgano no deberá abordar el tema sólo desde el punto de vista del Ministerio que está a cargo del fomento productivo. Su correcta actuación supondrá evaluar el impacto que la regulación propuesta tendrá en los tres pilares del desarrollo sustentable.

La evidencia mundial nos indica que el desarrollo sustentable no se construye sólo mediante conciencia ciudadana y responsabilidad social empresarial, sino que requiere, para su concreción, de instituciones, políticas públicas y mecanismos, sujetos a accountability. Como país nos hemos dado una institucionalidad para cumplir el fin del desarrollo sustentable; el que busca equilibrar el crecimiento económico y los aspectos sociales con la protección del medio ambiente, pensando en las generaciones futuras. Este Consejo tiene, por lo tanto, una gran tarea, y no es posible pensar que a casi un año de su primera sesión, no vaya a ser parte de un proceso tan significativo que tendrá un claro impacto en uno de nuestros recursos naturales más preciados.

Nueva legislación Ambiental: el camino a la verdadera protección, por Francisca Soto*

Nota de la editora

*Francisca Soto Monteverde es alumna de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió en abril en el contexto del módulo "el conflicto ambiental" que imparto en el curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos. Este esta columna Francisca comenta el proyecto de ley de creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Foto de la editora en Saltos del Huilo Huilo

La publicación de la Ley Nº 20.417, que reforma la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, rediseñó completamente nuestra institucionalidad ambiental. Una de las grandes críticas a la antigua institucionalidad era que la percepción ciudadana en torno a la aprobación de proyectos que ingresaban al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se fundamentaba en aspectos políticos y no técnicos. A raíz de lo anterior es que la nueva institucionalidad quiso restarle méritos y competencias a los entes políticos para la toma de decisiones de índole ambiental, y quiso reforzar a los entes técnicos. Las ventajas de esta nueva institucionalidad son, entre otras, que por fin, se distinguen autoridades con sus respectivas competencias, para las tareas de política y regulación (ahora a cargo del Ministerio del Medio Ambiente), de gestión (a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental), y de fiscalización (a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente).

En este contexto, el artículo 8 transitorio de la mencionada Ley dispuso que “Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional uno o más proyectos de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y se transforme la Corporación Nacional Forestal en un servicio público descentralizado”. De esta forma, Chile se hace cargo del problema de gestionar a través de un organismo público la administración de las áreas y especies protegidas, asunto que estaba (y está hasta que no publique la respectiva Ley) a cargo de la Corporación Nacional Forestal. Asimismo, los instrumentos legales en que se abordaba esta temática eran cuerpos dispersos, como la Ley de Bosques de 1931, la Convención de Washington de 1967, y el D.L. Nº 1.939 de 1977 sobre adquisición y administración de bienes del Estado.

Por lo tanto, era urgente contar con una legislación marco que se hiciera cargo de la protección y conservación del patrimonio ambiental chileno.

Así las cosas, el pasado 1 de marzo el Presidente Sebastián Piñera despachó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, el que tiene por objeto “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país”. Este Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas posee amplias competencias, una entre las tantas, está en proponer como ente técnico al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la creación de las áreas silvestres protegidas del Estado.

Asimismo, en su artículo 34, el Proyecto de Ley crea un Comité Técnico que tiene como atribución resolver sobre las concesiones o permisos dentro de las áreas silvestres protegidas. Respecto de estos permisos y concesiones, es curioso que la ley no elabore un programa taxativo de actividades que el concesionado pueda realizar. Es decir, el plan de actividades de cada concesión será un acto administrativo emanado de este Comité para cada caso en concreto. La ley no específica nada respecto de qué tipo de actividades pueden realizar los concesionados en las áreas donde asuman.  Y, además, será el Comité el que deba resolver sobre las mismas, tomando en consideración el plan de manejo respectivo del área, por lo tanto no existirá un marco legal de actividades prohibidas para el concesionado. Dado esto ¿se puede esperar cualquier cosa de parte del Comité Técnico?

La cuestión aquí es ¿de qué atribuciones para organismos técnicos estamos hablando, si, finalmente, quienes deciden sobre creación de las áreas silvestres protegidas y las Concesiones y permisos para las mismas áreas, están atribuidas a entes políticos que son personas designadas por el gobierno de turno y cuyos cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la República?

A mi juicio, esto se agrava aun más, si consideramos que es el mismo Servicio el que administra las áreas protegidas, como el que fiscaliza el cumplimiento de los planes de manejo. Aquí surge otra pregunta: si uno de los idearios de la Reforma Institucional Ambiental fue asignar competencias para fiscalizar a un solo ente independiente del Ministerio del Medio Ambiente, es decir, la Súper intendencia del Medio Ambiente ¿por qué no es ésta la que fiscaliza el cumplimiento de estos planes de manejo?

Además, el Proyecto de ley señala que el juez competente para conocer de las infracciones a la ley será el Juez de Policía Local letrado con competencia en la respectiva comuna en que se haya producido la infracción. ¿Por qué no es competente para conocer de las infracciones el Tribunal Ambiental? Mediante oficio Nº 55-2011, la Excma. Corte Suprema de Chile informó al Congreso que la ley no es clara en designar juez competente respecto de aquellas comunas en que el Juez de Policía Local no es letrado, lo que parece correcto. Asimismo, dice que la ley mantiene silencio respecto del derecho del sancionado a recurrir en segunda instancia y de la inexistencia del recurso de casación.

Además, una de las ideas para crear la nueva institucionalidad ambiental era que los Magistrados de las Cortes no se pronunciaran respecto de temas ambientales, con el objetivo de quedar éstos en manos del Tribunal Ambiental. Por lo que se estima que es aquél Tribunal el competente para conocer infracciones de la Ley.

Para nadie ya es sorpresa que para un país como Chile, inmensamente rico en diversidad climática, áreas silvestres, y biodiversidad sea beneficioso contar con este tipo de recursos, lo que genera más de US $2.500 millones al año sólo en turismo, además, genera actividades económicas en comunidades locales. Es más, las pérdidas medidas en pesos son incuantificables respecto de todas aquellas especies y áreas que Chile ha perdido y puede perder por ignorancia e irresponsabilidad en el manejo de este tipo de recursos. Por lo tanto, es imprescindible contar con una legislación que realmente se haga cargo de una real protección a la biodiversidad y todo aquel patrimonio ambiental chileno.

