Por qué celebro la aprobación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental, por Valentina Durán

Esta tarde se aprobó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de Reforma a la Institucionalidad Ambiental, culminando con esto su tramitación legislativa iniciada en junio de 2008. Como se sabe, el Ejecutivo se comprometió con el Congreso a sujetar la vigencia de la Superintendencia, que será la encargada de la fiscalización de los principales instrumentos de gestión ambiental, a la aprobación y vigencia del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, ingresado a tramitación el 3 de noviembre pasado.

Algunos sectores ecologistas han hecho una evaluación negativa de este proyecto dados los acuerdos finales que permitieron su aprobación acelerada por la inminencia de las elecciones.
Cada sector o grupo de interés puede lamentar sus "bajas". Por mi parte lamento que en la negociación final se hayan descartado indicaciones como la que propusimos en el Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile, y que fue acogida por los Senadores Horvath y Navarro, de incorporar importantes principios rectores en la ley. También hubiese querido que quedara resuelto hoy el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otras disposiciones que no se aprobaron.

Sin embargo, estimo que el resultado, que no puede ser otro que el fruto de la negociación política, es ampliamente positivo para el país y representa un paso importante en la protección del medio ambiente. Se supera, con creces, el actual esquema institucional, con la creación de un Ministerio de Medio Ambiente con potestades normativas de las que carece la CONAMA, lo que permitirá una capacidad mayor de normar en los temas sustantivos. Se separa parte de la gestión con la creación de un Servicio de Evaluación Ambiental. Por otra parte aunque no era partidaria del tribunal ambiental en los términos en que lo pedían sectores empresariales, el proyecto de ley que lo crea, cuya aprobación condiciona la vigencia de la Superintendencia según el protocolo de acuerdo suscrito, mantiene la facultad sancionatoria de la Superintendencia, que era lo importante. La creación de la Superintendencia Ambiental dotada de amplias facultades y sanciones disuasivas, además de mecanismos de flexibilidad y orientación al regulado, permitirá avanzar en el cumplimiento de las normas ambientales ajustándonos a los estándares de la OCDE. Son conocidos los problemas que tiene hoy la fiscalización ambiental y las consecuencias que eso tiene para el medio ambiente.

Los sectores ecologistas debieran tener en cuenta que según el proyecto de tribunal ambiental, éste va a conocer de un recurso de ilegalidad de los actos del servicio de evaluación ambiental, con titularidad amplia. Hoy existen recursos administrativos escasos y de titularidad restringida y un recurso de protección que, salvo en el reciente caso de Campiche, no cuestiona las decisiones de la autoridad ambiental. En ese sentido, el que se eleven los estándares de construcción de la autorización vinculándola a los informes sectoriales, es relevante porque una resolución de calificación ambiental que no se justifica adecuadamente podría permitir reclamar de su ilegalidad, como lo establece el proyecto de Tribunal Ambiental. Por lo tanto se avanza en el acceso a la justicia ambiental, lo que se une a la creación explícita de la denuncia ciudadana por incumplimiento ambiental que da al denunciante el carácter de interesado.

El proyecto crea un nuevo instrumento como la evaluación ambiental estratégica de políticas sectoriales, siguiendo el modelo europeo, con lo cual se evaluarán ambientalmente políticas y planes que impacten al medio ambiente, descomprimiendo el Sistema de Evaluación Ambiental al llevar la evaluación a un estadio previo de las decisiones. Hay avances importantes también en acceso a la información activa y pasivas, entre otras ganancias desde la perspectiva ambiental.

En suma, celebro la noticia de la aprobación de este proyecto de ley, que sumado al cumplimiento de los compromisos políticos y a la inclusión de un artículo transitorio que impone la creación, en un año, del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas bajo dependencia del Ministerio de Medio Ambiente, es mejor que la situación actual y que la incertidumbre de dejar este proyecto de ley a un próximo gobierno y parlamento.

Destacan gestión del sector forestal como instrumento para combatir calentamiento global

De Comunicaciones Derecho:

Diálogo ambiental

Destacan gestión del sector forestal como instrumento para combatir calentamiento global

Invitados nacionales y extranjeros expusieron en el encuentro convocado por el Centro de Derecho Ambiental.

Reunidos en un encuentro convocado por el Centro de Derecho Ambiental, expertos analizaron los potenciales de energía limpia y captación de carbono que tendría una buena administración del recurso forestal en Chile.

Lee la noticia completa. Accede a los documentos del XI Diálogo sobre Sector Forestal y Cambio Climático.

Judicatura ambiental y principio “pro titular”

Por Doris Sepúlveda, ayudante del Centro de Derecho Ambiental

Nota de la editora: Hoy se conocerá el texto del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental.

No deja de llamar la atención por lo contradictorio, el ímpetu de algunos en pro de crear una Declaración de Impacto Ambiental de baja complejidad que implique una fácil y rápida tramitación de los proyectos, y por otro el interés de los mismos en burocratizar y retrasar la resolución de conflictos ambientales, proponiendo de forma improvisada la creación de una judicatura de revisión de las decisiones que adopte en un futuro la Superintendencia en materia sancionatoria.

