Crisis Energética frente a una nueva Institucionalidad, por Federico Guarachi Zuvic

*Federico Guarachi es egresado de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la clínica ambiental de la que soy profesora y del Centro de Derecho Ambiental. Ésta es su segunda columna en este blog.

Estamos ante una crisis energética de tales proporciones que el propio biministro Golborne ha mencionado que “El país necesita duplicar su matriz energética” . Las soluciones que recientemente se han planteado para el término de la crisis y que han causado bastante oposición por la población son: Castilla, que ya cuenta con RCA y que muestra una tendencia hacia la aprobación de termoeléctricas; Hidroaysen, que ha hecho campañas publicitarias enfatizando lo precaria que es la matriz y mostrándose como la única posibilidad para que podamos mantener nuestro estilo de vida ; Por último, la energía nuclear, en virtud del debate producido ante el nuevo acuerdo de cooperación nuclear con Estados Unidos.

La oposición ciudadana ha sido muy fuerte frente a estos proyectos, en especial los termoeléctricos, exigiendo una generación de electricidad más limpia y sustentable. En este sentido, cabe preguntarse ¿Cómo hemos llegado a este escenario y que cambios se han producido frente a las reformas a la institucionalidad ambiental?

Las reformas a la institucionalidad ambiental han sido favorables, respecto a esta temática, debido a dos aspectos principalmente. Por un lado, las reformas al SEIA que incluyen una mejor participación de la ciudadanía y por otro lado la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), que a pesar de tener un potencial enorme en esta materia carece de obligatoriedad.

En cuanto al SEIA, podemos observar que la política energética en Chile está absolutamente determinada por el libre mercado, lo cual se ha sostenido durante el tiempo. Como consecuencia fundamental de esta política está el ingreso de los proyectos energéticos al SEIA, los cuales en general ingresan por EIA en razón a los impactos que son susceptibles de cometer.

En este punto la reforma a la institucionalidad ambiental, ha tenido varios cambios en cuanto a la tramitación, evaluación y calificación de los proyectos, siendo el más relevante respecto al tema que nos convoca el de la participación ciudadana. Esta participación es mejorada, al poder ser hecha por cualquier persona natural o jurídica y en especial debido a que “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto a todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto” (Art. 29 Ley 19.300 modificada).

Las mejoras en la participación ciudadana son de gran importancia en el tema energético, en razón a que si ésta se realiza de una forma adecuada, las personas en contra de un proyecto pueden llegar a neutralizar su posición respecto de éste, como también eventualmente evitar su concreción. Por ejemplo, si una persona hace una observación a Hidroaysen, y se le responde a esta observación fundadamente e incluso se pone una condición en la RCA en virtud de ésta, la persona tendrá una mejor visión de la institucionalidad y también de la empresa que deberá cumplir con la normativa y la RCA.

Sin perjuicio de lo anterior, siguen existiendo los problemas clásicos en este tipo de participación, fundamentalmente el de la asimetría de información y de poder de negociación.

Por otro lado, nos encontramos con la EAE, estableciéndose de acuerdo al art. 7 bis de la modificada Ley 19.300 que “Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida”.

En este sentido, las políticas y planes del Ministerio de Energía, previa propuesta del Consejo de Ministros de la Sustentabilidad y de la decisión del Presidente, podrán ser sometidos a la EAE, lo cual implica que el organismo que dicte la política, la diseñe en consideración de los objetivos y variantes ambientales. Además de existir una consulta pública respecto a la política en cuestión.

La EAE podría ser un gran instrumento para terminar con los vicios que las leyes del mercado traen consigo, fundamentalmente en las materias que son de utilidad pública y que son gravosas al medio ambiente, sin embargo mientras no sea vinculante el ingreso de las políticas a dicho instrumento, es muy difícil que llegue a ser aplicado.

Algunas políticas y planes que deberían ser sometidos a una EAE son:

1. Programa País de Eficiencia Energética : En la aprobación de sus planes y programas. También en la modificación del mismo, para que sea más eficiente en sus labores, especialmente en el aspecto de la generación del marco regulatorio adecuado, ya que se requieren de urgencia ciertos estímulos establecidos en la ley para que se disminuya el consumo energético, tanto a nivel doméstico como industrial.

2. Incentivos para la generación de Energías Renovables: Si es que el sistema por el cual se ha optado para la elaboración de la matriz energética ha sido el libre mercado, se deben aplicar incentivos para que a las empresas les resulte más rentable realizar proyectos de energía limpia, ya sean tributarios o en forma de subsidios.

4. Por otro lado, además se requiere de una política que sea coherente y de largo plazo, determinando cuánta energía es necesaria generar y de qué forma, todo lo cual es posible de analizar a través de la EAE.

5. En este sentido, también se puede producir un fortalecimiento del ya existente Centro de Energías Renovables (CER) .

De este modo, podemos observar que a pesar de existir un avance en la nueva institucionalidad, existen varios aspectos que no han sido abordados en materia energética por la reforma y que deberían serlo, como lo es la obligatoriedad de que las políticas y planes del ministerio de energía sean sometidas a la EAE y la eliminación de asimetrías en la participación ciudadana en el SEIA.

Entrevista a investigadora del CDA en El Mostrador TV

A continuación vea la entrevista a Ana Lya Uriarte, investigadora del CDA, en El Mostrador TV, el 17 de noviembre de 2010.

Larga conversación sobre reforma a la institucionalidad ambiental y conflictos ambientales.

Algunos alcances sobre el fallo alusivo a la central termoeléctrica Castilla, por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es abogado, magíster (c) en derecho de U. de Chile. Investigador del CDA.

Se nos repite que sonriamos ante las adversidades, que pensemos positivo, que optemos por ver el vaso medio “lleno” a verlo medio “vacío” (a pesar que, lógicamente, siempre está lleno… ¡En parte de agua, en parte de aire!), que en el mundo no existen problemas sino desafíos y oportunidades, y otro elenco de frases como sacadas de libros de autoayuda. La cuestión es estar alegre para vivir mejor, pese a que nuestro entorno nos invite a lo contrario. Así las cosas… ¿Quién puede negarse a la felicidad?

Como yo no soy quién para ser un amargado, intentaré darle una mirada optimista a la reciente sentencia de la Corte Suprema, del caso “Escobar Abarca con Secretario R. M. Salud Atacama”, conocido como “Caso Castilla”, pensando especialmente en los opositores al proyecto, que han quedado disconformes con el fallo, dado que conserva las posibilidades de aprobación de éste, dejando sin efecto la calificación de “molesta” que la SEREMI de Salud realizó respecto del complejo termoeléctrico, mas sin dar una solución definitiva, y sin pronunciarse sobre la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Dejando de lado las peroratas, si leemos el considerando noveno, en un pasaje asevera que:

“…Efectivamente, si la autoridad sanitaria estimara la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos por mandato del artículo 53 de la Ley N° 19.880 debió aplicarse el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión…”

Complementado con otro pasaje del considerando undécimo:

“…Que no obstante existir tal regulación jurídica, la autoridad recurrida optó por emplear un “procedimiento de revocación” que no resultaba admisible y, especialmente, porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión… En otras palabras, el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos para el denominado recurso de revisión, lo que le resta validez, tornándolo ilegal…”

Finalmente, en el considerando duodécimo:

“…Que atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los administrados recurrentes consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República… Ello por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica…”

En este aspecto el fallo nos trata de decir, entre otras cosas, y según mi opinión, que mediante la utilización de la “revocación”[1], en lugar de la “invalidación”[2], la autoridad no permite la intervención de los interesados según los principios del procedimiento administrativo. Esto genera una desigualdad en las condiciones de participación, lo que, finalmente, vulnera la igualdad ante de la ley de los administrados, derivando también en falta de certeza jurídica sobre las resoluciones administrativas.