Francisca Soto Monteverde.

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Reforma a la institucionalidad ambiental: una tarea incompleta, por José Hernández Riera

Nota de la editora: José Hernández Riera es egresado de nuestra Facultad.

La institucionalidad ambiental es uno de los elementos de la gestión ambiental estatal, junto a la legislación ambiental, la política ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.La Ley 20.417 (2010) reformó a profundidad la institucionalidad ambiental chilena. En la reorganización se conformaron el Ministerio del Medio Ambiente, que dicta la políti-ca ambiental y sus regulaciones, el Servicio de Evaluación Ambiental, que efectúa la eva-luación ambiental técnica de los proyectos de inversión por medio del SEIA, y la Superin-tendencia del Medio Ambiente, que fiscalizará el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y lo sancionará. En la negociación política quedaron temporalmente fuera de la reforma la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y los Tribunales Am-bientales, cuyas leyes se están tramitando actualmente. El Consejo Consultivo nacional y sus símiles regionales mantuvieron su estructura anterior.

El anterior diseño institucional existente en Chile, establecido por la ley 19300 (1994) estuvo basado en la coordinación sectorial.Como organización, en el nivel nacional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónEjecutiva, coordinada funcionalmente con el ConsejoDirectivo, conformado por los titulares de varios Ministerios, y asesorado por un ConsejoConsultivo nacional. En el nivel regional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónRegional, coordinada funcionalmente con las COREMA, conformada por los SEREMI de las mismos Ministerios que integraban el Consejo Directivoa nivel nacio-nal y subordinada a ella un ComitéTécnico, y asesorada por un Consejo Consultivo regional.

El principal problema de la antigua institucionalidad se hallaba en su fundamento funcional, pues la coordinación exigía necesariamente cooperación ministerial. Siendo una ins-tancia de horizontalidad, su funcionamiento estuvo comprometido por las políticas secto-riales de cada Ministerio, en cuyos titulares confluye la función política de gobierno y la pública de administración, siendo la cima de la verticalidad administrativa. Estando mu-chas veces la agenda ministerial sectorial con prioridad sobre la ambiental, la coordinación estaba muy lejos de ser óptima. Por otra parte, existiendo una dispersión de competencias ambientales, ya que éstas eran coordinadas al mismo nivel jerárquico, en no pocas oca-siones se duplicaban las acciones administrativas, elevando los costos del sistema. Esta dispersión de competencias generó un efecto similar en la normativa ambiental, que si bien subsiste aún, con la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental podrá concentrarse el acceso a la misma, y será una herramienta potente para el proceso de armonización regulatoria ambiental.

La nueva institucionalidad no abandona por completo las instancias de coordinación, pero su elevación al rango ministerial en plenitud logrará, al menos en teoría, que la política ambiental gane presencia dada la creciente concentración de competencias. La coordinación tendrá su mayor desafío en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que será presidido por el titular del Ministerio de Medio Ambiente, e integrado por otras once carteras, que permite que la perspectiva medio ambiental pueda incorporarse en las políticas sectoriales. No obstante, como todas las carteras ministeriales dependen del Presidente de la República, quien ocupe dicho altísimo cargo podrá hacer mayor o menor énfasis en la política ambiental.

Es que éste órgano consejero ministerial, y no podría ser de otra forma, solamente propondrá los criterios de sustentabilidad que deben incorporarse en la elaboración de las políticas públicas y de planificación ministerial y de uso sustentable de recursos, teniendo el titular de La Moneda la decisión última sobre su implementación. Esto no es más que una consecuencia del marcado presidencialismo de nuestro sistema de gobierno. Pero por otra parte, como deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, sin importar el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental, se avanzará inexorable-mente hacia la coherencia y uniformidad de la legislación ambiental.

Al día de hoy, el principal problema que presenta la nueva institucionalidad ambiental es la demora en la creación de los Tribunales Ambientales, pues la fiscalización ambiental realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, deviene inoperante e ilusoria en su ámbito sancionatorio. Las trabas que ha enfrentado la tramitación de este proyecto legislativo quizás influyeron en que La Moneda decidiese radicar la competencia respecto del ámbito sancionatorio del otro proyecto legislativo ambiental pendiente, el del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en los Juzgados de Policía Local.

El establecimiento definitivo de la nueva institucionalidad ambiental aún no culmina, con la oposición de la Corte Suprema de Justicia a la creación de los tribunales ambientales de la forma en que lo hace el proyecto de ley, y estando aún en primer trámite constitucional, se augura un largo camino para su nacimiento legislativo y posterior implementación.

Con esta discapacidad de la institucionalidad ambiental, está por verse como se resolverán las reclamaciones por las sanciones que imponga la Superintendencia del Medio Ambiente, con una muy alta probabilidad que terminen en los tribunales ordinarios de justicia, tal como sucedió con el art. 87 de nuestra constitución de 1925 y sus tribunales administrativos.

Crisis Energética frente a una nueva Institucionalidad, por Federico Guarachi Zuvic

*Federico Guarachi es egresado de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la clínica ambiental de la que soy profesora y del Centro de Derecho Ambiental. Ésta es su segunda columna en este blog.

Estamos ante una crisis energética de tales proporciones que el propio biministro Golborne ha mencionado que “El país necesita duplicar su matriz energética” . Las soluciones que recientemente se han planteado para el término de la crisis y que han causado bastante oposición por la población son: Castilla, que ya cuenta con RCA y que muestra una tendencia hacia la aprobación de termoeléctricas; Hidroaysen, que ha hecho campañas publicitarias enfatizando lo precaria que es la matriz y mostrándose como la única posibilidad para que podamos mantener nuestro estilo de vida ; Por último, la energía nuclear, en virtud del debate producido ante el nuevo acuerdo de cooperación nuclear con Estados Unidos.

