Foro Energía I: Incentivos para las fuentes de energía renovable en la Unión Europea y en Estados Unidos

En el contexto de la línea de investigación y extensión sobre Cambio climático y Energía del CDA, y en preparación del V Diálogo sobre Institucionalidad y Gestión Ambiental, que tratará sobre la Política Energética Nacional, presentamos a continuación un breve resumen de un documento de trabajo publicado en febrero de 2007 por Wilson Rickerson and Robert C. Grace para The Heinrich Böll Foundation, titulado “The Debate over Fixed Price Incentives for Renewable Electricity in Europe and the United States: Fallout and Future Directions”.

Preparado por el ayudante de investigación del CDA, Sebastián Santamaría bajo la dirección de la Prof. Valentina Durán.

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La discusión acerca de las políticas de fomento de las energías renovables ha motivado el análisis de los beneficios comparados de los distintos esquemas de políticas energéticas. Los dos esquemas más relevantes en orden a integrar nuevas energías renovables son las variaciones del esquema de feed-in tariffs y el Renewable Portfolio Standards (RPS).

Las “feed-in tariffs” o “tarifas de alimentación”, ofrecen un pago a largo plazo y a un precio prefijado a los generadores de energía renovable por parte de las empresas distribuidoras. En tanto, los “RPS” (también conocidos como certificados verdes transables, u obligaciones de cuotas de energía renovable), buscan crear una competencia de precios entre los generadores de energía renovable para, de este modo, alcanzar objetivos predefinidos al más bajo costo posible.

La Unión Europea tiene experiencia con ambos esquemas de política energética. Sin embargo, es gracias a las “feed-in tariffs”, y no a los antiguos RPS, que ha logrado promover la expansión de la capacidad de energía renovable en diversos Estados miembros de la Unión Europea. El éxito de este esquema ha promovido su difusión a países como Noruega, Brasil, Suiza e Israel.

En cambio, la experiencia con las “feed-in tariffs” en Estados Unidos es bastante limitada, por cuanto la política energética norteamericana de los últimos años se ha basado, principalmente, en el desarrollo de los “RPS”, que requieren o la existencia de utilidades (en territorios que presentan un monopolio integrado de servicios), o bien la existencia de una amplia gama de generadores (en aquellos estados en que haya competencia libre) para que un porcentaje mínimo de su energía provenga de fuentes naturales renovables.

En Europa ha existido un amplio debate acerca de la “RPS” y las “feed-in tariffs”, en anticipo a una probable expansión mundial del modelo europeo de política energética. En Estados Unidos, en cambio, este debate se ha visto limitado, sencillamente por cuanto las “feed-in tariffs” no han sido vistas como una opción accesible en cuanto a política energética se refiere. El debate se centra, principalmente, en si acaso las “feed-in tariffs”, ya sea aquel esquema utilizado en la Unión Europea, o bien otras variantes creadas por los propios estados norteamericanos, pueden ser adaptadas de tal forma de hacer posible su coexistencia con las políticas norteamericanas de energía y la tan particular estructura de su mercado eléctrico.

En lo que respecta la relación con el medio ambiente que cada uno de estos esquemas de política energética presenta, constituye este vínculo un argumento más que determinante. De hecho, el argumento principal por el cual Estados Unidos no ha implementado, dentro de su política energética, la estructura impuesta por las “feed-in tariffs” es que dicha estructura no puede coexistir con un mercado de electricidad competitivo. De esta forma, se ha hecho difícil la expansión de las energías renovables en Estados Unidos, ya que el predominio de las “RPS” ha resultado en una constante competencia en la cual únicamente los generadores de energía renovable de más bajo costo pueden ingresar al mercado eléctrico, a diferencia de lo que ocurre en Europa, en que las “feed-in tariffs” han permitido, mediante los pagos a largo plazo que las caracterizan, una diversificación de la matriz de energías renovables.

Es por ello que, sin duda, la diversificación de las energías renovables en Estados Unidos no se ha llevado a cabo de la misma forma que en Europa, con las consecuencias ambientales que conlleva el uso indiscriminado de recursos naturales no renovables, circunstancia que, mediante una regulación más favorable a la diversificación de la matriz energética, ha disminuido en Europa.