Sobre este aspecto del fallo, hay dos alcances que debo realizar: el primero, que la Corte, al reconocer la igualdad ante la ley de los administrados, no lo hizo reconociendo expresamente el derecho que tienen a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin embargo, al reconocer el derecho a la igualdad de modo general, a propósito del artículo 19 N° 2, reconoce implícitamente la igualdad en el procedimiento administrativo, y con ello un debido procedimiento administrativo. Es decir, al estar asegurada la igualdad en general, tiene que estarlo también de modo particular en un procedimiento administrativo, salvo excepción expresa, que en este caso, en mi opinión, no existe.

La segunda cuestión es que asegurada la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los administrados, principios básicos como el principio 10 sobre acceso a la información de la Declaración de Río, o el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880 de bases procedimiento administrativo tendrían alcances constitucionales por ser derivaciones de una consagración general, por lo que cualquier vulneración de ellos es motivo de un acto inconstitucional, eventualmente juzgable mediante una acción de protección. Así, y por ejemplo, en este caso en particular y citando al fallo, la vulneración de la igualdad alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.

En pocas palabras, la Corte reconoce de modo implícito la igualdad entre interesados en los procedimientos administrativos, y con ello un debido proceso administrativo que asegure dicha igualdad, tutelado por la acción de protección en la medida que se considera un Derecho Fundamental.

Esta lectura del fallo se condice plenamente con la jurisprudencia del caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte, que en su considerando N° 118 determina que: “…la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas…” Es decir, también en los procedimientos administrativos.

¿Qué es lo medio “lleno” del vaso, entonces? Se reconoce la igualdad ante la ley en los procedimientos administrativos, usando la nomenclatura más general del artículo 19 N ° 2 en lugar de la del N ° 3, y gracias a ello, también se reconocen una serie de garantías implícitas, derivadas de esta consagración.

En lo demás, el fallo deja aspectos sin resolver. Por ejemplo: Conforme a los principios generales de la ley de bases de procedimiento administrativo: ¿Puede operar la revocación sin contradictoriedad? La Corte asevera que la invalidación es procedente porque asegura la bilateralidad de la audiencia, y no la revocación, pues ésta no asegura contradictorio… Es decir ¿Por qué habría de existir un medio de impugnación que no asegure contradictorio, cuando la ley establece lo contrario en términos generales? ¿Es iniumpuganble una revocación? ¿Es acaso una excepción? En ese sentido, creo el fallo debería haberse pronunciado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y haber entregado un entendimiento diáfano de la impugnación en el proceso administrativo.

Así las cosas... El optimismo, al igual que todo aquello que nos rodea, es limitado.

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[1] Conforme al artículo 61 de la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo:“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado…” Es decir, son revocables por la autoridad, bajo ciertas circunstancias.

[2] Según artículo 53 de la misma ley 19.880 “…La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado…”.

Convenio 169 OIT: El proceso de consulta y los proyectos sometidos al SEIA. Alejandra Precht* / Sebastián Aylwin**

En esta ocasión les presentamos esta columna que resume la ponencia que será presentada en nuestras V Jornadas de Derecho Ambiental, en la cual se analizan las posibles interacciones del proceso de Consulta que reglamenta el Convenio 169 de la OIT y los proyectos que ingresen al SEIA.

*Alejandra Precht es Abogada UC, Master of Legal Institucions UW-Madiso, USA, Abogada Senior de FerradaNehme. Docente Derecho Ambiental, U. Adolfo Ibáñez.

** Sebastián Aylwin es estudiante de cuarto año en la U. de Chile.

La entrada en vigencia del Convenio Nº169, sobre Protección de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169 o Convenio), y a su vez la reciente modificación de la Ley Nº19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, han generado diversas dudas y expectativas en relación a la implementación de este Convenio en proyectos que deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), siendo el proceso de consulta establecido en el Convenio el que ha generado el mayor número de problemas.

Este proceso de consulta se encuentra genéricamente definido en el artículo 6 Nº1 letra a) del Convenio, que señala que “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En el numeral 2º del mismo artículo, se establece el estándar de dichas consultas, precisando que éstas “deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

La citada norma fue declarada autoejecutable por el Tribunal Constitucional, siendo aplicable desde la entrada en vigencia del Convenio.

Adicionalmente, la modificación de la ley 19.300, efectuada por la Ley Nº20.417 -promulgada con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169-, introdujo la obligación para los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales, de propender a la adecuada protección de los pueblos indígenas de conformidad a la ley y a los convenios internacionales ratificados por Chile.

Tanto judicial como administrativamente, han existido diferentes interpretaciones del modo y la aplicabilidad del proceso de consulta a proyectos que ingresan al SEIA, tanto en el caso de las DIAs como en los EIAs. Falta en esta materia una directriz clara por parte de la autoridad, que conjugue por un lado la certeza necesaria para los inversionistas y por otro, dé respuesta a las expectativas que la entrada en vigencia del Convenio ha generado en las comunidades indígenas.

La ponencia analizará y presentará casos prácticos de lo que ha ocurrido en relación al proceso de consulta dentro de la Administración, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Además se analizará la pertinencia de la consulta en el SEIA, considerando entre otros aspectos, el concepto de medida administrativa y los estándares contemplados en el Convenio 169 en comparación a los del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Por último, la ponencia presentará algunas vías de compatibilización de los temas desarrollados en ella, todo, en la búsqueda de eventuales soluciones que permitan, de la manera más eficiente posible, y con los medios disponibles en la actualidad, lograr conciliar los intereses puestos en juego.

Efectos Sinérgicos y Acumulativos de Proyectos en el SEIA en la Reforma, por Romina Chávez e Ignacio Soto*

* Romina Chávez Fica es abogada de la U. de Chile. Ignacio Soto López es abogado de la PUC y Magister (c) en Derecho Ambiental de la U. de Chile.

En las V Jornadas de Derecho Ambiental, Romina e Ignacio presentarán esta ponencia que analiza una de las modificaciones al SEIA introducidas por la Ley 20.417 sugiriendo una propuesta para la aplicación de los conceptos de efectos sinérgicos y acumulativos de los proyectos, a la luz de un análisis de la historia de la reforma y consultando derecho comparado.

Mayor información sobre las V Jornadas "Derecho Ambiental en tiempos de reformas".

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La reciente modificación a la Ley 19.300 por la Ley 20.417, incorpora en el artículo 2 letra h bis) del referido cuerpo normativo, el concepto de “efecto sinérgico”, definiéndolo como “aquel se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente”. A dicho nuevo concepto no se le asignan efectos de forma expresa en el resto de las disposiciones de la Ley 19.300, no obstante que el artículo 12 letra g) del Reglamento del SEIA (DS 30/1997), desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.417 utilizaba este concepto, al preceptuar que la evaluación de los impactos ambientales considerará los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, atingentes al proyecto o actividad, y considerará, según corresponda, los impactos directos, indirectos, acumulativos y sinérgicos.

En cuanto a los efectos acumulativos, si bien la Ley 19.300 no contiene un concepto expreso de éstos, a través del artículo 11 ter introducido por la Ley 20.417 en la Ley 19.300, se otorga rango legal al artículo 124 del Reglamento del SEIA, el que establece que en caso de modificarse un proyecto o actividad, la evaluación de impacto ambiental debe considerar la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente.