La oposición ciudadana ha sido muy fuerte frente a estos proyectos, en especial los termoeléctricos, exigiendo una generación de electricidad más limpia y sustentable. En este sentido, cabe preguntarse ¿Cómo hemos llegado a este escenario y que cambios se han producido frente a las reformas a la institucionalidad ambiental?

Las reformas a la institucionalidad ambiental han sido favorables, respecto a esta temática, debido a dos aspectos principalmente. Por un lado, las reformas al SEIA que incluyen una mejor participación de la ciudadanía y por otro lado la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), que a pesar de tener un potencial enorme en esta materia carece de obligatoriedad.

En cuanto al SEIA, podemos observar que la política energética en Chile está absolutamente determinada por el libre mercado, lo cual se ha sostenido durante el tiempo. Como consecuencia fundamental de esta política está el ingreso de los proyectos energéticos al SEIA, los cuales en general ingresan por EIA en razón a los impactos que son susceptibles de cometer.

En este punto la reforma a la institucionalidad ambiental, ha tenido varios cambios en cuanto a la tramitación, evaluación y calificación de los proyectos, siendo el más relevante respecto al tema que nos convoca el de la participación ciudadana. Esta participación es mejorada, al poder ser hecha por cualquier persona natural o jurídica y en especial debido a que “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto a todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto” (Art. 29 Ley 19.300 modificada).

Las mejoras en la participación ciudadana son de gran importancia en el tema energético, en razón a que si ésta se realiza de una forma adecuada, las personas en contra de un proyecto pueden llegar a neutralizar su posición respecto de éste, como también eventualmente evitar su concreción. Por ejemplo, si una persona hace una observación a Hidroaysen, y se le responde a esta observación fundadamente e incluso se pone una condición en la RCA en virtud de ésta, la persona tendrá una mejor visión de la institucionalidad y también de la empresa que deberá cumplir con la normativa y la RCA.

Sin perjuicio de lo anterior, siguen existiendo los problemas clásicos en este tipo de participación, fundamentalmente el de la asimetría de información y de poder de negociación.

Por otro lado, nos encontramos con la EAE, estableciéndose de acuerdo al art. 7 bis de la modificada Ley 19.300 que “Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida”.

En este sentido, las políticas y planes del Ministerio de Energía, previa propuesta del Consejo de Ministros de la Sustentabilidad y de la decisión del Presidente, podrán ser sometidos a la EAE, lo cual implica que el organismo que dicte la política, la diseñe en consideración de los objetivos y variantes ambientales. Además de existir una consulta pública respecto a la política en cuestión.

La EAE podría ser un gran instrumento para terminar con los vicios que las leyes del mercado traen consigo, fundamentalmente en las materias que son de utilidad pública y que son gravosas al medio ambiente, sin embargo mientras no sea vinculante el ingreso de las políticas a dicho instrumento, es muy difícil que llegue a ser aplicado.

Algunas políticas y planes que deberían ser sometidos a una EAE son:

1. Programa País de Eficiencia Energética : En la aprobación de sus planes y programas. También en la modificación del mismo, para que sea más eficiente en sus labores, especialmente en el aspecto de la generación del marco regulatorio adecuado, ya que se requieren de urgencia ciertos estímulos establecidos en la ley para que se disminuya el consumo energético, tanto a nivel doméstico como industrial.

2. Incentivos para la generación de Energías Renovables: Si es que el sistema por el cual se ha optado para la elaboración de la matriz energética ha sido el libre mercado, se deben aplicar incentivos para que a las empresas les resulte más rentable realizar proyectos de energía limpia, ya sean tributarios o en forma de subsidios.

4. Por otro lado, además se requiere de una política que sea coherente y de largo plazo, determinando cuánta energía es necesaria generar y de qué forma, todo lo cual es posible de analizar a través de la EAE.

5. En este sentido, también se puede producir un fortalecimiento del ya existente Centro de Energías Renovables (CER) .

De este modo, podemos observar que a pesar de existir un avance en la nueva institucionalidad, existen varios aspectos que no han sido abordados en materia energética por la reforma y que deberían serlo, como lo es la obligatoriedad de que las políticas y planes del ministerio de energía sean sometidas a la EAE y la eliminación de asimetrías en la participación ciudadana en el SEIA.

¿Un punto más para la participación ciudadana?: la Figura del Amicus Curiae en el proyecto de ley que crea lo Tribunales ambientales, por Andrea López de Maturana*

*Hoy les presento esta contribución de Andrea López de Maturana, quien es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Fue una destacada alumna de la clínica ambiental. Hoy nos habla de una de las innovaciones presentes en el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales. La figura del amicus curiae ha sido reconocida por el WRI como un indicador de acceso a la justicia ambiental.

Durante la tramitación de la ley 20.417 se comprometió, a fin de consolidar la reforma a las instituciones, la elaboración de un proyecto de ley que incorporara Tribunales Ambientales al sistema.

En la elaboración de dicho proyecto, pese a ser el tribunal una instancia jurisdiccional, se ha buscado la debida congruencia con una de las máximas de la reforma: el fortalecimiento de la participación ciudadana. Una manifestación de ello es la incorporación de la figura del “amicus curiae” o amigo del tribunal.

El amicus curiae es una institución clásica del derecho romano, incorporada a la práctica judicial de países de tradición anglosajona, donde ha alcanzado su mayor desarrollo. Recientemente, se ha aplicado en el ámbito internacional, particularmente, respecto de los derechos humanos, por ejemplo, es reconocida por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos (art 62.3) y en los paneles y Cuerpo de Apelación de la OMC. Consiste en la presentación ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso.

Por su parte, el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales lo ha incorporado de la siguiente manera: “Dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución que admite a tramitación la reclamación o la demanda por daño ambiental, cualquier persona, natural o jurídica, que no sea parte en el procedimiento, que posea reconocida idoneidad técnica y profesional en la materia objeto del asunto sometido a conocimiento del Tribunal Ambiental y que invoque la protección de un interés público, podrá presentar, por escrito y con patrocinio de abogado, un informe con sus comentarios, observaciones o sugerencias” (extracto).