Resulta igual de extraña esta reacción ante el avance que constituye para la certeza, coherencia y seguridad jurídica la formalización en el proyecto de ley de la potestad sancionatoria de la autoridad ambiental, la cual desde hace ya bastante tiempo es ejercida por las distintas CONAMAs contando tan solo con criterios establecidos precariamente en un Instructivo[1], mientras que ahora en pro del principio de la tipicidad se establece un procedimiento administrativo sancionatorio[2], se describen y clasifican las infracciones (gravísimas, graves y leves)[3], y de acuerdo a dichos rangos clasificatorios se establece un único catálogo de sanciones[4] en conjunto con una serie de criterios para la aplicación de las mismas[5], e incluso se incorpora la alternativa de presentar un plan de cumplimiento para suspender el proceso sancionatorio[6], disminuyendo considerablemente la gravosidad de éste para el titular de cualquier proyecto de inversión.

De manera que, el temor de fondo, como ya lo adelantásemos en otra entrada a principios de este año, no está dado por la dualidad de funciones que eventualmente ejercerá la Superintendencia (fiscalización e imposición de sanciones), las cuales siempre y de la misma manera han sido realizadas por la CONAMA, y ahora tan solo sus términos se explicitan en un cuerpo legal, sino que las aprehensiones surgen a propósito de las infracciones que el proyecto contempla y que en consecuencia constituirán las conductas sancionables, las cuales a su vez se estructuran sobre el entendimiento que hace el proyecto de la RCA como una autorización de funcionamiento, título autorizatorio que no solo exige la responsabilidad de la Administración en el momento de su otorgamiento, sino también durante todo el ejercicio de la actividad autorizada, en pos del principio de legalidad y el interés público que aquello involucra, debiendo garantizarse el cumplimiento de las condiciones ambientales impuestas y la corrección de las deficiencias observadas. Es en definitiva, en función de este esquema que opera una ampliación considerable de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias ya existentes.

De ahí que, si la idea se reduce a controlar jurisdiccionalmente las actuaciones de la Administración Pública, en este caso de la autoridad ambiental, esta parecía la oportunidad de retomar y discutir en serio la implementación de tribunales contenciosos administrativos en nuestro país, tarea pendiente del Estado de derecho chileno[7], pues no olvidemos que el derecho ambiental, al fin de cuentas se reduce a la intervención del Estado en la actividad de los particulares mediante distintos marcos autorizatorios, es decir estamos en presencia de materias en su gran mayoría de naturaleza administrativa. Lo señalado se ve evidenciado con el papel que hasta la fecha ha jugado la Contraloría General de la República con sus diversos dictámenes en materia de fiscalización ambiental.

Es de esperar, en el caso que efectivamente estos nuevos tribunales ambientales tengan una competencia muy amplia, en los términos señalados por la Ministra Ana Lya Uriarte[8], que éstos, junto con un cuerpo colegiado e interdisciplinario de expertos, consideren peritos ambientales especializados, a los cuales poder acudir cuando se necesite un informe válido para presentar en juicio, pues de lo contrario es factible que ante reclamaciones en contra de actos administrativos de carácter ambiental, se mantenga la posición mayoritaria de la jurisprudencia judicial en materia de recurso de protección, la cual para evadir el control jurisdiccional sobre la actividad del Estado ha sostenido innumerables veces que no procede efectuar en dicha instancia un cuestionamiento a materias técnicas que la ley ha radicado directamente, y en forma exclusiva y excluyente, en órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente[9].

Mantener dicha posición argumentativa solo respondería a lo que podemos para estos efectos denominar como el principio “pro titular” (el cual si no me equivoco no se encuentra recogido dentro de la Declaración de Rio), así como en materia laboral nos referimos al principio “pro operario”, el cual si bien ha sido la piedra fundante de los nuevos tribunales en cuestión, no parece aconsejable que sea el espíritu que gobierne sus futuras decisiones, pues la cautela de los derechos, libertades y bienes públicos de los ciudadanos que persigue la nueva institucionalidad ambiental quedará, por decir lo menos, en entredicho.

Notas:

[1] Instructivo sobre Aplicación de Sanciones en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental emitido con fecha 9 de Junio de 1999 del MINSEGPRES.
[2] Artículo 47 y siguientes, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[3] Artículos 35 y 36, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[4] Artículos 38 y 39, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[5] Artículo 40, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[6] Artículo 42, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

[7] La Constitución de 1980 mantuvo la referencia a los tribunales contencioso-administrativos en su artículo 38 inciso 2º, tribunales que nunca se crearon, hasta que con la reforma de 1989 se eliminó del texto constitucional toda referencia a ellos. Hoy en día la referida norma expresa que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Bordalí Salamanca, Andrés. La Administración Pública ante los Tribunales de Justicia Chilenos. Revista Chilena de Derecho, 2006, Vol. 33 N° 1.
[8] Diario Financiero. Gobierno se abre a la posibilidad de incluir creación de tribunales ambientales en proyecto. Martes 13 de octubre de 2009. http://df.cl/portal2/content/df/ediciones/20091013/cont_123303.html
[9] Ganadera San Gregorio con Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región. Recurso de protección, Rol 113-98. Corte Apelaciones de Punta Arenas. Confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Institucionalidad ambiental ¿Qué está pasando en el Senado?