Teniendo en cuenta lo anterior, realizamos un análisis de los conceptos de efectos sinérgicos y acumulativos en el derecho comparado, con el objeto de determinar elementos comunes y el origen de esos conceptos, desde donde fueron importados por la legislación nacional. Posteriormente, examinamos el tratamiento de estos efectos en la legislación ambiental chilena, antes y después de la modificación introducida por la Ley 20.417 en la Ley 19.300, revisando los antecedentes históricos disponibles. Asimismo, revisamos algunos de los pronunciamientos emitidos por servicios públicos en el marco del SEIA sobre la materia, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 20.417.

Con dichos elementos y antecedentes de análisis, formulamos una propuesta acerca de cómo deberían aplicarse en Chile los conceptos de efectos sinérgicos y acumulativos, considerándose el principio de gradualidad y la normativa vigente.

De este modo, existiría para los titulares de los proyectos que ingresen al SEIA -a través de un EIA- la necesidad de realizar la evaluación de los potenciales efectos sinérgicos significativos que genere el proyecto sometido a evaluación, teniendo en cuenta para realizar dicha labor, los efectos, características y circunstancias a que se refiere el artículo 11 de la Ley 19.300. Cabe tener presente que los límites para la evaluación de los efectos sinérgicos significativos generados por un nuevo proyecto o actividad sometido a evaluación están dados por aquellos efectos que son razonablemente previsibles en atención a la información disponible[1], el nivel de esfuerzo y los costos requeridos para obtener mayor información, así como también por los límites de las técnicas analíticas para predecir los efectos de las acciones en el medio ambiente, lo cual determina su real aplicabilidad.

En cuanto a los efectos acumulativos, se mantendría -tal como existía antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.417- la necesidad de evaluación de los potenciales efectos acumulativos significativos que genere la modificación de un proyecto o actividad existente, en relación al proyecto o actividad que se modifica, teniendo en cuenta para realizar dicha labor, los efectos, características y circunstancias a que se refiere el artículo 11 de la Ley 19.300.

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Nota: [1] En este punto jugará un papel trascendental la entrada en funcionamiento del Sistema Nacional de Información Ambiental creado por la Ley 20.417.

Esta semana: Medio Ambiente y Derecho en Valdivia

Queremos destacar la realización de las “Segundas Jornadas Australes de Medio Ambiente y Derecho: Ciudad y Desarrollo”, organizadas por el Centro de Estudiantes de Derecho de la amiga Universidad Austral de Chile, en la preciosa ciudad de Valdivia, entre el 30 de septiembre y el 1° de octubre. Esta segunda versión cuenta con el apoyo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh.

El objetivo de estas jornadas es generar una instancia de reflexión acerca de los principales temas relativos a las ciudades, que permita discutir sobre la importancia del entorno urbano y la responsabilidad que le cabe a los diversos sectores de la sociedad en pro de mejor planificación urbana, más sustentable, justa y que represente fielmente nuestra democracia. Se presentarán las ponencias del arquitecto e historiador, Padre Gabriel Guarda; del profesor del Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales de la PUC y profesor del Magister de Derecho de la U. de Chile, Gonzalo Cubillos; del director de la Secplac de la Municipalidad de Valdivia, Matías Planas; el arquitecto y miembro del programa PRO-URBANA, Julio Poblete; del asesor urbanístico de la Municipalidad de Valdivia, Francisco Zuloaga; de los abogados Viviana Freire y Felipe Holmes; y de la abogada y vicepresidenta de la Agrupación de Ciclistas “Arriba e´ la chancha”, Caroline Morén. También expondrán los académicos de la Universidad Austral de Chile Galo Valdebenito (Inst. Obras Civiles), Javiera Maira (Inst. Arquitectura y Urbanismo), Roberto Martínez (Director Inst. Arquitectura), Vladimir Riesco (profesor de Derecho Ambiental) y Gustavo Rodríguez (director Escuela de Arquitectura).

El CDA participa en este interesante encuentro a través de la asistencia de parte de sus integrantes y de su Co-Directora, Prof. Valentina Durán quien expondrá sobre "Catástrofes y permisos ambientales".

Cupos limitados. Inscripciones.

Ejecutivo ingresa Proyecto de Ley en Materia de Fiscalización Ambiental, por Ojo con el Parlamento

Nota de la editora:

En su columna Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, en este blog, la alumna Constanza Pelayo planteó la incertidumbre que a su juicio se produce por la modificación del artículo 64 de la Ley 19.300 que entrega a la Superintendencia Ambiental la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental, entre ellos la RCA, dado que mientras no entre en operaciones el Tribunal Ambiental conforme al artículo noveno transitorio, el artículo tiene suspendida su vigencia.

Con esto, derogado el artículo 64 anterior, debía resolverse la cuestión de la fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental, su procedimiento sancionatorio y tipo sanciones, mediante una interpretación que resultaba incierta, toda vez que en octubre deja de existir la CONAMA entrando en operaciones el Ministerio y el Servicio de Evaluación Ambiental, sin comenzar aún a operar el nuevo sistema de fiscalización ambiental.

En ese contexto, compartimos la siguiente noticia posteada originalmente por Ojo con el Parlamento, en el marco de nuestro acuerdo de colaboración.

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El pasado 14 de septiembre ingresó al Senado el proyecto de ley, impulsado por el Presidente de la República, Boletín N° 7213-12 ¨En Materia de Fiscalización Ambiental”. Con este proyecto el Ejecutivo busca llenar el vacío en materia de fiscalización ambiental que se presentará entre la supresión de la CONAMA y la implementación de los Tribunales Ambientales, ya que la Superintendencia del Medio Ambiente está impedida por ley de ejercer sus funciones fiscalizadoras y de imponer sanciones mientras no se encuentre operativa la nueva justicia ambiental especializada.

Con el proyecto se pretende radicar, transitoriamente, la fiscalización ambiental en los organismos sectoriales que intervengan en el proceso de evaluación ambiental correspondiente; y, la determinación de las sanciones, en la Comisión a que alude el art. 86 inciso 1° de la ley N° 19.300 (modificada por la ley N° 20.417).

El proyecto fue analizado el día miércoles 15 de septiembre en la Comisión de Medio Ambiente del Senado. Los parlamentarios acordaron seguir discutiéndolo la próxima semana, cuando reciban el Oficio de la Corte Suprema que emite su opinión sobre la iniciativa.

Descarga el proyecto de ley. 7213-12 (En Materia de Fiscalizacion Ambiental)

Superhéroe en el Tatio: al rescate del “abuelo que llora”, por Melissa Mallega*

* Melissa Mallega Acevedo es alumna de la clínica ambiental y nos aporta esta columna como parte de su participación en el módulo "El conflicto ambiental".

(Foto: Salvemos el Tatio)

En mi última visita a San Pedro de Atacama en enero de este año, fui a los Geysers del Tatio por primera vez, donde conocí a don Ricardo Mayorca. Él, oriundo de la zona y guía turístico se quedó acompañándome muy amablemente mientras todo el resto de mi grupo se bañaba en las “piscinas temperadas” que quedan a un costado del lugar, actividad que yo preferí no hacer. Don Ricardo me contó la historia del “abuelo que llora” (significado que tiene el Tatio en kunza, idioma atacameño) y lo importante que es para él su tierra. También me contó que subía todos los días a los geysers esperando conversar con algún turista sobre “la causa”. Ese día la afortunada fui yo. Después de un par de minutos hablando me reveló un gran secreto: él era Superman… No le creí hasta que lo vi esa misma noche deambulando con su disfraz por la calle caracoles en San Pedro, la más concurrida de todo el pueblo.

