Por Alberto Acuña Barros, ayudante y memorista del CDA.
La generación de energía para abastecer a los clientes libres, regulados y al mercado spot, ha sido fuente de grandes conflictos en la última década. Actualmente, la central termoeléctrica Castilla, aprobada el 1º de marzo del presente año por resolución exenta Nº 46 de la Comisión de Evaluación de Atacama, se encuentra en el ojo del huracán, ya que se trata de un megaproyecto que pretende incorporar al SING 2100 megawatts.
Dentro de poco tiempo, la Corte de Apelaciones de Copiapó y luego la Corte Suprema (C.S), conocerán del recurso de protección, y su apelación, respectivamente, presentados para dejar sin efecto la RCA que aprobó el proyecto. Cabe destacar, que durante el 2010 ambos Tribunales conocieron un recurso de protección presentado contra la SEREMI de Salud de Atacama, el que en definitiva fue acogido.
Ello ha generado una gran incerteza, y probablemente será la decisión que confirme el criterio en cuanto a la aprobación de proyectos de gran connotación pública, toda vez que aún no es claro quien debe decidir hasta qué nivel de impactos ambientales está dispuesta la sociedad a tolerar, en este sentido, Patricio Leyton manifestó aquello respecto del recurso presentado contra la central Campiche[1]. Así las cosas, no sabemos hasta qué punto la autoridad judicial puede intervenir en las decisiones de los organismos administrativos competentes, como tampoco, qué amplitud puede tener el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, cuestiones que deben ser analizadas.
El principal problema que se presenta respecto de Castilla, dice relación con la clásica colisión de derechos constitucionales garantizados, es decir, los de propiedad (art.19 Nº 24), emprender actividades económicas lícitas (19 Nº 21), protección del medio ambiente (19 Nº 8) y protección a la vida (19 Nº 1).
De aquellos derechos es el 19 Nº 8 el que plantea el conflicto en el presente caso, toda vez que, respecto del 19 Nº 1, las normas de emisión o calidad se encuentran reguladas considerando la cantidad permitida de emisiones de contaminantes que pueda afectar la vida de las personas, y así cumplir con el requisito ilegalidad de la acción u omisión se torna casi imposible si no se han sobrepasado los límites, lo que hasta ahora no ha ocurrido. Tampoco cabe analizar los art. 19 Nº 21 y 19 Nº 24, por tratarse de derechos que poseen los dueños de Castilla, quienes, además, no son los recurridos.
Entonces, cabe la duda ¿El art. 19Nº 8 opera cuando la privación, perturbación o amenaza se ha generado según lo descrito en el art. 2 letra c) de la Ley 19.300, o por el contrario, no se requiere sobrepasar norma alguna y sólo basta una afectación de hecho al medio ambiente? Al respecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló en la sentencia rol Nº 317-2008 que “la circunstancia que la Ley 19.300 defina al medio ambiente no restringe a esta Corte, ya que es posible apartarse de la que dio el Legislador, en atención que la misma no es una Ley interpretativa de la ley fundamental”, por lo que mutatis mutandis, podría plantearse lo mismo respecto de la definición de contaminación, aunque ello podría generar un grave problema de incerteza jurídica.
Todo se complica, cuando se revisan los últimos fallos de relevancia en materia ambiental en nuestro país. La sentencia, emanada de la C.S., el 31 de agosto del 2010, sobre la causa rol 5027-08, fue la primera en acoger una demanda por reparación patrimonial y, también, la reparación del medio ambiente. A lo anterior, pueden agregarse los fallos de la C.S. rol 4668-10 y 5191-10, en los que se deja sin efecto la RCA que aprueba una planta faenadora de cerdos e impone la obligación de que el proyecto ingrese por EIA. Este último fallo es fundamental, ya que la C.S. se manifiesta por la segunda alternativa que hemos planteado, es decir, en el caso sub lite, señala que la amenaza de contaminación por los olores que puede producir la planta afecta el art. 19 Nº8, por lo que se concluye que para la C.S. puede haber contaminación sin necesidad de vulnerar una norma que regule los olores[2].
Un último elemento, es el informe desfavorable de la C.S.[3] respecto del proyecto de Ley que crea los Tribunales Ambientales, señalando que “no responden a los estándares mínimos para denominar Tribunales a los órganos que se pretenden crear”.
Para concluir, parece que nuestra C.S. y, en general los Tribunales con competencia ambiental, han optado por una interpretación del 19 N 8 de la CPR y del concepto de contaminación que se superpone a las otras garantías constitucionales implicadas. Como se expuso, existen sentencias recientes que tratan diversas materias ambientales tales como responsabilidad por daño al medio ambiente, aplicación del procedimiento de evaluación y respecto de resoluciones de calificación ambiental, en las que se ha apreciado una tendencia.
El problema que se puede generar con lo anterior, es la incerteza jurídica, la disminución de la discrecionalidad de la autoridad administrativa y una baja en el interés de ingresar proyectos que pueden ser necesarios para el desarrollo del país. Así las cosas, el debate social respecto de hasta qué punto nuestra sociedad se encuentra dispuesta a aceptar proyectos que generan impactos ambientales debería discutirse de forma seria y en una sede amplia y distinta de la judicial, porque en definitiva, no deberían ser los Tribunales de Justicia los llamados a orientar la política pública y energética del país.
[2] En este caso no existe una norma que regule expresamente los olores, lo que no permite obtener un juicio concluyente, no obstante, al menos debería ponderarse dicha contaminación con la denominada “teoría del riesgo”.