Para concluir, el texto de Rickerson y Grace analiza los diversos matices que la implementación de uno u otro esquema de política energética ofrece, a la luz de estadísticas recopiladas durante años, y que permiten concluir que el esquema de política energética que se adopte acarrea consecuencias distintas no sólo en el ámbito económico de la energía, sino además en su repercusión en el medio ambiente, cuestionando la factibilidad de implementar el esquema energético europeo en los Estados Unidos, sin que ello signifique un cambio significativo en las condiciones de suministro de energía de los norteamericanos.

Foro del IV DIÁLOGO. Comentario al Instructivo sobre la fundamentación en el SEIA.

Por Valentina Durán Medina

CDA

En su discurso de promulgación de la Ley 20.173 que Crea el cargo de Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y le confiere rango de Ministro de Estado, la entonces Ministra de la SEGPRES, Paulina Veloso, se refirió al plan de mejoramiento de gestión del SEIA iniciado en enero. En ese contexto anunció una serie de medidas, para, por un lado, orientar a los inversionistas en la entrega de información para la obtención de permisos ambientales, y por otro, uniformar los criterios de los organismos estatales con competencia ambiental. Estas medidas, señaló la Ministra, son parte del trabajo del Estado para "cumplir con su rol de cuidar el medioambiente y al mismo tiempo incentivar la inversión".
Es así como el 14 de marzo, siendo aún Directora Ejecutiva de la CONAMA, Ana Lya Uriarte despachó un oficio ordinario conteniendo el "Instructivo para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y de las Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental". En los antecedentes, el documento se refiere al objeto del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, otorgando a la Resolución de Calificación Ambiental que le pone fin, el carácter de acto administrativo terminal, regido como tal por la Ley 19.880 de Procedimiento Administrativo. Luego de referirse al contenido de los informes sectoriales y su relación con las competencias de los órganos de la Administración del Estado, distinguiendo si se trata de DIA o EIA, el texto se refiere largamente a la necesidad de fundamento y motivación de las decisiones de las COREMA en aplicación de los principios de la Ley de Procedimiento Administrativo en el SEIA.

Finalmente, luego de una larga introducción, el texto dispone una instrucción muy escueta, que consiste básicamente en recordarle a los órganos sectoriales con competencia ambiental que participan de la evaluación de impacto ambiental, que en virtud de la Ley 19.300 y del Reglamento del SEIA, deben fundamentar sus informes sectoriales que conocen de un estudio o declaración de impacto ambiental. Así, las COREMA, en la elaboración de los Informes Consolidados de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) deben recoger sólo aquellos pronunciamientos de estos órganos sectoriales que se encuentren adecuadamente fundados y dentro de sus competencias. Se dispone también que en caso de que una COREMA se pronuncie en sentido diverso de lo contemplado en el Informe Técnico, los Seremis deberán fundamentar su voto.

Ahora bien, cuanto aporta y cuanto impacta este instructivo en las decisiones de los funcionarios que integran las COREMA, es algo que habrá que ver, y que estará determinado por la continuidad de las acciones en este sentido. El interés de este instructivo, a mi entender, tiene que ver con un intento loable y necesario de iluminar y transparentar las decisiones administrativas, en un ámbito conocido por el exceso de discrecionalidad y de consideraciones políticas o de oportunidad por sobre criterios técnicos. Es ahí, entre otras instancias, donde se producen los actos administrativos que generan aquella sensación de falta de certeza juridica para la inversión o bien de desprotección de la garantía a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Es posible que con motivo de una reforma a la institucionalidad ambiental por venir, se modifique la composición del órgano que decide sobre la calificación ambiental de los proyectos de inversión, pero mientras eso no suceda, y aunque suceda, tan importante como revisar la institucionalidad, es revisar los procesos de decisión, tal como se hace por medio de este instructivo, que intenta ejercer el rol coordinador que le corresponde a la CONAMA.

Foro del IV DIALOGO: Supletoriedad de la Ley de Procedimiento Administrativo en materia ambiental

Alcance de las modificaciones introducidas por la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos en el marco regulatorio ambiental chileno; y especialmente, en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental

El presente documento, preparado por la Coordinadora de Investigación del CDA, Prof. Valentina Durán Medina, y el ayudante de investigación Alberto Barros Bordeu, tiene por objeto enmarcar el IV Diálogo sobre Institucionalidad y Gestión Ambiental organizado por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que tendrá lugar el 18 de abril de 2007, en torno al tema “La supletoriedad de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo en materia ambiental”. Los invitamos a participar de este foro abierto.

