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22 noviembre 2010

Algunos alcances sobre el fallo alusivo a la central termoeléctrica Castilla, por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es abogado, magíster (c) en derecho de U. de Chile. Investigador del CDA.

Se nos repite que sonriamos ante las adversidades, que pensemos positivo, que optemos por ver el vaso medio “lleno” a verlo medio “vacío” (a pesar que, lógicamente, siempre está lleno… ¡En parte de agua, en parte de aire!), que en el mundo no existen problemas sino desafíos y oportunidades, y otro elenco de frases como sacadas de libros de autoayuda. La cuestión es estar alegre para vivir mejor, pese a que nuestro entorno nos invite a lo contrario. Así las cosas… ¿Quién puede negarse a la felicidad?


Como yo no soy quién para ser un amargado, intentaré darle una mirada optimista a la reciente sentencia de la Corte Suprema, del caso “Escobar Abarca con Secretario R. M. Salud Atacama”, conocido como “Caso Castilla”, pensando especialmente en los opositores al proyecto, que han quedado disconformes con el fallo, dado que conserva las posibilidades de aprobación de éste, dejando sin efecto la calificación de “molesta” que la SEREMI de Salud realizó respecto del complejo termoeléctrico, mas sin dar una solución definitiva, y sin pronunciarse sobre la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.


Dejando de lado las peroratas, si leemos el considerando noveno, en un pasaje asevera que:


“…Efectivamente, si la autoridad sanitaria estimara la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos por mandato del artículo 53 de la Ley N° 19.880 debió aplicarse el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión…”


Complementado con otro pasaje del considerando undécimo:


“…Que no obstante existir tal regulación jurídica, la autoridad recurrida optó por emplear un “procedimiento de revocación” que no resultaba admisible y, especialmente, porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión… En otras palabras, el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos para el denominado recurso de revisión, lo que le resta validez, tornándolo ilegal…”


Finalmente, en el considerando duodécimo:


“…Que atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los administrados recurrentes consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República… Ello por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica…”


En este aspecto el fallo nos trata de decir, entre otras cosas, y según mi opinión, que mediante la utilización de la “revocación”[1], en lugar de la “invalidación”[2], la autoridad no permite la intervención de los interesados según los principios del procedimiento administrativo. Esto genera una desigualdad en las condiciones de participación, lo que, finalmente, vulnera la igualdad ante de la ley de los administrados, derivando también en falta de certeza jurídica sobre las resoluciones administrativas.


Sobre este aspecto del fallo, hay dos alcances que debo realizar: el primero, que la Corte, al reconocer la igualdad ante la ley de los administrados, no lo hizo reconociendo expresamente el derecho que tienen a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin embargo, al reconocer el derecho a la igualdad de modo general, a propósito del artículo 19 N° 2, reconoce implícitamente la igualdad en el procedimiento administrativo, y con ello un debido procedimiento administrativo. Es decir, al estar asegurada la igualdad en general, tiene que estarlo también de modo particular en un procedimiento administrativo, salvo excepción expresa, que en este caso, en mi opinión, no existe.


La segunda cuestión es que asegurada la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los administrados, principios básicos como el principio 10 sobre acceso a la información de la Declaración de Río, o el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880 de bases procedimiento administrativo tendrían alcances constitucionales por ser derivaciones de una consagración general, por lo que cualquier vulneración de ellos es motivo de un acto inconstitucional, eventualmente juzgable mediante una acción de protección. Así, y por ejemplo, en este caso en particular y citando al fallo, la vulneración de la igualdad alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.


En pocas palabras, la Corte reconoce de modo implícito la igualdad entre interesados en los procedimientos administrativos, y con ello un debido proceso administrativo que asegure dicha igualdad, tutelado por la acción de protección en la medida que se considera un Derecho Fundamental.


Esta lectura del fallo se condice plenamente con la jurisprudencia del caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte, que en su considerando N° 118 determina que: “…la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas…” Es decir, también en los procedimientos administrativos.


¿Qué es lo medio “lleno” del vaso, entonces? Se reconoce la igualdad ante la ley en los procedimientos administrativos, usando la nomenclatura más general del artículo 19 N ° 2 en lugar de la del N ° 3, y gracias a ello, también se reconocen una serie de garantías implícitas, derivadas de esta consagración.


En lo demás, el fallo deja aspectos sin resolver. Por ejemplo: Conforme a los principios generales de la ley de bases de procedimiento administrativo: ¿Puede operar la revocación sin contradictoriedad? La Corte asevera que la invalidación es procedente porque asegura la bilateralidad de la audiencia, y no la revocación, pues ésta no asegura contradictorio… Es decir ¿Por qué habría de existir un medio de impugnación que no asegure contradictorio, cuando la ley establece lo contrario en términos generales? ¿Es iniumpuganble una revocación? ¿Es acaso una excepción? En ese sentido, creo el fallo debería haberse pronunciado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y haber entregado un entendimiento diáfano de la impugnación en el proceso administrativo.


Así las cosas... El optimismo, al igual que todo aquello que nos rodea, es limitado.