La “causa” de la que me hablaba don Ricardo es la llamada “Salvemos al Tatio”, que busca proteger la zona de proyectos geotérmicos para que nunca más se produzcan hechos como los ocurridos el 8 de septiembre de 2009. Ese día producto de las labores de exploración llevadas a cabo por la empresa Geotérmicas del Norte (GDN) se produjo un escape de uno de los pozos, lo que originó una fumarola de 60 metros de altura que naturalmente puso en riesgo al medio ambiente. Este hecho está precedido por la Resolución de Calificación Ambiental favorable que obtuvo la empresa por parte de la Corema de la II región de Antofagasta, que en definitiva autorizó a que se efectuaren las labores de perforación en la zona de los geysers. La RCA de fecha de 3 de julio de 2008, nunca previó el impacto que tendrían estas labores en la zona. Producto de esto la Corema ordenó suspender las faenas en el Tatio. Actualmente las labores de exploración están desechadas, sin embargo la empresa ha reiterado que el interés por explorar en el lugar persiste.

No puedo evitar preguntarme ¿era necesario que se produjera un hecho tan impactante en el medio ambiente para que se desechara el proyecto? ¿No bastaba con las constantes manifestaciones de los lugareños que clamaban la no destrucción de su tierra sagrada? Cabe mencionar la lucha diaria de don Ricardo y de las organizaciones como “Unidos por el Tatio” para salvar la zona. Este es precisamente el conflicto ambiental al cual nos enfrentamos. Intereses locales versus necesidades energéticas. El equilibrio entre estos dos factores a primera vista parece imposible de lograr y necesariamente parece que debemos inclinarnos hacia un lado de la balanza. En mi caso, lo reconozco: no imagino un lugar tan maravilloso como los geysers del Tatio con una central geotérmica en su paisaje. Quizás como señala el EIA el proyecto se ubicaría en una “micro cuenca, que lo aislaría del interés turístico”, sin embargo, creo que es el hecho de la irrupción del hombre en el altiplano lo que más me inquieta, sin mencionar que finalmente puede llegar a tener consecuencias inesperadas.

La importancia que tiene el lugar para las personas que viven ahí no tiene comparación. Los geysers representan tradición y cultura atacameña y por qué no decirlo su fuente de ingresos gracias al turismo. Si bien creo que debemos tener conciencia respecto a las necesidades energéticas actuales del país, no es menos cierto que los intereses locales deben ser también considerados a la hora de resolver un conflicto ambiental. Para los atacameños la tierra es sagrada y salvarla es el motor de energía que mueve todos los días a personas como las “abuelas” que marcharon a pie desde San Pedro de Atacama hasta “La Moneda” para entregar una carta a la entonces presidenta o como don Ricardo, que se levanta todos los días a las 3:30 am, se pone su disfraz de Superman (o del superhéroe de turno: El zorro, Batman, etc.) e intenta salvar al Tatio.

Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, por Constanza Pelayo*

*Constanza Pelayo Díaz es alumna de la clínica ambiental. Éste es su aporte al blog del CDA en el contexto del Módulo "El conflicto ambiental".

La fiscalización en materia ambiental ha sido siempre una de las grandes deficiencias en nuestra institucionalidad, debido principalmente a la dispersión de las potestades de fiscalización, las que eran entregadas hasta antes de la modificación introducida por la Ley 20.417, a “los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental”. Todos estos organismos debían fiscalizar el cumplimiento de las normas y las condiciones sobre la base de las que se aprobaba el EIA o DIA, y podían solicitar a la COREMA respectiva o CONAMA, una amonestación, imposición de multas hasta 500 UTM, e incluso la revocación de la RCA obtenida en el proceso de evaluación ambiental.

En la práctica se creó el COF, Comité Operativo de Fiscalización, el que no se encontraba regulado en la ley, y era compuesto por los servicios públicos con competencia ambiental de cada región. Éste tenía la función de realizar seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las RCA de los proyectos sometidos y aprobados por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

La Ley 20.417 que modificó la 19.300, creó la Superintendencia del Medio Ambiente, además del Ministerio de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). En este sentido se modificó también el titulo IV de la Ley, sobre la Fiscalización, ya que ésta quedó como la principal función de la Superintendencia y su procedimiento regulado en la Ley Orgánica de la misma. El nuevo artículo 64 de la Ley, dispone que la Superintendencia es la que debe fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre las base de las cuales de han aprobado los EIA y DIA, y agrega además que debe fiscalizar las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y descontaminación, las normas de calidad y emisión, y los planes establecidos en la ley. Así mismo, se estipula en el artículo 65 que “las municipalidades recibirán las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de las normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia”.

Hace tiempo que nuestro sistema necesitaba una reforma en materia de fiscalización, por lo que se mira con muy buenos ojos la creación de la Superintendencia, y el aumento de las materias que deberán ser fiscalizadas. En problema de suscita cuando debemos determinar a partir de qué momento se inicia el nuevo procedimiento de fiscalización y sanción. Según lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la Ley 20.417, el Ministerio del Medio Ambiente y el SEA se constituirán para todos los efectos como sucesores legales de la CONAMA. A partir de esto y de lo señalado por la Autoridad Ambiental, la CONAMA y las COREMAS desaparecerían en octubre cuando comiencen a funcionar los 3 nuevos organismos.

En principio esto nos haría suponer que la Superintendencia comenzará sus labores de fiscalización desde ese momento en adelante, ya que los procesos de fiscalización y sanción iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 20.417 seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación, según lo dispuesto por el artículo séptimo transitorio. Pero a su vez, el artículo noveno transitorio señala que las normas establecidas en el Títulos II sobre la Fiscalización, salvo el párrafo 3° que se refiere al Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, y el Título III de las Infracciones y Sanciones, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental.

Nos enfrentamos por lo tanto a una incertidumbre al querer dilucidar quién llevará el proceso de fiscalización y sanción, y bajo qué términos, hasta que la Superintendencia empiece a funcionar, ya que claramente sus funciones fiscalizadoras están sujetas a la existencia del Tribunal Ambiental. Así los Art. 64 y 65 tienen una vigencia material orgánica, lo que significa que entran en vigencia cuando la institución inicie sus actividades, según lo dispuesto en el Instructivo que establece criterios para la aplicación de la Ley 20.417.

Por lo tanto quienes debiesen seguir haciéndose cargo de la fiscalización serían los órganos sectoriales competentes, pero ¿a qué organismo deben solicitar la sanción correspondiente por incumplimientos? ¿Quedarán impunes quienes no cumplan la ley en este tiempo intermedio? Tenemos claro también que la CONAMA y COREMAS efectivamente en octubre desaparecerán como institución, y de hecho sus funcionarios se distribuirán entre los nuevos organismos, por cuanto en principio estos tampoco tendrían como hacerse cargo del proceso sancionatorio en la práctica.

La autoridad ambiental no se ha pronunciado frente a este problema, lo que ha causado una gran incertidumbre tanto en el mundo privado, al no saber quien será el organismo que llevará el proceso de sanción hasta la entrada en vigencia de estas funciones de la Superintendencia, como para los organismos sectoriales que tampoco tienen conocimiento de ante quien deben presentar las solicitudes de sanción si es que efectivamente éstos serán los que se hagan cargo de la fiscalización. Esperemos que pronto haya algún pronunciamiento de la autoridad, y se cuente con un sistema de fiscalización y sanción definido para el tiempo intermedio entre la desaparición de la CONAMA y COREMAS, y en inicio de las funciones en este sentido de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Barrancones y la certeza jurídica para la inversión, por Valentina Durán

El año 2005, cuando nacía este blog, el caso de CELCO Valdivia puso a la orden del día el debate sobre la necesaria certeza jurídica para la inversión. El sector empresarial organizó encuentros públicos, y en adelante se defendió la necesidad de reglas de juego claras para los inversionistas, luego de que la autoridad modificara la resolución de calificación ambiental de la planta de celulosa infractora.