1.- Planteamiento general
La Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración (en adelante LPA) constituye un hito muy positivo en nuestro ordenamiento jurídico , ya que por primera vez entre nosotros se estableció un procedimiento general que regula la actividad de la Administración Pública. Lo anterior, conlleva un evidente beneficio de certeza jurídica en el tratamiento de todas aquellas materias que no estaban regladas por procedimientos administrativos especiales y, que en muchas ocasiones, estaban entregadas a la discrecionalidad de la autoridad, que, a través de la LPA, hoy conoce límites más precisos.
La LPA no sólo se reconoce y valora por otorgar mayor certeza jurídica en nuestro ordenamiento, sino que por su carácter marcadamente garantista de los derechos de los particulares. Esto se refleja en los principios del procedimiento tales como los de contradictoriedad, imparcialidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad, así como en el la imposición del sometimiento de la Administración Pública a criterios de eficiencia y rapidez.
Sin embargo y pese a los beneficios señalados, puede señalarse que la Ley 19.880 ha generado incertidumbre en algunos aspectos relativos a su aplicación. Al respecto, la interrelación de sus disposiciones con las de procedimientos administrativos especiales, vigentes a la época de su publicación, ha resultado ser uno de los aspectos más conflictivos.
En este escenario, la interacción de la Ley 19.880 con los procedimientos contemplados en la Ley 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, particularmente el que está establecido a propósito del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), es un asunto plenamente vigente, así como lo es la aplicación de la LPA en otros procedimientos de relevancia ambiental como el sumario sanitario y los procedimientos que generan actos públicos en el ámbito municipal.
2.- Relación entre la Ley 19.880 y la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en especial en el marco del procedimiento establecido en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
La interrelación de la Ley 19.880 con el procedimiento establecido a propósito del SEIA está marcada por el principio de supletoriedad adoptado por la Ley 19.880. En este escenario, podría afirmarse que la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos sólo tendrá aplicación en la medida que el procedimiento del SEIA omita la regulación de alguna de las instituciones contempladas por el primero. Sin embargo, no debemos olvidar el carácter de “Ley de Bases” que tiene la Ley 19.880. En virtud de esto, se ha señalado que dicho cuerpo legal establece “estándares mínimos unificadores” y que en consideración de esto, “una ley de bases debe tener un cierto efecto derogatorio para asegurar la preservación del núcleo mínimo de garantías que pretende instaurar ”.
¿Cómo deberán interactuar entonces ambos criterios que parecen apuntar hacia direcciones distintas?
Al respecto, parece necesario precisar que el “efecto derogatorio” de la Ley 19.880 se sustenta principalmente en los principios que informan el procedimiento contenido en dicho cuerpo legal. Luego, los conflictos entre principios no se resuelven mediante la aplicación excluyente de alguno de ellos (como sí sucede en el caso de conflicto de reglas), sino que éstos deben pesarse de acuerdo a las circunstancias del caso concreto .
La respuesta, en todo caso, no es suficiente para predecir con exactitud el desarrollo que puedan tener los casos conflictivos, lo cual sin duda atenta tanto contra la pretensión, por parte de los inversionistas, de mayor certeza jurídica para la inversión, como contra la existencia de adecuados niveles de Acceso a la Justicia Ambiental. Un buen ejemplo del problema, lo presenta el siguiente caso:
En el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, dentro del procedimiento establecido a propósito de la tramitación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), la Ley 19.300 (artículo 28°) contempla un regla restrictiva respecto de aquellos que pueden “formular observaciones al proyecto”. Por su parte, la Ley 19.880 contempla un concepto muy amplio de titularidad (artículo 21°). Tenemos entonces un conflicto entre ambas regulaciones y dos soluciones posibles: a) Entender que en virtud del principio de supletoriedad, la Ley 19.300 debe primar en todo caso o; b) Entender que la Ley 19.880, al inclinarse por el principio de que todos los que tengan “interés” en el objeto del procedimiento pueden intervenir en él, derogó en esta parte a la Ley 19.300.
Desde luego que el anterior, no es el único punto problemático. Así, y a modo de resumen no exhaustivo podemos mencionar los siguientes focos de conflicto:
- Pertinencia, en el marco del SEIA, de las “Medidas Provisionales” que contempla el artículo 32° de la Ley 19.880;
- Pertinencia, en el marco del SEIA, de algunos de los recursos que contempla la Ley 19.880 (especialmente de los recursos de reposición y extraordinario de revisión).
- Aplicación de la Ley 19.880 al procedimiento de modificación de la Resolución de Calificación Ambiental en consideración a impactos ambientales no previstos.
Los temas referidos son de la mayor importancia y, sin perjuicio de las convicciones que cada uno pueda tener al respecto, aún se encuentran abiertos dada la “juventud” de la Ley 19.880. De allí deriva la importancia de instancias de encuentro entre los distintos actores del derecho ambiental, para discutir estos temas en busca de consensos.