[1] Conforme al artículo 61 de la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo:“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado…” Es decir, son revocables por la autoridad, bajo ciertas circunstancias.

[2] Según artículo 53 de la misma ley 19.880 “…La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado…”.


30 agosto 2010

Barrancones y la certeza jurídica para la inversión, por Valentina Durán


El año 2005, cuando nacía este blog, el caso de CELCO Valdivia puso a la orden del día el debate sobre la necesaria certeza jurídica para la inversión. El sector empresarial organizó encuentros públicos, y en adelante se defendió la necesidad de reglas de juego claras para los inversionistas, luego de que la autoridad modificara la resolución de calificación ambiental de la planta de celulosa infractora.

Dijimos que en la reforma a la institucionalidad ambiental estaban en juego la protección del medio ambiente, el acceso a la justicia y la necesidad de certeza jurídica para la inversión. La Ley 20.417 es reiterativa en incorporar a través de diversas disposiciones, los principios de la Ley de Procedimiento Administrativo, que buscan dar garantías al administrado de probidad, razonabilidad, transparencia, intentando dar reglas más claras a la evaluación de impacto ambiental, como lo muestra por ejemplo el nuevo artículo 9 bis de la Ley 19.300.

Sin embargo el Presidente Piñera acaba de informar al país de su acuerdo con Suez Energy para trasladar el proyecto de central termoeléctrica Barrancones. Este proyecto había sido aprobado por la COREMA de Coquimbo luego de que el Ejecutivo y la empresa lograran alinear en el último mes, informes favorables de los servicios que intervinieron en el procedimiento de evaluación ambiental. Una mirada al expediente electrónico del proyecto muestra la evolución de los pronunciamientos de los servicios, cuando existían argumentos suficientes para el rechazo de una central a carbón emplazada a corta distancia de un área protegida.

Así como el caso Celco Valdivia marcó un hito simbolizado en los cisnes del Río Cruces, la solución a la Central Barrancones surge después de una inédita movilización ciudadana autoconvocada por las redes sociales que empoderó a la ciudadanía que se opone a la central en defensa de un área protegida y cobrando un compromiso de campaña del propio Presidente.

Lo que trae de vuelta el debate sobre la certeza jurídica y el funcionamiento de las instituciones, (basta ver las editoriales de prensa del fin de semana) es sencillamente el que el Presidente no está facultado legalmente para llegar a un acuerdo sobre el traslado de la Central. El titular deberá presentar un nuevo estudio, pues la ubicación de un proyecto de inversión en el territorio determina una diferente línea de base y un diferente impacto ambiental.
En Chile, ninguna autoridad puede comprometer la aprobación de un estudio de impacto ambiental futuro.

Carlos Peña: Las reglas de Piñera, columna en El Mercurio de 30/08/10

26 agosto 2010

¿Qué nos está enseñando Barrancones? Por Luis Cordero Vega

Nota de la editora:
Agradecemos a CIPER Chile por prestarnos esta columna de nuestro profesor, columnista y bloggero, Luis Cordero Vega, publicada hoy, a pocas horas del anuncio del Presidente Piñera de su acuerdo con SUEZ para relocalizar la central termoeléctrica de Barrancones.
Esta decisión deja sin efecto la aprobación de la RCA del día anterior, que provocó una masiva movilización ciudadana, autoconvocada por primera vez por la web 2.0. en defensa de Punta de Choros, ljustificada además por el compromiso de campaña del Presidente que podemos escuchar en este mismo blog.

Con ustedes, el Prof Luis Cordero:
El anuncio del Presidente Sebastián Piñera de relocalizar el proyecto termoeléctrico de Barrancones es una buena señal para la conservación de Punta de Choros, en la Cuarta Región. Por una vía informal se resuelve un problema ambiental, lo que desnuda los grandes dilemas que enfrenta la institucionalidad existente en esa materia: problemas nacionales v/s decisiones locales, riesgos de la ausencia de una política energética y la falta de una definición sobre qué es lo queremos conservar y a qué costo.


El Presidente de la República ha decido hablar en el caso Barrancones y ha señalado que la central, aprobada ya por la autoridad ambiental, deberá relocalizarse. Lo que ha hecho, finalmente, es ordenar el rechazo del proyecto, principalmente por su ubicación, pero además ha dado una señal para la conservación de Punta de Choros.

Es ésta una buena decisión para el público en general, pero probablemente reprochable jurídicamente para el proponente. Por una vía informal se ha resuelto un problema ambiental. Pero más allá de la situación puntual, lo cierto es que sería un error pasar por alto este caso, para no hablar de los dilemas que se encuentran detrás de él.

De las muchas formas en las cuales podemos enfrentar Barrancones, quiero detenerme en tres que me parecen las más relevantes: (a) los déficits institucionales para la decisión (problemas nacionales y decisiones locales); (b) los riesgos de la ausencia de la política energética; (c) la determinación para tomar la elección de conservación y asumir sus costos.

