* Alberto Barros es ayudante y memorista del CDA.
Tanto en el Derecho Administrativo como en el Derecho Ambiental, las discusiones relativas a la discrecionalidad son fuente de grandes pasiones[1]. Considerando lo anterior, la presente intervención busca levantar algunos puntos de reflexión respecto a la discrecionalidad que va envuelta en el otorgamiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA).
En brevísimas palabras, el quid de conflictividad que radica en la discrecionalidad administrativa puede resumirse en dos palabras, a saber: control judicial. En efecto. Desde que se entiende que la discrecionalidad implica una libertad de apreciación para la Administración del Estado, se abre un frente de conflicto con el principio de “legalidad” y el control que pueden llegar a hacer de este último, los tribunales de justicia.
En el contexto de la afirmación anterior, y para estimar lo lejos que se puede llegar en esta materia, un excelente ejemplo está constituido por el fallo pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso a propósito, justamente, de una RCA: "[...] los miembros de la Comisión Regional del Medio Ambiente ejercitan el derecho arbitrario de votar en favor o en contra -de la aprobación ambiental de un proyecto- pues la composición de sus miembros es indiciaria que se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisión es política [...][2]. El trasfondo es, entonces evidente: De acuerdo a la sentencia referida, no correspondería a un tribunal de justicia pronunciarse sobre ningún aspecto referido a la aprobación o rechazo de una RCA, toda vez que la decisión involucrada sería política.
En el contexto del Derecho Administrativo actual, resulta inconcebible formular declaraciones como la anterior. Al respecto y, en primer lugar, las potestades discrecionales tienen per-se un componente reglado que siempre será fiscalizable. En ese sentido, autores tan distinguidos como Eduardo García de Entería Tomás Ramón Fernández han señalado que toda potestad discrecional contempla al menos cuatro elementos normados que son plenamente fiscalizables, a saber: I) la existencia misma de la facultad; II) su extensión; III) la competencia para actuarla y; IV) el fin con que se instituyó[3].
Ahora bien, no puede desatenderse la circunstancia que la potestad discrecional conlleva, efectivamente, un ámbito de libre apreciación para la autoridad. En ese sentido, el también autor español Luciano Parejo sostiene que, “[…] no puede perderse de vista el hecho radical de la estricta necesidad de zonas, planos, momentos y grados de libertad de apreciación y decisión en el poder ejecutivo y más concretamente, en la Administración […]”[4].
En definitiva, el control de la discrecionalidad debe ponderarse en su justa medida. Al efecto, sin descartar el control judicial hay que reconocer que, en ciertas materias, la Administración del Estado es libre de tomar la decisión que mejor le parezca.
Ahora bien, sin perjuicio a que la potestad discrecional otorga un margen de acción a la Administración del Estado, es indudable que la decisión jamás podrá ser arbitraria. En ese sentido, cobra un sentido especial el control respecto de la motivación del acto administrativo que, desde la publicación de la Ley 19.880, es obligatorio en nuestro país (Vid artículo 41º Ley 19.880). Esto último que, en el caso del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) tuvo que venir a ser reforzada por un instructivo de la propia CONAMA (Ord N°70983/87 CONAMA “Instruye para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del SEIA", comentado en el IV Diálogo del CDA, sin lugar a dudas abre una interesante herramienta de control judicial respecto al ejercicio de las facultades discrecionales envueltas en el pronunciamiento de las RCA.
La obligación de fundamentar los actos administrativos es de carácter material y no formal, lo que tiene mucho sentido. En efecto; de sostenerse lo contrario cualquier expresión de motivos sería suficiente para garantizar la legalidad del acto. Así, concordamos con lo señalado por Igartua respecto a que, “[…] la no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso, al juez no sólo le corresponde (aunque también) controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si este fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad […]”[5]. Es así como identificamos en la fundamentación de las RCA, el elemento necesario para ahondar en las posibilidades de un control judicial efectivo.
Ahora bien. Lamentablemente en nuestro país no existen tribunales contencioso administrativos así como tampoco se ha desarrollado un procedimiento de esa naturaleza. Es, entonces, bastante fácil de entender porque los tribunales de justicia han estado alejados, en general, de generar conceptos a propósito del control de la discrecionalidad administrativa y en especial, a propósito del control de las RCA. Al efecto, basta recordar que la Ley 19.300 contempla un contencioso administrativo especial, únicamente, para el caso del titular de proyecto cuyo proyecto haya sido rechazado o aprobado con condiciones distintas a las propuestas (En estos casos, la práctica hace que lo más conveniente sea reingresar al sistema, corrigiendo los puntos elevados por la autoridad como causal de rechazo). Respecto de terceros afectados, como aquellos que tomaron parte en la participación ciudadana, la ley no contempla recurso alguno.