Opciones legislativas, por Valentina Durán*

* CDA Universidad de Chile. Opinión personal, publicada en Cartas al Director del diario la Tercera el 12/01/06

Todos sabemos que este proyecto de ley que crea el cargo de Presidente del Consejo Directivo de la CONAMA con rango de Ministro no crea un Ministerio de Medio Ambiente ni resuelve por sí las fallas a la gestión ambiental.
Claramente no se crea el Ministerio o la Agencia que muchos esperan. El proyecto de ley ha sido planteado como un primer paso para una reforma más profunda que debiese ser liderada por el “Sr o Sra Rango de ministro” y los 5 funcionarios que lo acompañarán, con dedicación exclusiva y dependencia directa de la Presidenta.
¿Pudo ser distinto? Sí.
¿Para esa misión instrumental habría bastado una Subsecretaría de Medio Ambiente en la Segpres o una buena asesoría? A lo mejor.
¿Los decretos los va a dictar la Segpres y eso le restará poder al “Ministro”? Tal vez.
¿Va a terminar el período de la Presidenta Bachelet sin la aprobación de otro proyecto de ley que reforme la institucionalidad ambiental? Es un riesgo.
A pesar de todas las aprensiones que puedan existir, estimo que, en concreto, la promulgación de este proyecto es una oportunidad inmediata de contar en el breve plazo con una autoridad cuya principal misión será justamente hacerse cargo de la definición de la política ambiental nacional, y liderar el proceso de reforma, función que hoy no cumplen ni pueden cumplir los Directores de la CONAMA ni los Ministros de la SEGPRES.
Así lo entendió el Senado aprobando el proyecto con unanimidad. Sin embargo los diputados Accorsi, Quintana y Girardi prefieren la improbable opción de un “mundo ideal”.

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Nuevo: 18/01/06: A ley proyecto que crea cargo de Presidente de CONAMA

Medio Ambiente e Institucionalidad, por Valentina Durán

Por Valentina Durán Medina

Coordinadora de Investigación CDA

(Columna publicada en La Tercera el 13/04/06)

El Proyecto de Ley despachado por el Gobierno la semana pasada, crea el cargo de Presidente del Consejo Directivo de la CONAMA, hasta ahora desempeñado por el titular del Ministerio Secretario General de la Presidencia, y le confiere rango de Ministro de Estado a este nuevo funcionario. El principal responsable de hacer cumplir las funciones de la CONAMA, y de proponer políticas y normas ambientales, será un Ministro de exclusiva confianza de la Presidenta, que deberá conducir la tramitación de los proyectos anunciados, que crearían el Ministerio del Medio Ambiente y la Superintendencia Ambiental.

El itinerario trazado no debiera encontrar obstáculos en la oposición que ha presentado propuestas en la misma línea. Es valioso este consenso sobre la necesidad de reforma de la institucionalidad ambiental, pero es indispensable que la preparación de los proyectos se funde en un proceso participativo, abierto y en antecedentes sólidos. No se trata de repetir palabras de buena crianza para estar en sintonía con la formación de comisiones que auxilien al Ejecutivo en la elaboración de propuestas, lo que por lo demás apoyaría con entusiasmo en este caso. Estamos jugando con el fortalecimiento del Estado de Derecho y con garantías constitucionales como la vida y la salud, el derecho a un aire limpio, y a un adecuado acceso a la justicia. También se ven involucradas la igualdad ante la ley y la certeza jurídica para la inversión que los voceros del empresariado tanto valoran.
Al mezclarse, en torno a iniciativas determinadas, las inquietudes genuinamente ambientales con la disputa entre distintos sectores de la economía por el uso del espacio y de los recursos naturales, el pragmatismo y la coincidencia de intereses generan alianzas nuevas. Si a ello le agregamos otros factores, como la necesidad de financiamiento de los Municipios, la mirada escrutadora de nuestros potenciales socios comerciales y las normales disputas de competencia entre servicios públicos, podemos ver elefantes volar: alianzas entre actores tan distintos como un exportador de vinos, una ONG, y pobladores, como hemos visto en los últimos días, entre un ecologista profundo y la industria salmonera, todos acompañados de asesores comunicacionales, abogados y consultores.