Los puntos destacables de la norma y que permiten vislumbrarla como una instancia participativa ambiental son los siguientes:

1.- El precepto señala, claramente, tal cual indica la doctrina que el amicus curiae no es parte del juicio, no obstante, tener una posición respecto al conflicto. No se busca, tampoco, una opinión imparcial en relación al tema, sino un aporte técnico que signifique mayor comprensión de las materias, en este caso, ambientales.

2.- Debe tratarse de una persona natural o jurídica. Esto permite la participación de un amplio espectro de sujetos, los cuales solo deberán cumplir con los requisitos procesales básicos para dar a conocer una postura (ej. ONGs).

3.- Dichas personas requieren de reconocida idoneidad técnica y profesional en el tema. Ello se exige, a fin de dar mayor seriedad a la presentación, la idea es que ésta no se fije en simples manifestaciones de apoyo o redundancias de las peticiones concretas de las partes, que no aporten nada al debate.

4.- Se suma a lo anterior, la necesidad de invocar la protección del interés público, es decir, que se trate de un asunto que de alguna manera sobrepase los intereses personales de las partes; cosa muy común en el área ambiental, más aún por su reconocimiento constitucional. Cabe destacar, que en ningún caso obedecerá a criterios de publicidad.

5.- Finalmente, será un aporte no vinculante para el tribunal, pero que deberá ponderar en la decisión final.

En concordancia con lo anterior, se puede criticar la efectividad de la medida desde que la participación de estos “terceros ajenos” se reduce a presentaciones no vinculantes, las cuales difícilmente aportaran un nuevo enfoque al asunto. Por lo demás, la relevancia del debate ambiental requiere que la intervención de “otros sujetos interesados” (interés público) se dé de manera más amplia y participativa.

Sin embargo, esta crítica no es del todo certera, ya que no se debe confundir la figura presentada, con otros medios de participación como la instancia probatoria de la prueba pericial o incluso la legitimidad activa. Se trataría, más bien, una demanda técnica, que permite a terceros sustentar ciertas posiciones, que según la experiencia práctica comparada, se traducen en el enriquecimiento del debate público, en la rigurosidad y contingencia del tratamiento de los conflictos e incluso mayor legitimidad de las resoluciones finales. Esta ampliación del marco de debate transforma a la búsqueda de la justicia en una actividad colectiva, no circunscripta a la decisión del juez y a las razones ofrecidas por las partes” (Nappoli y Vezzuella).

En suma, si bien, el amicus curiae no es una medida exclusivamente destinada a la participación ciudadana, sino que una “ayuda técnica” al juez, en la práctica generará, tal como lo demuestra la experiencia comparada* una nueva instancia de discusión, informada y técnica, que permitirá resguardar los intereses de la colectividad.

Nota:
* El Caso Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua: primera vez que la Corte Interamericana falla a favor del derecho a la tierra ancestral de los pueblos indígenas.

Tribunales Ambientales: El Eje de la Reforma de la Institucionalidad Ambiental, por Gonzalo Parot

Nota de la editora: Gonzalo Parot es egresado de Derecho de la U. de Chile. Fue alumno de la Clínica Ambiental y se está especializando en nuestra disciplina.

Como se sabe, a partir del año pasado el nuevo gobierno se ha visto enfrentado a la tarea fundamental de dar curso a la reforma de la institucionalidad ambiental en Chile. Esta adecuación no representa una empresa sencilla, pues implica una reestructuración de todo el esquema administrativo que regía hasta hace poco en el país. Para dar cauce a modificaciones tan importantes, se tomó el primer paso con la Ley Nº 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, en la opción más lógica de comenzar desde arriba, dando forma a un órgano principal que tomara a su cargo la implementación posterior del nuevo esquema.

Por tanto, el Ministerio del Medio Ambiente tiene como principal tarea implementar la reforma a la institucionalidad ambiental. Aparte del Servicio de Biodiversidad y de Áreas Protegidas, elemento de singular importancia en un país plagado de reservas de diversa índole como el nuestro (y cuya tramitación debería darse dentro del presente año), el punto determinante en la nueva institucionalidad es la coordinación entre el Servicio de Evaluación Ambiental, encargada de unificar criterios en la aprobación de nuevos proyectos, y la Superintendencia del Medio Ambiente, que será la encargada de fiscalizar las actividades productivas.

El primero de estos servicios tiene como tarea principal manejar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que implica una amplia competencia para imponer el procedimiento de ventanilla única a todo proyecto que produzca impacto ambiental en los términos de la Ley Nº 19.300. La Superintendencia, por otro lado, es el organismo encargado de fiscalizar el cumplimiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental, así como de los Planes de Previsión y Descontaminación, de Planes de Manejo y de las normas ambientales en general .

Ambos servicios ya fueron incorporados en la Ley Nº 20.417. Sin embargo, la creación de una Superintendencia queda supeditada a la tramitación del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, pues éste será el que ejerza el control jurisdiccional sobre el órgano administrativo. Dicho proyecto de ley se encuentra en el segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados y se ha calificado el trámite como de “suma urgencia”.

A estas alturas de la discusión, se plantea como alternativa casi segura la creación de tres Tribunales a lo largo del país, uno en Antofagasta, otro en Santiago y el tercero en Valdivia. Además de ejercer el control jurisdiccional ya mencionado, serán cede de los juicios contencioso-administrativos en materia ambiental y conocerán de la acción por daño ambiental.

Este Tribunal es esencial para el funcionamiento de todo el sistema, pues deberá conocer de todos los reclamos y recursos que surjan contra los actos administrativos de la Superintendencia y del Servicio de Evaluación Ambiental, así como contra actos administrativos generales de carácter ambiental. Por otro lado, se ha otorgado a la Superintendencia la titularidad para entablar la acción por daño ambiental, por lo que el Tribunal pasa a contribuir con el proceso de sanción .

Como en cualquier caso de intervención judicial en materias administrativas, se produce un conflicto interesante debido a la discrecionalidad técnica que suele gozar el administrador en la toma de sus decisiones. Atendido el carácter sumamente complejo de las materias ambientales, resulta difícil aceptar que un juez intervenga en una decisión de carácter más técnico que puede escapar a su comprensión y a sus facultades. El servicio público esta, por regla general, mejor dotado de antecedentes y conocimientos para tomar la decisión.

