Medio Ambiente, certeza jurídica e inversión, por Valentina Durán CDA

Valentina Durán Medina, Coordinadora de Investigación CDA

(Publicada como carta en el Diario Financiero y como columna en el Diario "El mostrador", agosto-sept 2005)

La certeza jurídica es un elemento fundamental para la adecuada toma de decisiones del inversionista. En estos meses en que el caso CELCO ha llevado el tema ambiental a las portadas de los diarios, es un lugar común pedir reglas claras en materia ambiental. En el reciente seminario del Círculo legal de ICARE, Fernando Agüero, consejero de la SOFOFA, señaló que es crucial saber si se pueden modificar los términos de un acuerdo sin el beneplácito de la contraparte, lamentando la precariedad de las resoluciones de calificación ambiental (RCA). En la misma línea, el destacado abogado Javier Vergara relató que los inversionistas lo consultan con la misma sensación de quien va a una sesión de tarot.
Comparto parcialmente tales inquietudes. La complejidad de los proyectos de inversión plantea a las autoridades ambientales desafíos que exceden a veces su capacidad de respuesta, tanto en la evaluación como en la fiscalización de los proyectos en su desarrollo. Ello ocurre por ejemplo cuando se plantean intervenciones complejas en ecosistemas poco estudiados, o cuando el estado del arte no permite prever ni evaluar con precisión el impacto de una determinada tecnología en un medio o en condiciones climáticas en las que nunca se ha empleado.
Esta situación implica algún grado de precariedad de las RCA para quienes esperan que ellas les otorguen un certificado verde indefinido. La RCA certifica que el proyecto, tal como se aprueba y verificándose las medidas previstas, es sustentable y cumple con la normativa ambiental, pero en ningún caso congela la normativa aplicable a una determinada actividad. La Contraloría General de la República ha precisado que las COREMA y la CONAMA no pueden modificar discrecionalmente las RCA, que son el resultado de un proceso reglado, y que deben considerar tanto la eventual buena fe de los titulares de los proyectos como las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la actuación de la autoridad administrativa. Sin embargo la misma Contraloría reconoce las situaciones, perfectamente legítimas, que permiten que la autoridad modifique los términos de la autorización e incluso la revoque, como son la ocurrencia de impactos ambientales adversos no previstos y la infracción a la resolución por parte del titular.El ejercicio legítimo de sus facultades no constituye en modo alguno un acto arbitrario ni expropiatorio de la autoridad, ni mucho menos puede compararse con una modificación unilateral de los términos de un acuerdo. Es cierto que en el proceso de evaluación de impacto ambiental existe un fuerte componente de negociación, pero asimilar la RCA a un simple acuerdo entre privados es un error. Recordemos que la Constitución, así como asegura a todas las personas el derecho a desarrollar actividades económicas, nos asegura también el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y obliga a los organismos del Estado a “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Lo dice la Constitución, y no el tarot.
En materia de inversión y de evaluación de impacto ambiental existe una responsabilidad compartida entre quien propone el proyecto y la autoridad que autoriza su funcionamiento aprobando, cuando corresponde, determinadas medidas de mitigación, reparación o compensación. Ésta es una de las consideraciones que debe hacer el que ve afectado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al decidir si es más eficaz dirigir su acción en contra de la autoridad o en contra de la empresa.Aunque un cierto nivel de inseguridad jurídica puede ser rentable para consultores y tarotistas, se debe avanzar hacia una mayor certeza jurídica para disminuir los factores de riesgo de la inversión. Existen aún impactos que no han sido reglamentados, vías de intervención que no han sido probadas, y competencias que se superponen. Nada dice el Reglamento del SEIA frente a la ocurrencia de impactos ambientales adversos no previstos, quedando esta situación entregada al criterio de la jurisprudencia de la Contraloría. Y existe también un importante porcentaje de proyectos aprobados que no son fiscalizados, lo que genera en algunos la temeraria certeza de que sus incumplimientos no serán sancionados.
Bienvenido entonces el debate acerca de cómo mejorar la gestión y la fiscalización ambiental. Debatamos por ejemplo si conviene instaurar auditorias privadas que certifiquen el cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental (RCA), y en ese caso fijemos desde ya, en términos razonables, tal se hace en España y Alemania, la forma en que se regularán las obligaciones y la responsabilidad eventual del proponente, el auditor y la autoridad en distintos escenarios.
La inversión necesita certeza jurídica, y también necesita una ciudadanía informada con acceso a la participación, y una autoridad provista de los medios legales y políticos para ejercer sus competencias de forma clara e independiente. Discutamos también la creación de un Ministerio del Medio Ambiente y de una Superintendencia Ambiental. Pero no olvidemos la lección: la inversión necesita empresarios responsables que enfrenten el tema ambiental en toda su dimensión. Lo barato cuesta caro.