Pero así como un día el empresario, con una acertada estrategia logra inclinar la balanza en favor de su proyecto, o en contra de aquél que le perjudica, al otro día, en medio del fuego electoral, su competencia directa logrará un trato más favorable ante similares condiciones, o será sancionado con una multa ejemplar, afectando esta vez gravemente sus garantías y su competitividad. Los Gobiernos, sin dejar de seguir atentamente el people meter para saber reconocer los límites, han tendido la mano a la empresa, especialmente en períodos de crisis económica: reformando el reglamento de evaluación de impacto ambiental para agilizarlo, o fijando metas de reducción de emisiones a partir del curso normal de los negocios.
Volviendo al diseño de la institucionalidad ambiental ¿Cuál es entonces el interés que debiera motivar al Gobierno en sus propuestas, y luego a los parlamentarios en su análisis? Reforzar el Estado de Derecho, cumplir con el deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza y velar por que no se afecte el derecho a un medio ambiente sano. Para ello se deben buscar las fórmulas que entreguen mayor gobernabilidad, aunque esto implique pérdida de poder y de los amplios espacios de discrecionalidad administrativa.

Hacerse cargo de las grandes dificultades operativas que arrastra el actual modelo requiere por una parte de una Autoridad Política con estatus y recursos: un Ministerio, a cargo de diseñar y llevar adelante una Política Ambiental coherente y sólida, y de proponer las modificaciones legales y reglamentarias que la sustenten. Sin embargo las autorizaciones, la ejecución de los planes y la fiscalización, requieren de un ente autónomo, también con recursos suficientes, que asegure que criterios técnicos y objetivos primen por sobre las consideraciones políticas.

El nuevo escenario ambiental, por Valentina Durán

Por Valentina Durán Medina
Coordinadora de Investigación CDA
(Texto completo de la carta publicada el día 7 de abril de 2006 en "El Mercurio" y como columna en el Diario Financiero el 12 de abril y en el Mostrador)

Señor Director:

Los últimos dos años han estado marcados por señales que muestran la urgencia de una reforma de la institucionalidad ambiental y de sus instrumentos de gestión. Casos como CELCO nos han revelado la atención pública que despierta el impacto ambiental de los grandes proyectos de inversión, y la desconfianza existente entre los actores públicos, privados y la ciudadanía. Esta desconfianza se ve motivada especialmente por las debilidades del diseño y estructura operacional de una CONAMA en la que coexisten, en desequilibrio, criterios técnicos y políticos. El deterioro a veces impune de valiosos ecosistemas, las debilidades en el acceso a la justicia ambiental, y la aparición, relacionada con estos tiempos mediáticos y globalizados, de nuevos foros, nuevas alianzas, y nuevos actores que intervienen en los conflictos ambientales, son sólo algunas de las señales de una crisis de gobernabilidad ambiental.
La Presidenta Bachelet acaba de firmar el proyecto de ley que da rango de Ministro al Presidente de la CONAMA. De aprobarse el proyecto, se entregará a un Nuevo Ministro del Medio Ambiente la presidencia del Consejo Directivo de la CONAMA, papel que actualmente la Ley 19.300 entrega al Ministro Secretario General de la Presidencia.