Para nuestros lectores, un adelanto de los alcances del Protocolo de Acuerdo suscrito ayer en el Senado, esto según lo observado por el CDA, que está siguiendo todas las sesiones.


Nuestro corresponsal, el investigador Jorge Aranda estuvo ayer en la sesión de la Comisión de Medio Ambiente del Senado, y sigue hoy, en Valparaíso, tomando nota.

(La foto es de La Nación)

¿En qué consiste el acuerdo?

Los firmantes se desisten de todas sus indicaciones, a cambio de apoyar las indicaciones oficiales del ejecutivo en apoyo a las indicaciones orgánicas inadmisibles y rechazar todas las demás. Así, se logra acelerar la tramitación del proyecto y asegurar su aprobación antes del cambio de gobierno y de parlamentarios. Se sujeta la vigencia de la Superintendencia Ambiental a la creación del Tribunal Ambiental, conforme al proyecto de ley que el Ejecutivo ingresará mañana. Se conserva la evaluación ambiental estratégica, pero sin participación ciudadana resolutiva. Se conserva el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, pero con subrogación del Ministro de Agricultura y sin superioridad sobre el ministerio. Se compromete el diseño de un Servicio de Biodiversidad y Áreas protegidas en un año, junto con la regularización de la situación de CONAF en sus competencias forestales, entre otros.

Algunos "costos"

No se considerarán modificaciones que versen sobre aspectos conceptuales y que eran admisibles, como la propuesta de incorporación de principios rectores elaborada por el CDA y patrocinada por los Senadores Horvath y Navarro. Se descartan otras modificaciones a la 19.300, como causales adicionales de ingreso al SEIA como proyectos de transgénicos, introducción de especies exóticas, sitios prioritarios de conservación, afectación de glaciares. Se descartarían las indicaciones relativas a evitar el fraccionamiento de proyectos, cuando se trate de proyectos de distintos proponentes que no son viables por separado, entre otros.

Hoy en la prensa

• Senado Departamento de Prensa: Con abrazos celebran firma de protocolo
• El Mercurio: Suscriben acuerdo para crear Ministerio y Superintendencia del Medio Ambiente. Senadores y el Gobierno firmaron un protocolo de 11 puntos, que entre otras materias, contempla el envío de un proyecto que crea los tribunales ambientales.
• La Tercera: Senadores buscan agilizar trámite de proyecto que crea Ministerio de Medioambiente
• Diario Financiero: Nueva institucionalidad ambiental: tres cambios clave introdujeron los senadores
• La Nación: “Histórico” acuerdo reforma institucionalidad ambiental

PRMICIA: Lea el Protocolo de acuerdo suscrito ayer en el Senado.

Lo urgente y lo importante, por Flavia Liberona

Una contribución de Flavia Liberona, Directora Ejecutiva de Fundación Terram, columna publicada en La Nación el 26 de octubre de 2009.