Dijimos que en la reforma a la institucionalidad ambiental estaban en juego la protección del medio ambiente, el acceso a la justicia y la necesidad de certeza jurídica para la inversión. La Ley 20.417 es reiterativa en incorporar a través de diversas disposiciones, los principios de la Ley de Procedimiento Administrativo, que buscan dar garantías al administrado de probidad, razonabilidad, transparencia, intentando dar reglas más claras a la evaluación de impacto ambiental, como lo muestra por ejemplo el nuevo artículo 9 bis de la Ley 19.300.

Sin embargo el Presidente Piñera acaba de informar al país de su acuerdo con Suez Energy para trasladar el proyecto de central termoeléctrica Barrancones. Este proyecto había sido aprobado por la COREMA de Coquimbo luego de que el Ejecutivo y la empresa lograran alinear en el último mes, informes favorables de los servicios que intervinieron en el procedimiento de evaluación ambiental. Una mirada al expediente electrónico del proyecto muestra la evolución de los pronunciamientos de los servicios, cuando existían argumentos suficientes para el rechazo de una central a carbón emplazada a corta distancia de un área protegida.

Así como el caso Celco Valdivia marcó un hito simbolizado en los cisnes del Río Cruces, la solución a la Central Barrancones surge después de una inédita movilización ciudadana autoconvocada por las redes sociales que empoderó a la ciudadanía que se opone a la central en defensa de un área protegida y cobrando un compromiso de campaña del propio Presidente.

Lo que trae de vuelta el debate sobre la certeza jurídica y el funcionamiento de las instituciones, (basta ver las editoriales de prensa del fin de semana) es sencillamente el que el Presidente no está facultado legalmente para llegar a un acuerdo sobre el traslado de la Central. El titular deberá presentar un nuevo estudio, pues la ubicación de un proyecto de inversión en el territorio determina una diferente línea de base y un diferente impacto ambiental.

En Chile, ninguna autoridad puede comprometer la aprobación de un estudio de impacto ambiental futuro.

El Mostrador: Ex Ministra del Medio Ambiente: "el proyecto no presentaba las condiciones".

La columna de Luis Cordero: ¿Qué nos está enseñando Barrancones?

El compromiso de campaña

Carlos Peña: Las reglas de Piñera, columna en El Mercurio de 30/08/10

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¿Qué nos está enseñando Barrancones? Por Luis Cordero Vega

Nota de la editora:

Agradecemos a CIPER Chile por prestarnos esta columna de nuestro profesor, columnista y bloggero, Luis Cordero Vega, publicada hoy, a pocas horas del anuncio del Presidente Piñera de su acuerdo con SUEZ para relocalizar la central termoeléctrica de Barrancones.

Esta decisión deja sin efecto la aprobación de la RCA del día anterior, que provocó una masiva movilización ciudadana, autoconvocada por primera vez por la web 2.0. en defensa de Punta de Choros, ljustificada además por el compromiso de campaña del Presidente que podemos escuchar en este mismo blog.

Con ustedes, el Prof Luis Cordero:

El anuncio del Presidente Sebastián Piñera de relocalizar el proyecto termoeléctrico de Barrancones es una buena señal para la conservación de Punta de Choros, en la Cuarta Región. Por una vía informal se resuelve un problema ambiental, lo que desnuda los grandes dilemas que enfrenta la institucionalidad existente en esa materia: problemas nacionales v/s decisiones locales, riesgos de la ausencia de una política energética y la falta de una definición sobre qué es lo queremos conservar y a qué costo.

El Presidente de la República ha decido hablar en el caso Barrancones y ha señalado que la central, aprobada ya por la autoridad ambiental, deberá relocalizarse. Lo que ha hecho, finalmente, es ordenar el rechazo del proyecto, principalmente por su ubicación, pero además ha dado una señal para la conservación de Punta de Choros.

Es ésta una buena decisión para el público en general, pero probablemente reprochable jurídicamente para el proponente. Por una vía informal se ha resuelto un problema ambiental. Pero más allá de la situación puntual, lo cierto es que sería un error pasar por alto este caso, para no hablar de los dilemas que se encuentran detrás de él.

De las muchas formas en las cuales podemos enfrentar Barrancones, quiero detenerme en tres que me parecen las más relevantes: (a) los déficits institucionales para la decisión (problemas nacionales y decisiones locales); (b) los riesgos de la ausencia de la política energética; (c) la determinación para tomar la elección de conservación y asumir sus costos.

Sobre el primero, el proyecto aprobado y ahora rechazado públicamente por el Presidente, demuestra lo sensible del diseño institucional para aprobar proyectos al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Lo que a muchos puede llamar poderosamente la atención es que el proyecto hubiese sido aprobado por los votos de las autoridades de exclusiva confianza (intendente, gobernadores y seremis) y con los votos en contra de las autoridades elegidas indirectamente (cuatro consejeros regionales). La verdad es que estructuralmente al interior de este sistema, existen dos tipos de proyectos que inevitablemente suponen la intervención de autoridades nacionales (centralismo): aquellos que implican beneficios para una parte importante del país, pero que imponen gravámenes locales (típicamente los proyectos energéticos), y los que tienen asociados montos de inversión significativos y traen aparejado contratación intensiva de mano de obra. A esos proyectos se enfrentan las exigencias nacionales (representada por esas autoridades de exclusiva confianza), con las demandas locales de calidad de vida.

Existe tras esto una cierta injusticia que el sistema de evaluación ambiental no está en condiciones históricamente de resolver, porque en él las comunidades reclaman por un bienestar que las autoridades regionales (que evalúan los proyectos) no están en condiciones de garantizar: esa es precisamente la injusticia. Esa injusticia se ve resuelta por la vía Presidencial y no por la institucionalmente adecuada. En ello hay una buena noticia para los vecinos de Punta de Choros, pero un riesgo para el sistema porque demuestra la vulnerabilidad de estas decisiones frente a la voluntad del Ejecutivo.

El segundo problema que revela Barrancones es la ya tantas veces repetida ausencia de política energética. Es algo absurdo desde el punto de la sustentabilidad, que paralelamente estemos discutiendo la instalación de proyectos energéticos específicos que imponen, tras ellos, la elección de un paradigma de desarrollo. Hoy deliberamos sobre las termoeléctricas (Barrancones, Cruz Grande y Hacienda Castilla), hidroelectricidad (Hidroaysén) y nuclear.

No es razonable que sostengamos esa discusión sobre la base de proyectos específicos y no sobre una política que oriente los objetivos perseguidos. De lo contrario, estamos en una especie de “teletón de los kilowatt” que sólo puede perjudicar en el corto plazo a las comunidades que soportan esas cargas y en el largo plazo a la sustentabilidad del desarrollo. En el caso Barrancones, el sector de Punta de Choros tenía otras dos termoeléctricas programadas. La primera era Farellones, un proyecto que Codelco decidió finalmente retirar del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la segunda es Cruz Grande, que aún se encuentra en evaluación, y que luego de las declaraciones del Presidente de la República muchos debieran dar por rechazada. Lo anterior es especialmente complejo, porque ha sido en ese sector donde el propio Estado ha realizado inversiones significativas en subsidios, promoviendo un polo de desarrollo de pesca sustentable y ecoturismo.