Se busca subsanar este aspecto con la alta especialización del Tribunal, que se constituiría por abogados y científicos especialistas en materias ambientales, y con el establecimiento expreso de los estándares que deberá seguir el juez para resolver: legalidad, razonabilidad, procedimiento e información y revisión plena. Esto parece seguir la vía correcta, pues se estima completamente necesario mantener un control jurisdiccional sobre el actuar de la administración, sobre todo para evitar los abusos y dar forma a una jurisprudencia que permita uniformar criterios.

Finalmente, un objetivo global de la reforma es conseguir uniformar y abaratar los costos en la entrega de información sobre los proyectos. El Servicio de Evaluación Ambiental es el principal eje de información de la reforma, cumpliendo un rol de entrega de información sobre líneas de base y asimismo manteniendo un registro de las instituciones consultoras expertas en estas materias. Además, al Servicio se le ha otorgado una potestad interpretativa sobre las Resoluciones de Calificación Ambiental, lo que permitirá tener claridad sobre los criterios vigentes en la Evaluación Ambiental.

El resultado esperado de estos cambios es una mayor seguridad jurídica, obteniendo claridad en las “reglas del juego” y consistencia en las resoluciones. Como se ve, la reforma a la institucionalidad ambiental dista de ser un mero retoque estético, si bien el sistema claramente necesita una buena dotación de personal capacitado para lograr los ambiciosos objetivos. Al menos en un nivel teórico, representa un paso importante para el país en materias ambientales, que por supuesto deberá ir corrigiéndose sobre la marcha.

La armonización regulatoria ambiental y el acceso a la información, por Valentina Durán*

Una de las primeras tareas del gobierno del Presidente Aylwin, fue el encargo de un catastro de la legislación de relevancia ambiental. El "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile", un gordo libro azul, fue publicado en enero de 1992 en su primera versión. Eran los albores de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio del 1992. Pocos meses después, en septiembre, el Presidente Aylwin, envió al Congreso el proyecto de la que sería la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en marzo de 1994. Un inspirado Mensaje Presidencial que vale la pena leer, aludía a la imagen de la tierra vista desde el espacio, para llamar a un compromiso de la Humanidad con nuestro planeta.

El repertorio del 92 sumó más de 700 normas de relevancia ambiental, cifra que subió posteriormente a más de 900. La constatación fue que teníamos un gran universo de normas de relevancia ambiental, de carácter inorgánico, disperso, a-sistemático, que otorgaba competencias a casi 20 organismos del Estado diferentes.

Así, desde la CONAMA, y siempre con la colaboración de destacados académicos y consultores, se emprendieron sucesivas iniciativas para la armonización normativa, motivadas especialmente por la suscripción del Acuerdo de Cooperación Ambiental del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, que entró en vigencia en julio de 1997, en el cual las partes se comprometieron a cumplir con su propia legislación ambiental.

¿Cual es nuestra normativa ambiental? ¿A qué nos estamos comprometiendo? Fueron éstas las preguntas urgentes que vinieron desde nuestra apertura comercial. Así, la armonización normativa se impuso como un desafío, de "limpiar" nuestro ordenamiento jurídico, evitar duplicidades, identificar derogaciones tácitas y paliar los vacíos. A ello se sumaba la necesidad de cumplir con la obligación que imponía ya la LGBMA a la CONAMA en su artículo 70 letra b), de "Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y la aplicación de la legislación vigente en materia ambiental".

El tiempo transcurría, se adoptaban nuevas normas, y quedaban desactualizados los repertorios y sistematizaciones. Así, la CONAMA licitó la actualización del Repertorio, tarea que fue asumida el 2005, y luego el 2007, por el Centro de Derecho Ambiental, en alianza con el Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se desarrolló, en dos etapas, un catastro de la normativa ambiental, a través de equipos de trabajo de profesores y alumnos memoristas. Los equipos del CDA tuvieron que definir, en primer lugar, qué se iba a entender por norma de relevancia ambiental, qué descriptores iban a usarse, y comenzar a revisar, uno a uno, los Diarios Oficiales. Así entregamos al Gobierno el resultado de este catastro, en soporte informático, dando cuenta de las normas de relevancia ambiental publicadas entre los años 1993 y 2007. Tal como reporta el Diario Financiero hace algunos días, estas normas son de distinta jerarquía, la mayoría decretos exentos, y las menos, leyes, dictadas principalmente bajo el alero de los Ministerios de Economía, Educación, Salud, Agricultura, Relaciones Exteriores, y de los gobiernos regionales.

En ese contexto, y tal como lo celebró una Editorial del mismo diario, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, aprobó recientemente la decisión del Ministerio el Medio Ambiente, de avanzar rápidamente en un proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental".

No debemos olvidar que la reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, tuvo entre sus principales ejes el reforzamiento del acceso a la información ambiental, y, entre sus principales objetivos, el de garantizar la integridad regulatoria. Veamos cómo:

Primero, el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300, en conformidad al artículo 8º de la Constitución y a la Ley sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho de toda persona de acceder a la información ambiental que se encuentre en manos de la Administración, la que, según la misma ley incluye, por cierto, los informes de cumplimiento de la legislación ambiental. Además, dispone el artículo 32 ter que el Ministerio del Medio Ambiente administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) que deberá contener, entre otros, "los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y demás actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados con él". Este SINIA deberá estar montado a cabalidad antes del 26 de enero del 2012, según el artículo primero transitorio de la Ley 20.417. Queda sólo un año.

La que era antes la obligación de la CONAMA de informar periódicamente al Presidente del cumplimiento de la normativa ambiental, contenida en el antiguo artículo 70 letra (b) que ya mencionamos, evolucionó hacia la función que el artículo 70 literal (q) impone hoy al nuevo Ministerio del Medio Ambiente, de "Establecer un sistema de información pública sobre el cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental de carácter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deberá ser de libre acceso y disponible por medios electrónicos". Es decir que la obligación es hoy de mantener el catastro permanentemente al día y fácilmente accesible.