En ese escenario las únicas alternativas restantes son el recurso de protección y la acción de nulidad de derecho público. Respecto del primero y, tal como ha sido expuesto por Juan Carlos Ferrada, “[…] la justificación del papel del Recurso de Protección como proceso contencioso administrativo supletorio ante la ausencia de un procedimiento ordinario general y común de este tipo no se sostiene histórica ni doctrinalmente […]”[6].
Por su parte, la acción de nulidad de derecho público es un procedimiento que por sus largos plazos de tramitación vuelve difícil que alguien esté en condiciones de asumir sus costos.
Al efecto, estimamos que en este tiempo de reformas, el control de la Administración del Estado requiere ser enfatizado. En efecto, estimamos que es un paso imprescindible para democratizar (en el sentido de respeto efectivo a las normas) las actuaciones de la Administración del Estado.
Tanto en el Derecho Administrativo como en el Derecho Ambiental, las discusiones relativas a la discrecionalidad son fuente de grandes pasiones[1]. Considerando lo anterior, la presente intervención busca levantar algunos puntos de reflexión respecto a la discrecionalidad que va envuelta en el otorgamiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA).
En brevísimas palabras, el quid de conflictividad que radica en la discrecionalidad administrativa puede resumirse en dos palabras, a saber: control judicial. En efecto. Desde que se entiende que la discrecionalidad implica una libertad de apreciación para la Administración del Estado, se abre un frente de conflicto con el principio de “legalidad” y el control que pueden llegar a hacer de este último, los tribunales de justicia.
En el contexto de la afirmación anterior, y para estimar lo lejos que se puede llegar en esta materia, un excelente ejemplo está constituido por el fallo pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso a propósito, justamente, de una RCA: "[...] los miembros de la Comisión Regional del Medio Ambiente ejercitan el derecho arbitrario de votar en favor o en contra -de la aprobación ambiental de un proyecto- pues la composición de sus miembros es indiciaria que se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisión es política [...][2]. El trasfondo es, entonces evidente: De acuerdo a la sentencia referida, no correspondería a un tribunal de justicia pronunciarse sobre ningún aspecto referido a la aprobación o rechazo de una RCA, toda vez que la decisión involucrada sería política.
En el contexto del Derecho Administrativo actual, resulta inconcebible formular declaraciones como la anterior. Al respecto y, en primer lugar, las potestades discrecionales tienen per-se un componente reglado que siempre será fiscalizable. En ese sentido, autores tan distinguidos como Eduardo García de Entería Tomás Ramón Fernández han señalado que toda potestad discrecional contempla al menos cuatro elementos normados que son plenamente fiscalizables, a saber: I) la existencia misma de la facultad; II) su extensión; III) la competencia para actuarla y; IV) el fin con que se instituyó[3].
Ahora bien, no puede desatenderse la circunstancia que la potestad discrecional conlleva, efectivamente, un ámbito de libre apreciación para la autoridad. En ese sentido, el también autor español Luciano Parejo sostiene que, “[…] no puede perderse de vista el hecho radical de la estricta necesidad de zonas, planos, momentos y grados de libertad de apreciación y decisión en el poder ejecutivo y más concretamente, en la Administración […]”[4].
En definitiva, el control de la discrecionalidad debe ponderarse en su justa medida. Al efecto, sin descartar el control judicial hay que reconocer que, en ciertas materias, la Administración del Estado es libre de tomar la decisión que mejor le parezca.
Ahora bien, sin perjuicio a que la potestad discrecional otorga un margen de acción a la Administración del Estado, es indudable que la decisión jamás podrá ser arbitraria. En ese sentido, cobra un sentido especial el control respecto de la motivación del acto administrativo que, desde la publicación de la Ley 19.880, es obligatorio en nuestro país (Vid artículo 41º Ley 19.880). Esto último que, en el caso del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) tuvo que venir a ser reforzada por un instructivo de la propia CONAMA (Ord N°70983/87 CONAMA “Instruye para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del SEIA", comentado en el IV Diálogo del CDA, sin lugar a dudas abre una interesante herramienta de control judicial respecto al ejercicio de las facultades discrecionales envueltas en el pronunciamiento de las RCA.