El tercer problema que se revela es la ausencia de una decisión de qué es lo que deseamos proteger. La zona donde se pretenden instalar estas termoeléctricas dispone de la existencia de un patrimonio ambiental reconocidamente único. En él no sólo están la reserva del pingüino Humboldt y la reserva marina de Islas Choros, sino que también es un lugar de reconocido avistaje de cetáceos (ballenas y delfines). En el año 2008, como consecuencia de la Convención Ballenera que se celebró en Chile, el país aprobó una ley de protección de cetáceos, que no sólo buscaba evitar la captura y la caza, sino que también proteger los ecosistemas vitales para su desarrollo. Si bien se ha sostenido que el proyecto se encontraba a más de 20 kilómetros de la reserva, esa afirmación olvida no sólo la dinámica del ecosistema, sino que esencialmente que el costo del error es irreversible. Es ahí entonces en donde la pregunta de qué queremos conservar requiere de una respuesta honesta y transparente de la política pública en el largo plazo.

Barrancones es el mejor ejemplo de que en materia ambiental tenemos un inadecuado sistema de solución de nuestras controversias, sobre todo cuando se conjugan desarrollo productivo del país (la energía), conservación del patrimonio ambiental (áreas sujetas a protección), la sustentabilidad de otras actividades productivas que se pueden ver perjudicadas (pesca y turismo) y la calidad de vida de las personas (cercanas al proyecto).

Punta de Choros al parecer se ha salvado, pero revela un riesgo institucional de proporciones para la ciudadanía en relación a otros proyectos. No debemos olvidar que todavía debe resolverse la situación de la termoeléctrica Castilla e Hidroaysén. Cada una de estas decisiones revelará, con certeza, estas vulnerabilidades.

*Luis Cordero Vega, es profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile. Fue el coordinador de la reforma a la institucionalidad ambiental, que se tradujo en la dictación de la Ley Nº 20.417.

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Nuevo Instructivo de CONAMA sobre SEIA, por Alberto Acuña B.*

*Alberto Acuña Barros es ayudante del Centro de Derecho Ambiental.

El 30 de junio del presente año, CONAMA ha publicado un nuevo instructivo oficio ord. D.E. Nº 101958, cuyo objeto es explicar la aplicación de algunos artículos de la Ley 19.300 que fueron modificados por la Ley 20.417l. Constatamos junto a los alumnos del Curso sobre Reforma a la Institucionalidad Ambiental del CDA, que existían bastantes dudas en cuanto a su aplicación. A continuación, destacaré los aspectos que me parecieron más interesantes del instructivo.

En primer lugar, los art. 15 bis y 18 bis se refieren a la falta de información relevante o esencial en un EIA o en una DIA, respectivamente. Es interesante destacar que el instructivo en su pág. 4 señala que se adolece que información esencial cuando “impide el cabal entendimiento y evaluación de los impactos que generará el proyecto, en términos de su significancia, magnitud y/o alcance”. Así se destaca que se busca descomprimir el SEIA y a la vez evitar que ingresen proyectos que adolecen de vicios y que bajo el sistema anterior se trataban de arreglar mediante las addenda, siendo conocido por todos que el fin lógico de éstas no es “construir o definir un proyecto… por lo que no es una instancia para aportar información nueva”, en palabras del propio instructivo.

Es fundamental tener claro, que el rechazo del proyecto debe ser hacerse mediante una resolución fundada, la cual debe “señalar claramente la información relevante o esencial que falta, la razón por la cual la información es relevante o esencial, el motivo por el que dicha información no puede ser aclarada, rectificada o ampliada mediante adenda y, en el caso de los EIA, la razón que impide predecir, identificar e interpretar el impacto ambiental”, en los términos del instructivo pág. 5.

Otra cuestión que había planteado problemas era la aplicación de los artículos 16 y 19 de la Ley 19.300. Hoy tenemos claro que el criterio de la autoridad es que cuando el Director Ejecutivo o la Comisión del artículo 86 solicitan aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones a la DIA o al EIA, deben otorgar un plazo a los particulares, sin perjuicio de que es una atribución de la autoridad determinar y fijar la extensión del plazo. Pese a que el instructivo utiliza la expresión “Discrecional” en cuanto a la facultad de fijar el plazo, consideramos que no es así, ya que la autoridad ambiental debe tener en consideración las características propias del proyecto y el ICSARA, ya que de no ser así, no solamente se estaría actuando distinto de cómo destaca el instructivo, sino que de forma arbitraria, porque faltarían los fundamentos que permiten hacer la distinción entre un proyecto y otro. La pag. 7 del instructivo destaca que “la autoridad ambiental deberá tener en consideración las características propias del proyecto o actividad sometido a evaluación, así como la extensión o naturaleza del ICSARA, con el objeto que el interesado pueda disponer de un tiempo razonable”.

Estimo que constituiría una buena práctica especificar los fundamentos que justifiquen el tiempo que se ha otorgado para responder el ICSARA, lo que contribuiría a la seguridad jurídica.

Continuando con los artículos antes referidos, la suspensión de pleno derecho del procedimiento se prolonga durante el plazo que se otorga para dar respuesta a la solicitud de aclaración, rectificación o ampliación. Así esta suspensión del plazo rige desde el mismo momento de la dictación del ICSARA, a diferencia de lo que sucede con el plazo para responder el ICSARA, el que comienza luego de 3 días de que la carta certificada que notifica al proponente haya sido recepcionada por correos, tal como lo señala el art. 119 del reglamento del SEIA y el instructivo en su pag.7.

Respecto de la extensión del plazo para dar respuesta al ICSARA ha sido una de las cuestiones que ha presentado mayor duda para los usuarios del sistema. Es por ello, que el instructivo se encarga de clarificar que los art. 16 y 19 que permiten solicitar la extensión del plazo otorgado para cada suspensión hasta por dos veces, es un derecho, y para nosotros es a la vez una carga procesal. Destacamos que la autoridad no puede ampliar de oficio el plazo para responder el ICSARA, y que una vez solicitada la extensión se debe acoger, procediendo a dictar la resolución respectiva. Finalmente este derecho se puede ejercer hasta por dos veces, pudiendo pedir el plazo que estime pertinente, y por lo tanto pueden ser una cantidad de días diferentes para cada extensión.

El instructivo también aborda la solicitud de informe sobre compatibilidad territorial de que trata el artículo N° 8 y la solicitud de pronunciamiento acerca de políticas, planes y programas de desarrollo regional, y de los planes de desarrollo comunal de que trata el art. 9 ter. a los que no nos referiremos, pero que no dejan por eso de ser un gran aporte del instructivo.

Acuerdos entre titulares y comunides en el SEIA. La insuficiencia regulatoria del nuevo artículo 13 bis de la Ley 19.300

Por María de los Ángeles Fernández Grossetete, ayudante y memorista del CDA

Es conocida la práctica en el marco de la evaluación de proyectos en el SEIA, de suscribirse convenios, arribarse acuerdos, o asumir compromisos entre los titulares de un determinado proyecto y las comunidades afectadas por el mismo. Éstos suelen ser de la más diversa naturaleza: educativos, deportivos, culturales, laborales, etc. Conocidos son también los problemas que en varios casos ha traído su celebración, partiendo por la falta de transparencia de la que en general adolecen; o la renuncia de derechos que en la mayoría de las veces implican; el fraccionamiento que producen al interior de las comunidades afectadas cuando no se extienden a su totalidad, y suma y sigue.

En noviembre del 2009 se presentó un proyecto de ley que advertía parte de este problema y proponía regularlo mediante la incorporación de un nuevo artículo 23 bis a la ley 19.300. Decía así: “Las condiciones, requerimientos o requisitos impuestos por la autoridad en los estudios de impacto ambiental, o los compromisos ambientales voluntarios asumidos por el responsable o titular del proyecto o actividad productiva no podrán jamás abarcar parcialmente a un sector de la población directamente afectada, tal que se provoque una discriminación arbitraria u odiosa entre estos y los otros miembros del mismo sector.” Además, en su inciso segundo establecía que serían nulas todas las prestaciones económicas “encaminadas a dividir a la comunidad afectada, o celebradas para entorpecer la participación o la fiscalización ciudadana de los proyectos evaluados ambientalmente", estableciendo también otras sanciones en caso de contravención a la norma.