En ese contexto, la decisión del Ministerio, y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de avanzar rápidamente en el proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental", cumple con el objetivo buscado por la reforma, a través de varias disposiciones, de garantizar la integridad regulatoria. El nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, a diferencia de lo que fue el Consejo de Ministros de la CONAMA, se levanta como un nuevo espacio de deliberación de política pública. Con sus 11 miembros, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, e integrado además por el Ministerio de Hacienda, el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el Ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental.

De este modo, el nuevo Ministerio y el Consejo que lo apoya, tienen la tarea no menor, de darle coherencia normativa a nuestra legislación ambiental, lo cual es indispensable en un Estado de Derecho moderno, que requiere no sólo protección ambiental y certeza jurídica, sino que cumplimiento de las normas y acceso a la información, a la participación, y a la justicia ambiental.

Sobre el proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas: partiendo con un traspié. Por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega. Investigador del CDA. Magíster (c) en Derecho. Universidad de Chile.

El 26 de enero recién pasado, el Presidente Piñera presentó en Llifén el proyecto de ley que pendía del artículo 8° transitorio de la ley 20.417, es decir, el proyecto que crea una institucionalidad encargada del cuidado de las áreas protegidas y de la biodiversidad. Sin embargo, todo comenzó con un tropiezo, tanto mediático, al señalar nuestro presidente que el leopardo está en peligro de extinción en Chile, como de fondo del proyecto. En esta breve columna señalaré mis primeras aproximaciones en torno a este traspié.

Lo primero que llama la atención es que el proyecto no logra hacerse cargo íntegramente de las áreas protegidas pertenecientes al patrimonio cultural. Esta institucionalidad sólo se remitirá a gestionar y fiscalizar áreas silvestres protegidas, concepto más restringido. Es decir, se mantienen las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales en la materia, y no se soluciona de forma total la dispersión normativa diagnosticada. En la práctica, los monumentos históricos y las zonas típicas o pintorescas no serán parte de esta gestión, quedando en un nivel de protección diferente, pese a ser, por ley, parte del ambiente en cuanto elemento cultural del entorno.

Sin embargo, mi principal punto contra este proyecto es la insistencia en mantener un sistema de fiscalización cuya ineficacia está demostrada: los juzgados de policía local no podrán hacerse cargo eficazmente, tal como se establece en el artículo 70 del proyecto, de esta empresa[1]. Este modelo de sanción es utilizado a propósito de Decreto Ley 701 de fomento forestal, y ha demostrado que no es operativo, básicamente por la baja especialización de estos jueces en la materia, y por la baja cuantía de las sanciones[2].

Este proyecto incurre en los mismos defectos que el Decreto Ley 701: la máxima sanción establecida en el actual proyecto son 500 unidades tributarias mensuales, cerca de $18.000.000, y sin contar en ningún caso con un mínimo[3]. Con estas sanciones, aunque exista un sistema mejorado para la fiscalización, el incentivo para el incumplimiento es tremendamente alto, sumado a que muchas veces los jueces de policía local no detentan toda la asesoría técnica especializada para resolver este tipo de materias.

Si planteo esto sólo en términos económicos, todo infractor que desarrolle una actividad productiva ponderará dos factores para incumplir una norma ambiental: la cuantía de la sanción y la posibilidad de ser sorprendido. Aunque exista un virtuoso sistema de fiscalización, la baja cuantía de la sanción no es incentivo suficiente para adoptar una conducta ausente de ilicitud. En este caso, el incentivo generado por este proyecto de ley para el incumplimiento es evidente.

Una mejor propuesta, desde mi punto de vista, habría sido otorgar competencias para la fiscalización y sanciones a la Superintendencia de Medio Ambiente y a los Tribunales Ambientales respectivamente. Ya fue un acuerdo, tanto académico como político, que un esquema tal es un sano balance entre eficacia y eficiencia de la fiscalización y las garantías de los fiscalizados y sancionados.

Bueno… En la vida hay errores comprensibles. Yo comprendo que alguien pueda equivocarse con las especies que se encuentran en peligro de extinción en el territorio nacional, pues son varias, y son difíciles de memorizar… Pero perseverar en un modelo de fiscalización y sanción de estas características, me parece que es un contrasentido a lo señalado por nuestro Presidente, que en nuestro país en los últimos 30 años no hemos tratado bien a nuestra naturaleza y tampoco nos hemos tratado bien a nosotros mismos. Perseverar en errores pasados es, en buena medida, perseverar en no tratar bien a nuestro entorno y a nuestra propia integridad colectiva.

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[1] Artículo 64°.- Competencia. Será competente para conocer de las infracciones señaladas en el artículo 61°, el Juez de Policía Local que fuere abogado, con competencia en la comuna en que se haya cometido la infracción y las sancionará de conformidad con el procedimiento establecido en el Título I de la ley N° 18.287.

[2] En ese sentido: CERDA, DE LA MAZA, DURÁN. Valoración del daño ambiental en el ámbito forestal chileno. En: Actas de las IV Jornadas de Derecho Ambiental. Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Legal Publishing. Chile. 2008.

[3] Determinación de la sanción. Las sanciones, se determinaran según su gravedad y en conformidad a los criterios señalados en el artículo anterior, conforme de los siguientes rangos: a) Las infracciones leves serán objeto de multa de una hasta 50 unidades tributarias mensuales. b) Las infracciones graves serán objeto de multa de hasta 250 unidades tributarias mensuales. c) Las infracciones gravísimas serán objeto de multa de hasta 500 unidades tributarias mensuales.

Recepción Definitiva de la Obra y SEIA, por Alberto Acuña*

* Alberto Acuña Barros es ayudante y memorista del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley 20.417 incorporó el artículo 25 bis al cuerpo de la Ley 19.300, como una norma imperativa de requisitos, que establece que:

"Las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable."