La obligación de fundamentar los actos administrativos es de carácter material y no formal, lo que tiene mucho sentido. En efecto; de sostenerse lo contrario cualquier expresión de motivos sería suficiente para garantizar la legalidad del acto. Así, concordamos con lo señalado por Igartua respecto a que, “[…] la no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso, al juez no sólo le corresponde (aunque también) controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si este fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad […]”[5]. Es así como identificamos en la fundamentación de las RCA, el elemento necesario para ahondar en las posibilidades de un control judicial efectivo.
Ahora bien. Lamentablemente en nuestro país no existen tribunales contencioso administrativos así como tampoco se ha desarrollado un procedimiento de esa naturaleza. Es, entonces, bastante fácil de entender porque los tribunales de justicia han estado alejados, en general, de generar conceptos a propósito del control de la discrecionalidad administrativa y en especial, a propósito del control de las RCA. Al efecto, basta recordar que la Ley 19.300 contempla un contencioso administrativo especial, únicamente, para el caso del titular de proyecto cuyo proyecto haya sido rechazado o aprobado con condiciones distintas a las propuestas (En estos casos, la práctica hace que lo más conveniente sea reingresar al sistema, corrigiendo los puntos elevados por la autoridad como causal de rechazo). Respecto de terceros afectados, como aquellos que tomaron parte en la participación ciudadana, la ley no contempla recurso alguno.
En ese escenario las únicas alternativas restantes son el recurso de protección y la acción de nulidad de derecho público. Respecto del primero y, tal como ha sido expuesto por Juan Carlos Ferrada, “[…] la justificación del papel del Recurso de Protección como proceso contencioso administrativo supletorio ante la ausencia de un procedimiento ordinario general y común de este tipo no se sostiene histórica ni doctrinalmente […]”[6].
Por su parte, la acción de nulidad de derecho público es un procedimiento que por sus largos plazos de tramitación vuelve difícil que alguien esté en condiciones de asumir sus costos.
Al efecto, estimamos que en este tiempo de reformas, el control de la Administración del Estado requiere ser enfatizado. En efecto, estimamos que es un paso imprescindible para democratizar (en el sentido de respeto efectivo a las normas) las actuaciones de la Administración del Estado.
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[1] No en vano se ha señalado que, “[…] la discrecionalidad, es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho […] y “[…] refleja de forma bien perceptible el antiguo modo de gobernar, que parece prescindir de la Ley y consagra la voluntad de los gobernantes como criterio único y último de decisión […]”. GARCÍA de Entería, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 11 ed. Edit Civitas. Madrid (I). P 457.
[2] Sentencia citada en: GALINDO Villarroel, Mario. "El caso Itata: Sobre el Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Técnica a Través del Recurso de Portección". En: Revista de Derecho Ambiental. (1). 2003. 146-186. La cita corresponde a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, referida por el autor: Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia 11 de julio de 2001, rol 192-2001. Confirmada por la Exma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, rol 2813-2001.
[3] GARCÍA de Entería Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Ibid. P
[4] PAREJO, Luciano. Derecho Administrativo. Edit Ariel Derecho. Barcelona. 2003. P 624.
[5] IGARTUA Salaverría, Juan. “Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional. Edit Civitas. Madrid. 1998. P 85.
[6] FERRADA, Juan Carlos. “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo” En: La Justicia Administrativa. Edit Lexis Nexis. Santiago. 2005. p 164.
[1] No en vano se ha señalado que, “[…] la discrecionalidad, es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho […] y “[…] refleja de forma bien perceptible el antiguo modo de gobernar, que parece prescindir de la Ley y consagra la voluntad de los gobernantes como criterio único y último de decisión […]”. GARCÍA de Entería, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 11 ed. Edit Civitas. Madrid (I). P 457.
[2] Sentencia citada en: GALINDO Villarroel, Mario. "El caso Itata: Sobre el Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Técnica a Través del Recurso de Portección". En: Revista de Derecho Ambiental. (1). 2003. 146-186. La cita corresponde a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, referida por el autor: Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia 11 de julio de 2001, rol 192-2001. Confirmada por la Exma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, rol 2813-2001.
[3] GARCÍA de Entería Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Ibid. P
[4] PAREJO, Luciano. Derecho Administrativo. Edit Ariel Derecho. Barcelona. 2003. P 624.
[5] IGARTUA Salaverría, Juan. “Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional. Edit Civitas. Madrid. 1998. P 85.
[6] FERRADA, Juan Carlos. “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo” En: La Justicia Administrativa. Edit Lexis Nexis. Santiago. 2005. p 164.
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