Este proyecto no crea todavía el esperado Ministerio del Medio Ambiente, ni la anunciada Superintendencia Ambiental, y eso podría leerse como una mala noticia, si no fuera por los anuncios de los siguientes proyectos de ley, que crearían un Ministerio del Medio Ambiente y una Superintendencia Ambiental para mejorar la fiscalización. Se ha dado un gran paso: La principal función del Consejo Directivo de la CONAMA es ejercer y hacer cumplir las funciones de la CONAMA, entre las que se cuenta la responsabilidad de proponer al Presidente de la República las políticas ambientales del gobierno. A su vez, al Consejo Directivo le corresponde velar por la coordinación en materia ambiental entre los ministerios, organismos y servicios públicos y, algo muy importante: Proponer al Presidente de la República proyectos de ley en materias ambientales. Será este nuevo Ministro entonces el principal encargado de cumplir con el deber que la Constitución le entrega al Estado de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y de tutelar por la preservación de la naturaleza. Al Ministro del Medio Ambiente, funcionario de exclusiva confianza de la Presidenta, y con dedicación exclusiva, le corresponderá asumir el desafío de llevar adelante los proyectos de ley y las reformas necesarias para crear una institucionalidad funcional a las sólidas políticas ambientales que el país espera.

Quienes conocen la complejidad del problema ambiental saben que el éxito de este desafío requiere de un proceso inclusivo, participativo y abierto, fundado en antecedentes y estudios sólidos. La buena noticia es que las dos candidaturas que pasaron a segunda vuelta presidencial coincidieron en sus compromisos de fortalecer la institucionalidad ambiental, con lo cual podemos esperar que se honren las palabras empeñadas, que el debate sea fructífero y que el tema ambiental sea, al fin, prioritario.

Medio Ambiente, certeza jurídica e inversión, por Valentina Durán CDA

Valentina Durán Medina, Coordinadora de Investigación CDA

(Publicada como carta en el Diario Financiero y como columna en el Diario "El mostrador", agosto-sept 2005)

La certeza jurídica es un elemento fundamental para la adecuada toma de decisiones del inversionista. En estos meses en que el caso CELCO ha llevado el tema ambiental a las portadas de los diarios, es un lugar común pedir reglas claras en materia ambiental. En el reciente seminario del Círculo legal de ICARE, Fernando Agüero, consejero de la SOFOFA, señaló que es crucial saber si se pueden modificar los términos de un acuerdo sin el beneplácito de la contraparte, lamentando la precariedad de las resoluciones de calificación ambiental (RCA). En la misma línea, el destacado abogado Javier Vergara relató que los inversionistas lo consultan con la misma sensación de quien va a una sesión de tarot.
Comparto parcialmente tales inquietudes. La complejidad de los proyectos de inversión plantea a las autoridades ambientales desafíos que exceden a veces su capacidad de respuesta, tanto en la evaluación como en la fiscalización de los proyectos en su desarrollo. Ello ocurre por ejemplo cuando se plantean intervenciones complejas en ecosistemas poco estudiados, o cuando el estado del arte no permite prever ni evaluar con precisión el impacto de una determinada tecnología en un medio o en condiciones climáticas en las que nunca se ha empleado.
Esta situación implica algún grado de precariedad de las RCA para quienes esperan que ellas les otorguen un certificado verde indefinido. La RCA certifica que el proyecto, tal como se aprueba y verificándose las medidas previstas, es sustentable y cumple con la normativa ambiental, pero en ningún caso congela la normativa aplicable a una determinada actividad. La Contraloría General de la República ha precisado que las COREMA y la CONAMA no pueden modificar discrecionalmente las RCA, que son el resultado de un proceso reglado, y que deben considerar tanto la eventual buena fe de los titulares de los proyectos como las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la actuación de la autoridad administrativa. Sin embargo la misma Contraloría reconoce las situaciones, perfectamente legítimas, que permiten que la autoridad modifique los términos de la autorización e incluso la revoque, como son la ocurrencia de impactos ambientales adversos no previstos y la infracción a la resolución por parte del titular.El ejercicio legítimo de sus facultades no constituye en modo alguno un acto arbitrario ni expropiatorio de la autoridad, ni mucho menos puede compararse con una modificación unilateral de los términos de un acuerdo. Es cierto que en el proceso de evaluación de impacto ambiental existe un fuerte componente de negociación, pero asimilar la RCA a un simple acuerdo entre privados es un error. Recordemos que la Constitución, así como asegura a todas las personas el derecho a desarrollar actividades económicas, nos asegura también el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y obliga a los organismos del Estado a “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Lo dice la Constitución, y no el tarot.
En materia de inversión y de evaluación de impacto ambiental existe una responsabilidad compartida entre quien propone el proyecto y la autoridad que autoriza su funcionamiento aprobando, cuando corresponde, determinadas medidas de mitigación, reparación o compensación. Ésta es una de las consideraciones que debe hacer el que ve afectado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al decidir si es más eficaz dirigir su acción en contra de la autoridad o en contra de la empresa.Aunque un cierto nivel de inseguridad jurídica puede ser rentable para consultores y tarotistas, se debe avanzar hacia una mayor certeza jurídica para disminuir los factores de riesgo de la inversión. Existen aún impactos que no han sido reglamentados, vías de intervención que no han sido probadas, y competencias que se superponen. Nada dice el Reglamento del SEIA frente a la ocurrencia de impactos ambientales adversos no previstos, quedando esta situación entregada al criterio de la jurisprudencia de la Contraloría. Y existe también un importante porcentaje de proyectos aprobados que no son fiscalizados, lo que genera en algunos la temeraria certeza de que sus incumplimientos no serán sancionados.
Bienvenido entonces el debate acerca de cómo mejorar la gestión y la fiscalización ambiental. Debatamos por ejemplo si conviene instaurar auditorias privadas que certifiquen el cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental (RCA), y en ese caso fijemos desde ya, en términos razonables, tal se hace en España y Alemania, la forma en que se regularán las obligaciones y la responsabilidad eventual del proponente, el auditor y la autoridad en distintos escenarios.
La inversión necesita certeza jurídica, y también necesita una ciudadanía informada con acceso a la participación, y una autoridad provista de los medios legales y políticos para ejercer sus competencias de forma clara e independiente. Discutamos también la creación de un Ministerio del Medio Ambiente y de una Superintendencia Ambiental. Pero no olvidemos la lección: la inversión necesita empresarios responsables que enfrenten el tema ambiental en toda su dimensión. Lo barato cuesta caro.