Lo anterior, corresponde a la materialización de la doctrina que habían establecido los dictámenes Nº 12.664 de 21 de marzo de 2006 y 31.915, de 17 de julio de 2007, emanados de la Contraloría General de la República. En aquellos dictámenes, tal como se expresa en la obra “Jurisprudencia, SEIA, Planes y Normas”(1), la CGR destaca la posibilidad de la DOM de otorgar permisos de edificación a proyectos que no han obtenido una RCA, sin perjuicio de que no es posible que se conceda la recepción final, mientras no cumplan con lo que actualmente dispone el 25 bis.

Teniendo presente lo ya señalado, podría entenderse que el 25 bis no prohíbe la construcción de los proyectos que cuenten con permisos de edificación, toda vez que el requisito establecido, contar con una RCA aprobatoria, es sólo respecto de la recepción final de la obra, la que constituye una cuestión distinta que la edificación de la misma. Esta situación era recurrente hasta hace algún tiempo, evidenciándolo la misma división jurídica de la CONAMA, quien había manifestado a fines del 2008 lo siguiente: “Si bien se hace presente la ilegalidad de ejecutar un proyecto sin calificación ambiental, en la práctica, los proyectos inmobiliarios que cuentan con permisos de edificación se construyen en forma previa o paralela a la evaluación de impacto ambiental, puesto que no hay una sanción asociada al no ingreso al SEIA” (2). No resuelve aquella duda la historia de la Ley, ya que la redacción original del 25 bis es muy parecida al texto definitivo y, para ser sinceros, su espíritu no tuvo variación alguna desde el proyecto de Ley.

Antes de ofrecer una respuesta definitiva, debe ser considerado que por regla general los proyectos que requieren de edificación, previamente han elaborado un anteproyecto en los términos contemplados en los art. 1.1.2 de la OGUC y el 116 inc. 8 de la LGUC y que además según mandato expreso del art. 7 de la LGUC, mientras no exista una restricción legal a la facultad de quien cuenta con un permiso de edificación, este rige plenamente, vale decir, sin dicha restricción es posible comenzar con la construcción. Así, no es el art. 25 bis el que resuelve el problema, toda vez que no limita el permiso de edificación, sino que podría ser el art. 35 letra b) de la LOC SMA, que prescribe lo siguiente:

"Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones:

b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i) j) y k) del artículo 3º".

A modo de conclusión, a nuestro parecer la redacción del art. 25 bis no soluciona expresamente el problema que antes hemos evidenciado, lo que se traduce en la falta de certeza jurídica, que era uno de los objetivos de la Ley 20.417. Sin embargo, y pese a los argumentos en contra que podrían sostenerse, la solución la ofrece el art. 35 letra b) de la LOC de la SMA, ya que la edificación es claramente una manera de ejecutar proyectos, por lo que pese a tener un permiso, requiere, además, una RCA que apruebe la actividad. Así, es el art. 35 letra b) LOC SMA la restricción a la facultad que concede el art. 7 de la LGUC, según se desprende de una interpretación en base a la hermenéutica legal.

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(1) CONAMA (División Jurídica, Comisión Nacional del Medio Ambiente). Santiago. 2008. P.69.

(2) Ibíd.

Convenio 169 OIT: Desafíos en la nueva Institucionalidad Ambiental, por Andreína Gutiérrez

Nota de la editora: Seguimos con la entrega de las columnas preparadas por los nuestros alumnos de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este curso es dirigido por María Nora González y participan en él los académicos Lorena Lorca, Luis Cordero, Daniella Ramírez, Ruth Israel, y Valentina Durán, quien está a cargo del módulo "El conflicto ambiental".

Andreína Gutiérrez Nieto, la autora de la columna de hoy. Ella fue alumna del curso en el segundo semestre de 2010 año.

Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en palabras del Tribunal Constitucional, tienen un carácter “programático”, reflejan disposiciones que no son autoejecutables, sino que le corresponde al Estado dictar la legislación nacional o adecuar la existente para que estos derechos sean exigibles [1]. La pregunta es ¿cuánto adecuamos o cuánto reformamos?

La dictación de la Ley 20.417, no estuvo ajena a esta discusión [2]. La nueva Institucionalidad Ambiental, es coherente con las disposiciones del Convenio 169, en particular instrumentos de gestión ambiental como; el SEIA, la participación de la Comunidad en el Procedimiento de EIA y cuando corresponda en las DIAs, el Acceso de la Información Ambiental, los Procedimientos de Reclamo contemplados en la Ley, la Evaluación Ambiental Estratégica, entre otros, son reflejo de que en las instituciones existentes se contempla un reconocimiento directo o indirecto de las disposiciones del Convenio 169. En efecto, por una parte todo lo vinculado con la consulta de los pueblos indígenas -que importa establecer procedimientos para que puedan intervenir libremente en políticas o programas que les conciernen- y por la otra, en lo relativo al uso de los recursos naturales.

El artículo 4 de la Ley 20.417, viene a reafirmar el compromiso de los órganos del Estado consistente en propender a la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

No obstante lo anterior, pareciera necesario impulsar reformas legales que amplíen la participación indígena en la vida nacional, sin ser limitante la forma de cómo los proyectos o estudios ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ya que el derecho que contempla el Convenio no establece limitaciones. Abrir espacios de participación de las comunidades indígenas fuera del marco de SEIA en temas ambientales, constituye una arista no resuelta bajo la nueva Institucionalidad Ambiental.

Es más, constituye un desafío para ésta lo referido en el artículo 15 del Convenio, respecto al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

El deber al que alude el Convenio, a “proteger especialmente” los derechos de los pueblos indígenas respecto de los recursos naturales existentes en sus tierras, no ha dejado indiferente la discusión al respecto de cómo se garantiza una “protección especial” de aquellos recursos. Algunos sostienen que la solución sería la transformación de las actuales Áreas de Desarrollo Indígena en Zonas Protegidas, y así brindar protección oficial a los recursos [2]. Los detractores de aquello sostienen que la presencia de Áreas Silvestres Protegidas en territorios indígenas, no otorga solución concreta a las comunidades. El principal problema está en el control y la administración de los recursos de un determinado territorio, y no realmente en la protección de una u otra especie [3].