La ministra de Medio Ambiente, en representación del Ejecutivo, y el senador UDI Pablo Longueira, como presidente de la Comisión de Medio Ambiente del Senado, llegaron a un acuerdo político para la tramitación del proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, a fin de lograr su aprobación antes del término de la actual legislatura. Sin embargo, no es claro si todos los parlamentarios de esta comisión tomaron parte del acuerdo, porque la mayoría estuvo ausente en la respectiva sesión. De prosperar lo declarado por Longueira y la ministra, el próximo año el país podría estrenar el nuevo Ministerio de Medio Ambiente, acompañado de una Superintendencia de Fiscalización y un Servicio de Evaluación Ambiental. El acuerdo alcanzado también incluye la creación de tribunales ambientales, pero no deja claro el compromiso del Ejecutivo con la creación de un Servicio de Conservación de la Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otros aspectos relevantes.
La creación de una secretaría de Estado con dedicación exclusiva a la temática medioambiental es un compromiso de campaña de la Presidenta Bachelet, además de constituir la tarea principal de la ministra Ana Lya Uriarte. Es altamente valorable que la secretaria de Estado priorice sacar adelante este proyecto, de la mayor importancia para el país, en especial a la luz de los repetidos episodios de contaminación y degradación de ecosistemas críticos de los que hemos sido testigos en los últimos años, desde el desastre del río Cruces por la planta de celulosa de Celco, hasta la reciente fuga en los géiseres de El Tatio.
Pero no debemos olvidar que la propuesta implica una reforma integral a la institucionalidad ambiental, que apunte a subsanar falencias y problemas profundos. La necesidad de crear un ministerio no debe llevar a descuidar aspectos fundamentales que deben incluirse en esta reforma. Entre ellos, uno de los imprescindibles es la creación del Servicio de Conservación de la Biodiversidad, entidad llamada no sólo a hacerse cargo de los parques y reservas nacionales, sino a elaborar planes y políticas de mediano y largo plazo para todas las áreas protegidas, tanto públicas como privadas, acuáticas y terrestres.
Todos los países desarrollados -o que aspiran a serlo- cuentan con una secretaría a cargo de estas tareas, con capacidad de interlocución política y en condiciones de proteger los ecosistemas naturales críticos frente a amenazas externas.
Otro aspecto de la mayor relevancia, que se encuentra en la raíz de la crisis de confianza que afecta actualmente a la institucionalidad ambiental del país, tiene relación con la deficitaria gestión ambiental y en particular con la nula relevancia que los gobiernos de la Concertación le han otorgado al fortalecimiento de la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones cruciales.
Un país "democrático" como el nuestro supone que todos los ciudadanos tienen los mismos derechos y por tanto es necesario que la reforma sea capaz de garantizar la igualdad ante la ley entre las comunidades y organizaciones locales respecto de las empresas durante el proceso de calificación ambiental de los proyectos productivos, además de otorgar a las primeras apoyo desde el Estado para levantar sus opiniones, así como establecer mecanismos para que la participación ciudadana deje de ser un mero trámite y sea incorporada de manera efectiva en el proceso de calificación ambiental. El fortalecimiento de la participación ciudadana efectiva y garantizar la igualdad ante la ley son temas fundamentales de la reforma. Se debe fortalecer la participación ciudadana en los procesos de dictación de normas ambientales, de modo de legitimar estos procesos.
Si bien es indiscutible la necesidad de trabajar firmemente por tramitar con éxito el proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, y con ello dar luz verde a la creación del Ministerio de Medio Ambiente, no es posible que en este proceso perdamos de vista elementos fundamentales, porque corremos el riesgo de ver nacer una institucionalidad ambiental sin la fuerza y la legitimidad necesaria.

Incorporación de principios en nuestra legislación ambiental

En el CDA hemos preparado una propuesta de indicación al Proyecto de Ley que crea el Ministerio y Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, en orden a incorporar principios rectores, emanados de la Declaración de Río y reconocidos en gran parte de los tratados ambientales de los que Chile es parte. (Boletín N° 5947)

La propuesta se basa en un análisis comparado y busca dar a la gestión ambiental, coherencia con los principios integrados en los tratados internacionales de los que Chile es parte y promovidos tanto por las Naciones Unidas como por la OCDE. Ello permite además enmarcar y reducir la discrecionalidad de los órganos de la administración con competencias ambientales, en particular el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la nueva Superintendencia de Medio Ambiente, ajustando sus competencias al respeto de principios rectores.

El estudio comparado que sustenta la propuesta examina los casos de las legislaciones ambientales de Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Estados Unidos, México, Nueva Zelanda y Suecia. Se aprecia cómo se incorporan en gran parte los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992, conocida como Cumbre de la Tierra.

La propuesta, fue acogida y presentada por los Senadores Antonio Horvath y Alejandro Navarro en los siguientes términos:

"En el artículo 4º de la ley 19.300, deberá agregarse el siguiente inciso final:

Igualmente, todo órgano del Estado deberá ceñirse a los siguientes principios en el ejercicio de sus competencias ambientales:

a) Principio de Prevención: Deberá prevenirse el daño o impacto al medio ambiente, evitando, limitando o controlando las actividades que los generen, especialmente cuando su reparación, mitigación, o compensación no sea viable.

b) Principio de Precaución: Cuando haya peligro de daño grave e irreversible al medio ambiente, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

c) Principio Contaminador Pagador: Todo perjuicio generado al medio ambiente, en el ejercicio de una actividad productiva con o sin fines de lucro, deberá ser mitigado, reparado o compensado, según sea el caso, por aquella persona natural o jurídica que lo causa, debiendo ésta soportar las externalidades negativas de su actividad.

d) Principio de Acceso a la Información y Participación ambiental: Toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones, en la forma que disponga la ley. El Estado deberá facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, publicando por medios físicos y electrónicos la información relativa al estado del medio ambiente y el cumplimiento de las normas ambientales.

Acá se puede ver el boletín con todas las indicaciones presentadas en el Senado.

Novedades en el Senado: Nueva institucionalidad toma forma tras acuerdo político

Hoy en la prensa nacional...

Lea en el Diario Financiero, los artículos de Exequiel Pino:
Los nueve ejes del acuerdo político que firmarán el gobierno y los senadores por Medio Ambiente.
El miércoles 28 de octubre ingresa a tramitación el proyecto que crea nuevo Tribunal Ambiental

En La Nación: Destacan acuerdo “ético” y político-ambiental.

Discusión sobre Tribunales Ambientales y Superintendencia de Medio Ambiente. ¿Quién colocará el cascabel al gato?. Por Jorge Aranda Ortega*

* Jorge Aranda Ortega es abogado, investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Si bien el título de esta entrada dista de ser académico, al menos pretende, entre otras cosas, ser provocador. La actual discusión sobre la reforma a la institucionalidad ambiental merece una breve revisión, particularmente los aspectos relativos a la introducción de tribunales ambientales, que en buena medida vienen a alterar el cariz original del proyecto.