Esta moción de los senadores Navarro y Muñoz (1), nació a raíz del conflicto de Celco Chile en la caleta Mehuín-Mississippi, y probablemente a ello se debe el sesgo regulatorio, ya que la norma propuesta apunta fundamentalmente al resguardo de la unión e integridad de las comunidades, pero no se hace cargo de los otros problemas que esta materia envuelve. Finalmente, esta moción fue archivada, ya que se consideró que la reforma a la institucionalidad ambiental -que se encontraba en plena tramitación para ese entonces-, se hacía cargo del asunto.

¿Y qué fue lo que reguló finalmente la reforma mediante la incorporación del nuevo artículo 13 bis? Éste establece la obligación de los titulares de los proyectos de informar a la autoridad ambiental “(…) si han establecido, antes o durante el proceso de evaluación, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensación o mitigación ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, éstos no serán vinculantes para la calificación ambiental del proyecto o actividad”.

Es curiosa la redacción de esta norma, así como en el proyecto mencionado arriba, que sólo hacen referencia a compensaciones, mitigaciones o compromisos voluntarios de carácter ambiental. Pues, -tal como señaló Patricio Leyton en su clase del curso sobre la reforma a la institucionalidad ambiental organizado por el CDA-, de su simple lectura se puede deducir que excluye de modo explícito de la obligación de informar, todas aquellas medidas de compensación o mitigación que no sean de carácter ambiental. Habría que preguntarse entonces qué se entiende por compensación o mitigación de este tipo. Por ejemplo, tomando el caso ya mencionado, ¿puede considerarse que los 3 millones de pesos iniciales a todo evento para cada pescador o los 2 ingresos mínimos mensuales por 10 años, hereditarios, que pactó Celco con el sindicato de pescadores de Mehuín, son una compensación ambiental?

Cabe señalar que este artículo no venía en el proyecto inicial de la reforma. Fue incorporado en la tramitación en la Cámara Baja por una indicación del Ejecutivo. Durante la discusión, sin embargo, se presentaron propuestas que abarcaban de una forma más íntegra el problema en análisis. Por ejemplo, una iniciativa de algunos diputados de la Concertación prohibía derechamente “establecer negociaciones de compensación fuera del proceso” (2) hasta que se resolviera la calificación ambiental del proyecto. En el Senado hubo varias propuestas (3) que obligaban a informar las compensaciones o mitigaciones de cualquier naturaleza, no sólo ambientales. Con ocasión de la discusión de esta norma en la Cámara, la Ministra de Medio Ambiente de ese entonces fue clara respecto a la importancia de la transparencia y la información en este tema, y sostuvo que “(…) las retribuciones económicas no pueden ser el objeto de compensaciones ambientales y por lo tanto, conceptualmente, queda fuera este tipo de reparaciones ni son consideradas medioambientales (…)” (4)

 

Aunque ello nos puede dar luces sobre la pregunta de qué hemos de entender por una compensación o mitigación ambiental, confirma a su vez la insuficiencia del artículo 13 bis para regular estas prácticas, pues son precisamente aquellas compensaciones y mitigaciones no ambientales, las excluidas del artículo, las que más nos interesaría que se transparenten y regulen.

 

Hoy se encuentra en tramitación en el Congreso un proyecto de ley relativo a este tema (5), nuevamente por moción del senador Navarro y de los senadores Quintana y Tuma. Éste, lamentablemente, no se hace cargo de todo el problema sino que viene a reivindicar lo que había sido propuesto en su proyecto anterior respecto a la extensión de los acuerdos y la protección de la unidad de las comunidades afectadas (lo que sin duda es también un punto que ha de regularse). El proyecto propone modificar el artículo 13 bis agregándole un inciso segundo nuevo del siguiente tenor: "Los acuerdos señalados en el inciso anterior, son indivisibles e involucran a todos los interesados, en consecuencia; las propuestas de acuerdo, que realicen los proponentes, deberán extenderse y considerar a lo totalidad de los interesados, de modo que no podrá llegarse a acuerdos que sólo involucren a una parte, sector, fracción, o subgrupo en que se dividan o distingan los interesados.".

 

Es de esperar que en la discusión de este proyecto de ley se consideren, entre otros, los problemas aquí analizados y se logre con ello una redacción distinta del artículo 13 bis, que permita efectivamente que se transparenten estas prácticas, incluyendo todo tipo de compensaciones, mitigaciones, acuerdos, convenios, etc.; que éstas no sean vinculantes para la evaluación de los proyectos; y que se proteja no sólo la unidad de las comunidades afectadas sino también su legítimo derecho a participar de la evaluación de proyectos y a ejercer fiscalización ciudadana ambiental, sin verse obligados a renunciar a sus derechos, como en muchos casos ya ha sucedido.

 

NOTAS

 

 

 

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(1) Boletín 6771-12

(2) Diputada Pascal, y diputados Díaz y Vallespín. Primer Informe Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados. En Historia de la Ley 20.417 disponible en www.bcn.cl. Pág. 299-300.

(3) Indicación 212 de los senadores Girardi, Navarro, Ominami, Vásquez y Cantero; ó 219 del senador Allamand, quien luego la retira, entre otras.

(4) Ibíd.

(5) Boletín 6957-12

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Rigurosidad en la admisión de proyectos en el SEIA: Una eficiente forma de iniciar el procedimiento de evaluación.

Por Daniella Ramírez Sfeir, Abogada, Investigadora del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley Nº 20.417, más allá de crear una nueva institucionalidad ambiental, introdujo variados y profundos cambios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, modificaciones que afectaron tanto aspectos de fondo como los que dicen relación con el procedimiento. Entre estas modificaciones, es posible distinguir el nuevo artículo 14 ter de la Ley Nº 19.300, que señala: “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental se iniciará con una verificación rigurosa del tipo de proyecto y de la vía de evaluación que debe seguir, con el objetivo de que no existan errores administrativos en el proceso de admisión a trámite de un proyecto”.

Con la introducción de esta norma, se reconoce por primera vez, a nivel legal, la figura de la admisibilidad o test de admisión de los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, en el SEIA. La Ley Nº 19.300 original regulaba escuetamente el procedimiento de evaluación, entregando su detalle al Reglamento (artículos 13 letra c) y 14).

Fue el Reglamento del SEIA el que dio forma al examen de admisibilidad, en su artículo 20, como etapa inicial de este procedimiento, destinada a constatar que la presentación del Estudio o Declaración cuenta con los contenidos mínimos que el mismo Reglamento detalla en sus artículos 12 (Estudios) y 15 (Declaraciones). La revisión de estos contenidos mínimos constituye una exigencia básica, puesto que sin ellos el procedimiento se convierte en una instancia de definición de los proyectos y de elaboración o preparación de los Estudios o Declaraciones, olvidando su objetivo, cual es precisamente evaluar el impacto ambiental de dichos proyectos.