Al parecer pocos se plantean las implicancias que importaría la calificación de Áreas Protegidas a los territorios indígenas, solución que parece poco seria frente al real sentido de la disposición del Convenio y a la legislación nacional en lo referido a las competencias del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, dado que no se estaría protegiendo una especie o recurso natural determinado, sino el carácter u origen étnico de las tierras. Sin considerar los efectos que se causarían en actividades que están emplazadas en zonas que podrían ser objeto de restricciones de acceso desde el punto de vista de la conservación ambiental, como lo son la minería y la energía.

La ratificación del Convenio 169 de la OIT, nos lleva inmediatamente a reflexionar si la nueva Institucionalidad Ambiental, es la herramienta suficiente para entender salvaguardadas las garantías establecidas en dicho Convenio en lo relativo a los artículos 6 y 15 particularmente. Lo que pareciera que no es del todo correcto interpretar, es más abre debate acerca de cómo se orientarán las políticas públicas ambientales en esta materia, si existe coherencia con el actuar de los organismos sectoriales públicos, si forma parte de las políticas o planes de desarrollo sostenible: el bienestar económico, social y cultural de los pueblos indígenas, en todo aquello que pueda potencialmente afectar a sus tierras, vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual.

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Notas:

[1] Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la organización internacional del trabajo, el 27 de junio de 1989, de acuerdo al artículo 82, n° 2, de la Constitución Política de la República.
Véase en:http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310

[2] Historia de la Ley N° 20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Véase “Discusión Sala”, las palabras del Sr. Leal pp. 562 y ss y las palabras del Sr. Cantero pp. 913 y ss, a propósito de la “creación de un área protegida de desarrollo indígena”.

[3] Fernández Alemany, Andrés. “Aspectos ambientales del reconocimiento de derechos a pueblos indígenas y tribales: caso del Convenio OIT N° 169”. En: Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental. Desarrollo sustentable: gobernanza y derecho: actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental. 1ª Edición-Santiago, Chile, Legal Publishing: Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2008. pp 591-607.

[4] Vega, María Elena. “Áreas protegidas no aminoran conflictos entre mapuches y Estado”, 11 de abril de 2009, véase en: http://www.azkintuwe.org/abril11_10.htm

Reforma a la institucionalidad ambiental y agenda azul: Desafíos pendientes, por Loreto Quiroz

Loreto Quiroz es abogada de la Universidad de Chile. Ayudante del CDA, es también ayudante del Programa de Antropología Jurídica de nuestra Facultad. Además de cursar el Diplomado de Gestión Socio-Ambiental y Sustentabilidad de la Universidad de Chile, ha desarrollado su carrera en torno al tema de los recursos hídricos.

Una de las novedades menos visibilizadas de la reciente reforma a la institucionalidad ambiental es la inclusión de la denominada agenda azul dentro de las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, esto es la inclusión de los recursos hídricos de manera integral dentro de la gestión ambiental. Tal incorporación se concreta en el artículo 70 de la reformada ley 19.300, norma que prevé en su letra (i), como una de las atribuciones del Ministerio referido, el "proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan los criterios básicos y las medidas preventivas para favorecer la recuperación y conservación de los recursos hídricos".

La inclusión es altamente relevante en atención al nivel de presión existente en la actualidad sobre las aguas y el papel fundamental que juega este recurso en el mantenimiento de los equilibrios ecosistémicos. Sin embargo, y a propósito de las características de la legislación sectorial en la materia, surge de manera inmediata la interrogante sobre la manera en que dicho mandato se llevará a la práctica y la forma en que este se acoplará a la legislación sectorial referida a las aguas.

Al respecto cabe hacer presente que el Código de Aguas vigente pone un fuerte acento en la dimensión económica del recurso, relegando la relevancia en términos sociales y ambientales de las aguas, así por ejemplo la legislación pertinente, a pesar de declarar las aguas como bienes nacionales de uso público, diseña un sistema que valora al mercado como el instrumento de distribución del recurso por excelencia, concibe estos derechos como desvinculados de la tierra de la que fluyen, no los sujeta a un uso determinado y otorga amplias potestades sobre los recursos hídricos a los particulares asignatarios de los derechos de aprovechamiento de aguas, debilitando de este modo la posibilidad de una gestión de las aguas que considere las complejidades propias del recurso y que contemple la gestión integrada de cuencas.

En virtud de lo anterior la operatoria de la incorporación de la agenda azul en materia ambiental representa un desafío mayor, en tanto para cumplir con la atribución establecida en el artículo 70 letra i) de la reformada ley 19.300 se hace imprescindible una discusión sobre las implicancias medioambientales del sistema de asignación y gestión del recurso diseñado por el Código de Aguas.

Dicho de otro modo: para poder proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan criterios básicos y medidas preventivas que tengan una incidencia real y vinculante en la recuperación y conservación de los recursos hídricos, es necesario una reforma en la legislación sectorial pertinente, ello puesto que para lograr dichos objetivos se hace necesaria una mayor capacidad de gestión de los recursos hídricos por parte de la autoridad ambiental, capacidad que atendidas las características del sistema de asignación y administración de recursos hídricos vigente, se encuentra anulada en virtud de las fortalezas del derecho real de aprovechamiento de aguas .

La única manifestación en la legislación positiva de esta necesidad de acople entre la legislación sectorial en materia de aguas y la normativa ambiental, a objeto de hacer operativa la agenda azul, la encontramos en la materia relativa al caudal ecológico mínimo (De acuerdo al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal ecológico mínimo es el que permite la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente).

La misma ley 20417, norma que reformó la institucionalidad ambiental e incluyó los recursos hídricos dentro de las atribuciones del Ministerio del Medio Ambiente, dispuso una modificación al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, al señalar que un reglamento, que deberá llevar la firma de los Ministros de Medio Ambiente y Obras Públicas, determinará los criterios en virtud de los cuales se establecerá el caudal ecológico mínimo.

Estimamos que, si bien es cierto esta norma es relevante en virtud de la materia sobre la que versa, atendidas las características del Derecho de Aguas vigente en nuestro país, el hecho de que sea la única disposición que versa sobre la gestión ambiental de los recursos hídricos revela la inmensidad de los desafíos pendientes para una inclusión cualitativa de la agenda azul en materia ambiental.