Comentario Fallo Celco, por Valentina Durán CDA

Por Valentina Durán Medina, Coordinadora de Investigación CDA
Carta publicada por "El Mercurio", el 3 de Junio de 2005

Señor Director:

Como abogada dedicada al Derecho Ambiental, me ha parecido lamentable la fundamentación del fallo de la Corte Suprema del pasado 30 de mayo, que revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en el caso contra Celulosa Arauco presentado por Vladimir Riesco y otros. La Corte estimó que el recurso era extemporáneo e improcedente.Más allá de la supuesta y discutible extemporaneidad del recurso, quisiera detenerme en una preocupante contradicción en la que cae la Corte. En el considerando 10º de la sentencia, la Corte Suprema se refiere a la misión de los órganos jurisdiccionales en el recurso de protección, los cuales, sostiene, no están llamados a reemplazar a la Corema de la X Región en la determinación de si hay o no desviaciones a la resolución de calificación ambiental (RCA) que aprobó el proyecto. La misión de los tribunales de justicia en esta acción sería sólo determinar si un acto ha sido arbitrario o ilegal y si ha afectado el ejercicio de alguna de las garantías del artículo 20 de la Constitución.Siguiendo esa línea, llama la atención que la Corte no se pronuncie sobre si la actuación de Celco es arbitraria e ilegal. A pesar de reconocer 19 incumplimientos de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), de los cuales, sostiene, sólo tres serían mayores, estima que ninguno de ellos constituiría una amenaza de contaminación. Curioso si consta en autos y es público que el mismo organismo técnico que la Corte no quiere reemplazar, la Corema, no sólo ha sometido a la empresa a múltiples procesos sancionatorios por los incumplimientos tanto de la RCA como del Decreto 90 y otras normas, sino que también ha entregado los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza la acción por daño ambiental.Paradojalmente y a pesar de los escrúpulos de la Corte en no reemplazar las actuaciones de los organismos técnicos administrativos, ésta estima que no hay evidencia de que la recurrida esté causando una amenaza o agravio al legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Sin embargo, la Corema sí ha determinado la existencia de tales incumplimientos y ha sido unánime en estimar que la empresa ha contribuido en gran medida al grave daño ambiental en el Santuario de la Naturaleza del río Cruces, con ocasión de actos que se advierten arbitrarios y con seguridad ilegales.De coincidir con la interpretación de los antecedentes técnicos que realiza la Corte Suprema, no nos quedaría más que dar las gracias a Celco Valdivia, planta que no solamente no habría amenazado al medio ambiente del río Cruces, sino que, de acuerdo a la información que la Corte tuvo a la vista, lo estaría descontaminando, al eliminar el hierro de sus aguas.