La principal razón para incluir un tribunal o tribunales ambientales, es sin duda, la separación de funciones, herencia de las instituciones liberales democráticas decimonónicas, donde reunir las facultades de fiscalización con las de juzgamiento estaba (y ciertamente está) prohibido. La primera de ellas, típicamente ha estado atribuida al poder ejecutivo en cuanto actuación directa y sustantiva de la administración del Estado, la segunda, está normalmente atribuida a los tribunales de justicia. El argumento entonces, en términos simples, es del siguiente tenor: ¿Puede alguien fiscalizarme y a la vez juzgarme? Al parecer no, por lo que el rol del tribunal sería imponer todo tipo de sanciones, previo lato conocimiento, asegurando un debido proceso. De esta forma, el Tribunal es quien ata un cascabel a la Superintendencia, para que no se exceda en atribuciones, respetando el principio de separación de funciones.

Parece irracional entonces que no se hubiera contemplado una separación de funciones desde un principio, ya que si hemos democratizado paulatinamente el país en los últimos veinte años ¿Para que se querría perseverar en un modelo autoritario de fiscalización, alejado del dogma liberal democrático? La razón de ello es simple: toda aplicación de una sanción no implica necesariamente un juicio previo, pues las facultades de policía del poder ejecutivo lo permiten. El juicio previo es siempre necesario cuando se usa la última ratio de la intervención estatal, a saber, el uso de la violencia en miras de la mayor supresión de Derechos de un sujeto, a saber, la pérdida de su libertad. En otro tipo de casos, donde la libertad del sujeto no estuviere coartada por la violencia del Estado, la sanción se ejecuta de inmediato previa constatación, lo que luego se puede reclamar ante un órgano con facultades jurisdiccionales. De no ser ello posible ¿Podría un carabinero sancionar a un conductor irresponsable que conduce a exceso de velocidad por fuera de un colegio, incluso en estado de ebriedad? Asumiendo el dogma de separación de funciones a ultranza, siempre el carabinero debería citar a un tribunal a todos los que se exceden de velocidad, realizando un juicio previo donde lo que han percibido no sea prima facie evidencia, encareciendo los costos de la fiscalización de las normas del tránsito, costos que pagamos todos con nuestros impuestos. En este escenario, la Superintendencia ata el cascabel a los particulares que pueden dañar el medio ambiente.

Entre estos dos polos, quizá caricaturizados, transita la actual discusión en el parlamento. Por una parte, miembros de la Unión Demócrata Independiente han señalado que el tribunal es indispensable para la aprobación de la ley, y particularmente, el Senador Longueira ha señalado que es muy difícil dar respaldo político a una iniciativa que no los incluya. Mientras que meses atrás, la Ministra Ana Lya Uriarte negó rotundamente la posibilidad de incluir tribunales que cercenen las atribuciones fiscalizadoras y sancionadoras, hoy el Gobierno admite esta posibilidad. Por otra parte, otras voces del oficialismo apoyan la idea de los tribunales ambientales, al menos, la Senadora Alvear se ha pronunciado a su favor, aseverando que preservan principios tan importantes como el debido proceso y la imparcialidad en la aplicación de las sanciones.

En el Centro de Derecho Ambiental hemos seguido igualmente la discusión parlamentaria gracias al financiamiento del Proyecto Domeyko sobre Biodiversidad, de la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile, y constatamos que la idea de los tribunales ha sido apoyada mayoritariamente por los gremios de la producción en las exposiciones públicas del día 13 de julio del presente año, lo que han recalcado en la prensa. En el mismo sentido, dentro de las organizaciones no gubernamentales, la Fiscalía del Medio Ambiente apoya esta idea conforme lo expusieron en el mes de agosto de 2009.

Personalmente, creo que la instauración de tribunales si bien es deseable, no es un requisito imperioso para la nueva institucionalidad. Esta idea de necesidad viene determinada por la creencia que la Superintendecia será juez y parte, cuando teniendo facultades bien determinadas, sólo constatará infracciones e impondrá multas que podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 55 del actual proyecto en curso. En este sentido, al igual que un carabinero que sanciona excesos de velocidad, la Superintendencia sancionará los excesos de contaminación. O dicho de otro modo ¿Algunos de los defensores de esta tesis se atrevería a decir que un carabinero que reprime a violentos manifestantes en la vía pública actúa como juez y parte? Yo creo, al menos intuitivamente, que no.

Con todo, el tribunal ambiental es deseable, porque será una sede de discusión especializada y técnica, donde el debate será mejor detallado y acotado. Pero si el tribunal debe ser el que autorice toda actuación de la Superintendecia, le colocará a está un cascabel de plomo tan pesado, que se podría tornar inoperante en la práctica, perdiendo capacidad de sorprender a los infractores a tiempo, y con ello su finalidad.