El Reglamento del SEIA es clarísimo en los contenidos que deben exigirse a la presentación que se somete al SEIA; así, por ejemplo, que se acredite la forma en que se cumple con la legislación ambiental aplicable o que se identifiquen los permisos ambientales sectoriales aplicables y se acompañen los contenidos que acreditan el cumplimiento de sus requisitos. No obstante, se había vuelto una práctica indicar en las presentaciones que, respecto a determinada norma, "el proyecto cumple con esta norma" sin justificar tal afirmación, o en cuanto a un permiso ambiental sectorial, que "el titular solicitará este permiso al organismo competente", olvidando que el primer objetivo del SEIA es la acreditación del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

Incorporar tales contenidos al ingresar la presentación al SEIA, parece una exigencia mínima, obvia, razonable y totalmente justificada. Sin embargo, la admisión a trámite de los proyectos solía ser poco exigente.

Una primera lectura del articulo 14 ter permite apreciar que enfoca el trámite de la admisibilidad en el tipo de proyecto y en la vía de evaluación. Mientras el primer aspecto implicaría constatar que el proponente ha encuadrado su proyecto en la tipología del artículo 10 de la Ley Nº 19.300 y artículo 3 del Reglamento (lo cual no parece demasiado relevante), la vía de evaluación constituye un aspecto central tratándose de las Declaraciones de Impacto Ambiental; se trata de comprobar que el proyecto no requiere la presentación de un Estudio.

Teniendo en cuenta las características de nuestro sistema de evaluación, debe rescatarse el sentido de esta disposición, cual es reconocer la admisión a trámite como etapa inicial del procedimiento, esencial para la consecución de sus objetivos, y la rigurosidad, como exigencia acorde a la necesidad de contar con presentaciones claras e inteligibles.

El nuevo artículo 14 ter, lejos de ser una norma insignificante y evidente, constituye una nueva oportunidad para el SEIA. Es el reconocimiento de la etapa de admisión a trámite, como etapa fundamental en un sistema como el chileno, donde la presentación del titular debe ceñirse a contenidos prefijados que son básicos para evaluar. Es lo mínimo que se puede exigir para que los organismos competentes puedan siquiera entender de qué se está hablando. Es una garantía para el procedimiento, de manera de evitar que éste se alargue indefinidamente.

Una mirada en el sitio web del SEIA (www.e-seia.cl) permite constatar que CONAMA ha aplicado esta norma desde la publicación de la Ley Nº 20.417 (26 de enero de 2010), volviendo más rigurosa la admisión a trámite de los proyectos sometidos al SEIA. Así, a contar del 26 de enero y hasta la fecha, no se han admitido a trámite 121 proyectos, mientras que fueron admitidos a trámite 192 proyectos. En contraste, en igual período del año pasado, 57 proyectos no fueron admitidos, mientras que 323 sí lo habían sido. Si bien, aún es pronto para sacar conclusiones, sí es posible prever que la evaluación de los proyectos admitidos a trámite se podrá enfocar en lo que corresponde y no en la solicitud de contenidos elementales.

Sólo cabe esperar que tanto CONAMA, como el Servicio de Evaluación Ambiental, continúen aplicando en forma rigurosa la admisibilidad de los proyectos en el SEIA y que dicha rigurosidad se vea reflejada adecuadamente en las modificaciones que deberán incorporarse al Reglamento. Todo ello contribuye a una mejor evaluación y a acortar en forma sustancial los plazos de evaluación, cuestión en la que todos los actores vinculados a este instrumento debieran estar plenamente de acuerdo.

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T? por Loreto Quiroz

*Damos la bienvenida a Loreto Quiroz Rojas, abogada, nueva ayudante del CDA.

(Foto de CONADI, celebración del Día de la Mujer Indígena en septiembre de 2009, en Iquique)

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T, en lo que concierne a la consulta y participación?

El convenio 169 de la O.I.T sobre Pueblos Indígenas y Tribales fue ratificado por Chile el 15 de septiembre del año 2008, después de casi 2 décadas en el Congreso Nacional, y entró vigencia 1 año después, esto es el 15 de septiembre del año recién pasado, haciendo aplicación del período de vacancia consagrado en el artículo 38 número 3 del mismo instrumento, período de vacancia que tiene como fundamento el otorgar un plazo prudencial para que el país adecue su institucionalidad y marco jurídico a las disposiciones del convenio.

Uno de los aspectos más innovadores y desafiantes de dicho instrumento es la consideración de la especial importancia para los pueblos indígenas y tribales de la relación con sus tierras o territorios y los derechos de estos a los recursos naturales existentes en sus tierras, derecho que comprende la participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Por otra parte el convenio consagra en sus artículos 6 y 7, como forma de hacer operativos los derechos recién referidos, el mecanismo de consulta y participación que implica, entre otras cosas, la obligación del Estado de consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Señala además el instrumento que los pueblos interesados tendrán el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte su vida y las tierras que ocupan o utilizan. Agrega que los gobiernos deben velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de dichos estudios deben ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

Para observar si los parámetros planteados en el convenio, en lo que se refiere a los recursos naturales, se ven reflejados en la legislación ambiental debemos referirnos básicamente a la recientemente reformada ley 19300, en tanto cuerpo fundamental en la materia y especialmente a lo que dice relación con la participación en la evaluación de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental. Como primera aproximación cabe señalar que la reforma mencionada representa, sin duda, un avance con respecto a la legislación anterior. Específicamente en lo que se refiere a la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental observamos que se amplia el espectro en cuanto a los sujetos que pueden ser parte en dicho proceso, en cuanto a los proyectos que deben sujetarse a la participación ciudadana, puesto que esta se extiende a los proyectos sujetos a Declaraciones de Impacto Ambiental y en cuanto a la relevancia de dicho instrumento de gestión ambiental.

Dicho esto debemos hacernos la pregunta respecto a si estos avances implican la consideración de la particularidad de la relación de los pueblos indígenas con su territorio y los recursos naturales existentes en este, es decir si, haciéndose eco del concepto de medio ambiente consagrado en la ley Nº 19.300, hay, en el caso de los pueblos indígenas, una debida ponderación de la especialidad de los componentes socioculturales del sistema global que constituye el medio ambiente. Al respecto una primera mirada nos revela que no existe tal consideración puesto que no se consagra ninguna norma que se refiera de manera particular y diferenciada a la participación de los pueblos indígenas en el proceso de participación ciudadana del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental, particularidad que de acuerdo a los principios aplicables a la consulta a los pueblos indígenas referidos por James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, consistiría en un deber de consulta diferenciado en función de que los procesos democráticos corrientes suelen no bastar para responder a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas. Este proceso de participación diferenciado se justificaría en la medida que la decisión del Estado de aprobar un proyecto determinado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. El deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones tomando en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones incluye, entre otras cosas, tener en cuenta la diversidad lingüística de estos pueblos. Establecer la participación de los pueblos indígenas en los procesos de evaluación de impacto ambiental en los términos referidos constituiría uno de los requisitos mínimos para que una consulta se considere como válida en virtud del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

El que la participación de los pueblos indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no sea planteada en la recientemente reformada Ley de Bases del Medio Ambiente en los términos referidos en el párrafo anterior es relevante no sólo en términos prácticos sino también por la relevancia que tiene el derecho en tanto poder simbólico. Sin perjuicio de lo anterior nada obsta para que en virtud del nuevo reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que debiera dictarse, a propósito de la reciente reforma a la ley 19300 y a la institucionalidad ambiental en general, se consagre, en lo que a la participación ciudadana se refiere, una normativa que de cabida a los criterios consagrados por el Convenio 169 de la OIT en la materia. No obstante la voluntad política de la nueva autoridad ambiental en cuanto a la temática de la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no parece auspiciosa, esto por cuanto mediante instructivo emitido por oficio ordinario 100745 de 12 de marzo de 2010, sin esbozar criterio alguno, se difiere a la dictación del reglamento pertinente la entrada en vigencia de uno de los avances más significativos en la materia, esto es la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental.
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