Sobre el primero, el proyecto aprobado y ahora rechazado públicamente por el Presidente, demuestra lo sensible del diseño institucional para aprobar proyectos al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Lo que a muchos puede llamar poderosamente la atención es que el proyecto hubiese sido aprobado por los votos de las autoridades de exclusiva confianza (intendente, gobernadores y seremis) y con los votos en contra de las autoridades elegidas indirectamente (cuatro consejeros regionales). La verdad es que estructuralmente al interior de este sistema, existen dos tipos de proyectos que inevitablemente suponen la intervención de autoridades nacionales (centralismo): aquellos que implican beneficios para una parte importante del país, pero que imponen gravámenes locales (típicamente los proyectos energéticos), y los que tienen asociados montos de inversión significativos y traen aparejado contratación intensiva de mano de obra. A esos proyectos se enfrentan las exigencias nacionales (representada por esas autoridades de exclusiva confianza), con las demandas locales de calidad de vida.

Existe tras esto una cierta injusticia que el sistema de evaluación ambiental no está en condiciones históricamente de resolver, porque en él las comunidades reclaman por un bienestar que las autoridades regionales (que evalúan los proyectos) no están en condiciones de garantizar: esa es precisamente la injusticia. Esa injusticia se ve resuelta por la vía Presidencial y no por la institucionalmente adecuada. En ello hay una buena noticia para los vecinos de Punta de Choros, pero un riesgo para el sistema porque demuestra la vulnerabilidad de estas decisiones frente a la voluntad del Ejecutivo.

El segundo problema que revela Barrancones es la ya tantas veces repetida ausencia de política energética. Es algo absurdo desde el punto de la sustentabilidad, que paralelamente estemos discutiendo la instalación de proyectos energéticos específicos que imponen, tras ellos, la elección de un paradigma de desarrollo. Hoy deliberamos sobre las termoeléctricas (Barrancones, Cruz Grande y Hacienda Castilla), hidroelectricidad (Hidroaysén) y nuclear.

No es razonable que sostengamos esa discusión sobre la base de proyectos específicos y no sobre una política que oriente los objetivos perseguidos. De lo contrario, estamos en una especie de “teletón de los kilowatt” que sólo puede perjudicar en el corto plazo a las comunidades que soportan esas cargas y en el largo plazo a la sustentabilidad del desarrollo. En el caso Barrancones, el sector de Punta de Choros tenía otras dos termoeléctricas programadas. La primera era Farellones, un proyecto que Codelco decidió finalmente retirar del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la segunda es Cruz Grande, que aún se encuentra en evaluación, y que luego de las declaraciones del Presidente de la República muchos debieran dar por rechazada. Lo anterior es especialmente complejo, porque ha sido en ese sector donde el propio Estado ha realizado inversiones significativas en subsidios, promoviendo un polo de desarrollo de pesca sustentable y ecoturismo.

El tercer problema que se revela es la ausencia de una decisión de qué es lo que deseamos proteger. La zona donde se pretenden instalar estas termoeléctricas dispone de la existencia de un patrimonio ambiental reconocidamente único. En él no sólo están la reserva del pingüino Humboldt y la reserva marina de Islas Choros, sino que también es un lugar de reconocido avistaje de cetáceos (ballenas y delfines). En el año 2008, como consecuencia de la Convención Ballenera que se celebró en Chile, el país aprobó una ley de protección de cetáceos, que no sólo buscaba evitar la captura y la caza, sino que también proteger los ecosistemas vitales para su desarrollo. Si bien se ha sostenido que el proyecto se encontraba a más de 20 kilómetros de la reserva, esa afirmación olvida no sólo la dinámica del ecosistema, sino que esencialmente que el costo del error es irreversible. Es ahí entonces en donde la pregunta de qué queremos conservar requiere de una respuesta honesta y transparente de la política pública en el largo plazo.

Barrancones es el mejor ejemplo de que en materia ambiental tenemos un inadecuado sistema de solución de nuestras controversias, sobre todo cuando se conjugan desarrollo productivo del país (la energía), conservación del patrimonio ambiental (áreas sujetas a protección), la sustentabilidad de otras actividades productivas que se pueden ver perjudicadas (pesca y turismo) y la calidad de vida de las personas (cercanas al proyecto).

Punta de Choros al parecer se ha salvado, pero revela un riesgo institucional de proporciones para la ciudadanía en relación a otros proyectos. No debemos olvidar que todavía debe resolverse la situación de la termoeléctrica Castilla e Hidroaysén. Cada una de estas decisiones revelará, con certeza, estas vulnerabilidades.


*Luis Cordero Vega, es profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile. Fue el coordinador de la reforma a la institucionalidad ambiental, que se tradujo en la dictación de la Ley Nº 20.417.


06 abril 2010

Centrales termoeléctricas y SEIA

Los grupos de buceadores amantes de Punta de Choros y de la Reserva Nacional Pingüino de Humboldt están recordando esta entrevista al Presidente Sebastián Piñera, cuando era candidato, refiriéndose a la instalación de centrales termoeléctricas en la comuna de la Higuera y a cual sería su posición como presidente.

Como lo hace notar César Villarroel, instructor de buceo, en su columna en el blog de deportes de La Segunda, estas declaraciones son algo contradictorias con los recientes dichos del Intendente Gahona en el Diario el Día.

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