También queda en el aire algo que en el discurso es políticamente correcto, pero jurídicamente es muy complejo: ¿Cuál será la competencia de estos tribunales? ¿Será una competencia amplia que conozca de todo tipo de procedimientos relacionados con el medio ambiente, aun los de reparación por daño ambiental? ¿Será una competencia acotada sólo a las vicisitudes de tramitación del SEIA y de reclamación de fiscalizaciones y sanciones? Pienso que este tribunal debería tener las amplias competencias, para evitar sentencias contradictorias respecto de otros procedimientos. Competencias acotadas ofrecen soluciones acotadas, donde ante idénticas circunstancias un tribunal falle lo contrario a lo que falló su par.

Para terminar, creo que es una responsabilidad política de alta envergadura hacerse cargo de la configuración de los tribunales. Este tema no debe ser un mero “slogan” de defensa a vulnerables y pequeños empresarios. Igualmente, esta discusión debe efectuarse en paralelo a la discusión principal del proyecto original, pues de otro modo, se estaría ralentizando una reforma que es, a todas luces, urgente.

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Necesitamos una Superintendencia Ambiental robusta

¿Es necesario, para el éxito de la nueva institucionalidad ambiental, una reforma a la justicia ambiental? Por Pablo Tejada*

Cambio Climático y Sector forestal: oportunidades hacia Copenhague 2009, por Pilar Moraga y Julián Cárdenas

El CDA invita a un nuevo Diálogo sobre Institucionalidad y gestión ambiental. El tema de esta XI sesión será "Cambio Climático y Sector forestal: oportunidades hacia Copenhague 2009" y tendrá lugar el jueves 15 de octubre entre 13:15 y 15:00 hrs, en la Sala de Videcoconferencias de Santa María 076, piso 6, en la Facultad de Derecho de la U. de Chile.
Presentará la Prof Pilar Moraga y expondrán Aquiles Neuenschwander de la Fundación para la Innovación Agraria del Ministerio de Agricultura, Aldo Cerda, de Fundación Chile, y Analisa Saveresi, investigadora de la Fac. de Derecho de la Universidad de Copenhague y consultora de la IUCN. Como siempre es una actividad gratuita con cupos limitados. Inscripciones. El siguiente es el texto de convocatoria*.

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La deforestación y degradación de los bosques[1] han sido históricamente responsables del aumento de gases de efecto invernadero, representando alrededor del 17,3% de las emisiones antropocéntricas de dióxido de carbono, lo que ubica a estas prácticas en la segunda fuente de emisión, luego de la quema de combustibles fósiles[2].

Pese a lo anterior, la regulación internacional del cambio climático[3] ha sido reticente a incluir estas actividades dentro de los mecanismos de reducción de emisiones. Esta situación se explica principalmente por las dificultades que presenta la elaboración de metodologías capaces de estimar la reducción efectiva de emisiones, lograda por la no realización de ciertas iniciativas de deforestación y/o degradación.

Según el Banco Mundial el costo de conservar los bosques consistiría en alrededor de US$5 por tonelada de CO2e, es decir, menos de la mitad del valor que actualmente reciben otros bonos de carbono en Europa[4]. El Secretariado de la UNFCCC por su parte, considera que un mercado de carbono obligatorio podría valorarse en US$ 100 billones en el año 2030[5]. Dichas proyecciones resultan tentadoras en el ámbito forestal, pero falta implementar los incentivos necesarios para que los particulares puedan invertir en este tipo de proyectos REDD[6].

Diferente es la situación de las actividades de forestación (plantar donde nunca ha habido árboles) y reforestación (volver a plantar donde alguna vez hubo árboles), las cuales si han sido incluidas en el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), registrando a la fecha 8 de proyectos a nivel mundial.

En el caso de nuestro País, la dictación del DL 701 sobre fomento forestal el año 1974, da un impulso al desarrollo del sector forestal chileno, en el que predominan especies exóticas de rotaciones cortas y gran productividad maderera. Sin embargo, las oportunidades de desarrollo de proyectos forestales para captura de carbono dependen del tipo de proyecto.

En el caso de los relacionados con la forestación y reforestación, aceptados en el MDL, estos constituyen una atractiva alternativa de emprendimiento para el sector público y privado, especialmente en lo que se refiere a la comercialización de créditos de carbono. En contraste con lo anterior, los proyectos REDD o de gestión forestal, al no estar incluidos en el MDL no constituyen aun una opción rentable en el mercado de bonos de carbono. Pese a ello, existiría una tendencia a pensar que las negociaciones internacionales se dirigen a incluir este tipo de iniciativas en el contexto de la mitigación, lo que los convertiría en una clara oportunidad de desarrollo.

En este sentido cabe resaltar el contenido de la primera comunicación nacional, la cual subraya el hecho de que las medidas de mitigación más efectivas realizadas por nuestro país, se centraron en el aumento de la captura de CO2 en la actividad silvícola (plantaciones forestales de pino insigne y eucaliptos). Los resultados económicos obtenidos parecen muy positivos para el sector público y privado y las medidas propuestas muy efectivas. En efecto, la primera comunicación nacional anunció que un 25% de las emisiones del caso base lograrían ser reducidas[7].

