A fines noviembre de 2012 publiqué
esta columna en La Semana Jurídica que editó un especial sobre el Principio Precautorio. Lo reproduzco a continuación:
El derecho ambiental es una rama del
derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho
internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho
administrativo, constitucional, civil, y penal, existe un conjunto de
principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio
precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se
encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.
También llamado enfoque precautorio
o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para
proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde extendió su aplicación a la protección de los
recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En
la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia
Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en
numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya
en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre
prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por
el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y
los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone que: “En
caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud
humana, la ausencia de certeza científica absoluta no podrá servir de pretexto
para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro
ambiental.”
Desde
el ámbito internacional, el principio precautorio ha sido adoptado
progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está
consagrado expresamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas
declaraciones y tratados ratificados por Chile.
En ese marco, la Comisión Europea
considera que las medidas
precautorias deben considerar un análisis costo beneficio, y, esencialmente,
ser susceptibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científicos. La Declaración
de Winspread (Wisconsin, EE.UU.) de 1998, propone generar
procedimientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes
potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las
cuales debe considerarse la abstención.
La precaución tiene como efecto la
inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e
irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la
inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o producto que pone en
el mercado.
Siendo el principio precautorio un
principio de prudencia, de alguna manera lo aplica la Ley 20.417 Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente cuando en su artículo 48, faculta al instructor
del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de
medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al
medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una
vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas
condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la
exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las
medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y
suspensión temporal de la autorización.
Nuestro legislador ha querido entonces dotar a la autoridad fiscalizadora de medidas tan
drásticas como éstas, aún antes de demostrarse la infracción y la
responsabilidad del infractor.
Matizado por factores de proporcionalidad,
coherencia, y efectividad, el criterio de prudencia que ofrece la precaución no
es más que lo que los ciudadanos esperamos de nuestras autoridades en una
situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan
valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida.
En casos como éste, si el legislador no
hubiese recurrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro
principio importante, que es el principio contaminador pagador, según el cual
los emisores, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente,
deben internalizar las externalidades negativas de sus actividades, de manera
de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones
presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o
servicio.
Hace ya diez años, en su Declaración Nueva
Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identificó
un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y
económico, que estarían ya dotados de la capacidad de transformarse en la base
de una regla general de derecho, reconocida por la costumbre, y apoyados por
elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad.
Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Estados que
los ratifican, y sirven para interpretar o aplicar el Derecho Internacional,
para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios
del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la
salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.
Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando
el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que
no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo
presentado como un obstáculo al desarrollo del conocimiento y de la innovación,
sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la
ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo
sustentable.
No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea
invocado, bien o mal, por nuestros jueces y juezas. Con todas las dificultades propias de la relación
entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó
para quedarse.
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Nota de la editora: retomamos la entrega de columnas de opinión de los estudiantes de la clínica ambiental de Derecho UChile. 