Es necesario considerar además que tanto el desarrollo de nuevos bosques, como la conservación de los ya existentes, permiten por una parte, el ingreso de flujos de dinero proveniente de países desarrollados y por otra, generan una serie de externalidades positivas que permanecen en el territorio nacional. Es por esto, que aprovechando los incentivos internacionales al desarrollo de dichas actividades, las políticas nacionales debiesen enfocarse en fomentar, coordinar y apoyar el desarrollo de proyectos que se enmarquen dentro de los objetivos nacionales.

En atención a lo anterior, la reducción de las emisiones provenientes de la deforestación y degradación de los bosques en los países en desarrollo ha sido considerado una situación urgente que debe ser abordada por el marco regulatorio internacional del cambio climático[8]. En este sentido la última etapa antes de la decimoquinta Conferencia de las Partes de la Convención de Cambio Climático a realizarse en Copenhague, Dinamarca, en diciembre próximo, constituye una gran oportunidad para países como el nuestro, que pueden encontrar en el calentamiento global posibilidades de desarrollo económico en armonía con la protección ambiental

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* Documento preparado por Pilar Moraga, Académica-Investigadora del Centro de Derecho Ambiental (CDA) junto a Julián Cárdenas, alumno del taller de memoria “Conflictos Ambientales en el caso de los proyectos energéticos”. Se agradecen los aportes y comentarios de Valentina Durán, coordinadora de investigación CDA, Jorge Aranda, ayudante del CDA y a Javiera Herrera, egresada de la Facultad de Ciencias Agronómicas.

[1] REDD por sus siglas en inglés.
[2] IPCC. Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Resumen para responsables de políticas, Grupo Intergubernamental de expertos sobre cambio climático. Ginebra, Suiza, 2008, p 36. Disponible en http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf.
[3] Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático (UNFCCC, por sus siglas en inglés), Protocolo de Kyoto.
[4] GLCA. Framework for a Post-2012 Agreement on Climate Change: Op cit., p. 7.
[5] STERN, Nicholas. Op. Cit, pp 24-25.

[6] STERN, Nicholas. Op cit., p 28.
[7] Plan de Acción Nacional de Cambio Climático 2208-2012, p.20.
[8] STERN, Nicholas. Key elements of a global deal on climate change. En: The London School of Economics and Political Science. United Kingdom, April 2008. University of London, pp 24-25.

Convenio 169 OIT: Derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA: video y documentos

Lea la nota de comunicaciones Derecho sobre el X Diálogo:

Analizan aspectos ambientales y administrativos del Convenio 169 OIT.

Vea aquí las presentaciones y el video del X Diálogo sobre Convenio 169 OIT, derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA

Convenio 169 OIT: Derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA

El Centro de Derecho Ambiental (CDA) y el Programa de Antropología Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, tienen el agrado de invitar a usted al X Diálogo sobre Institucionalidad y Gestión Ambiental para Chile del Bicentenario, que tratará el tema "Convenio 169 OIT: derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA" y contará con las exposiciones de los profesores de nuestra Facultad Luis Cordero Vega, Milka Castro Lucic y Javier Vergara Fisher.

Esta actividad se realizará el jueves 1° de octubre entre las 12.30 y las 14.30 horas en el Aula Magna de la Facultad, Pio Nono 1, Providencia, y será transmitida en línea, especialmente para regiones, desde el sitio web de la Universidad de Chile.

Actividad gratuita. Cupos limitados

Inscripciones al 02-9785354 o por mail a la Sra Fanny Quintanilla, secretaria del CDA.

Mayor información y documentos relacionados.

¿Es viable el procedimiento de consulta del Convenio 169 OIT en Chile? por Jorge Aranda*

* Jorge Aranda Ortega es abogado e investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Esta columna es parte del trabajo de preparación del X Diálogo del CDA, que pronto se anunciará acá.

Muchos discuten y se preguntan en que consiste el procedimiento de consulta del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. El propósito de esta columna es dilucidar brevemente su naturaleza jurídica, y de que modo este punto de partida nos puede ayudar a enfocar nuestras dudas en miras de respuetas.

Primero que todo, el polémico artículo nos dice que:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En mi opinión, lo que acá tenemos es la resolución de un conflicto de relevancia jurídica suscitado por la implementación de una medida legislativa o administrativa. Este artículo no incluye, al parecer, las resoluciones judiciales, pues éstas se impugnarían dentro de un procedimiento mediante recursos procesales, como bien puede ser el recurso de reposición, de apelación, por nombrar algunos. Así las cosas, el procedimiento de consulta acá expuesto parece ser un método alternativo de resolución de conflictos, lo que en el mundo angloparlante se denomina ADR (Alternative Dispute Resolution). Estos procedimientos son no adversariales, autocompositivos, y en este caso particular, enmarcados dentro de un procedimiento administrativo. Esto se ve reflejado en el artículo 6.2, dado que el procedimiento tiene como finalidad llegar a un acuerdo o a un consentimiento por parte de los habitantes originarios afectados, y no la imposición de una decisión por parte de un tercero imparcial (como lo es un juez), cuestión que caracteriza a la heterocomposición como forma de resolución de conflictos.

Cómo este es un procedimiento administrativo, cabe preguntarse si se enmarcará dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), o si se evaluará separadamente dentro de otro procedimiento administrativo.

Hay razones para incluirlo dentro del SEIA. Primero, por un asunto de economía llevada a la actividad administrativa, ya que al concentrar en un mismo procedimiento dos conflictos jurídicamente relevantes relacionados entre sí significa un ahorro, y otro procedimiento paralelo, en cambio, significaría más gasto de recursos. Además, hay razones legales para afirmar esta concentración, ya que para efectos de la ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, el artículo 11 letra d) es causal de ingreso de un proyecto al SEIA como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), esto es, siempre que un proyecto tenga impactos ambientales sobre población indígena. Consecuentemente, ya se efectuaba un procedimiento de consulta con anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio, por lo que es razonable afirmar que ya existía una especie de consulta no vinculante, por lo que el Convenio viene, por una parte, a reafirmar la participación ciudadana efectuada en el marco del SEIA, y por la otra, viene a extenderla no sólo a los proyectos que deban someterse a un EIA, sino a todos los proyectos que afecten a territorio y población indígena.

La principal consecuencia de este planteamiento, en mi opinión, sería desvirtuar al SEIA, dándole un rol que no tiene en principio, consistente en resolver problemas que debiera resolver un organismo con competencia sectorial; en caso contrario, se estaría perdiendo el enfoque coordinador original del SEIA, consistente en evaluar ambientalmente un proyecto. Dicho de otro modo, si bien el SEIA tiene una visión multisectorial, no puede abocarse a resolver conflictos que sólo atañen a un sector particular. Así, aceptar la concentración de procedimientos puede llevarnos al contrasentido de afirmar que el SEIA es el procedimiento idóneo para autorizar otras actividades sectoriales, tales como determinar un plan de manejo forestal, o conceder derechos de aprovechamiento de aguas, actividades radicadas por ley en otros organismos.

Por otra parte, si pensamos que esta consulta debe someterse a un procedimiento paralelo en mérito de sus cualidades sectoriales, nos topamos con otra cuestión digna de ser notada: las futuras viscisitudes en razón de la ventanilla única del artículo 24 inciso 2° de la ley 19.300. ¿Qué sucederá si se obtiene la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de un proyecto vulnerando el mandato del artículo 6,2 del Convenio, consistente en que el procedimiento debe efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias? Estaríamos verificando una causal de ilegalidad del acto administrativo, el cual podría ser impugnado mediante la acción de protección, tal como ocurrió recientemente en el caso Campiche. En otras palabras, una RCA podría condicionar la solución de un conflicto indígena llamado a ser resuelto por un ADR, negándole eventualmente poder vinculante y efectividad a este método de resolución de conflictos.

También queda otra duda: ¿Qué sucede si en la consulta no se soluciona el conflicto de relevancia jurídica? Si entendemos que la consulta no es vinculante y meramente formal, al parecer nada pasa. Mas si entendemos que es vinculante, conforme al artículo 6,2, aceptando que para estos efectos el fruto de este ADR es equivalente a un acto administrativo, la no existencia de un acuerdo nos lleva a un procedimiento heterocompositivo de orden contencioso administrativo, siendo en principio competencia de los tribunales de justicia ordinarios conforme al artículo 38 de la Constitución de la República, ante falta de tribunales especializados, la resolución de estos casos, estableciendo así un firme incentivo a la judicialización de estas materias en caso que no se llegue a acuerdo.

Ya entrando en la discusión propiamente ambiental, el artículo 15 del Convenio establece que los pueblos originarios tienen derechos de participación en la utilización, administración, y conservación de los recursos naturales ubicados en sus tierras. Si no se les contemplare para dichos efectos, venimos a reafirmar la tesis de verificación de una ilegalidad en la dictación de la RCA, estableciendo una causal de impugnación mediante la acción de protección. También hay una serie de interrogantes sobrevinientes: ¿En qué medida cabe esta participación? ¿Hasta donde llega el aprovechamiento de las ganancias? Son todas preguntas llamadas a ser resueltas mediante la autocoposición promovida por la administración del Estado.

Cómo conclusión adelantada, parece ser que el SEIA no puede asumir un rol resolutivo sectorial en materia indígena, sino un rol coordinador de consideración de aristas ambientales de diferentes procedimientos sectoriales. En este orden de cosas, resulta particularmente delicado el rol de la administración del Estado, que deberá promover la utilización de métodos ADR en miras de la resolución de conflictos con pueblos originarios a causa de la utilización de recursos naturales, competencias que según entiendo no están tan desarrolladas como es deseable. También se torna problemática una antigua y notoria deficiencia del ordenamiento jurídico chileno: la falta de un procedimiento contencioso administrativo, cuya competencia esté entregada a un órgano especializado. Esta deficiencia será evidente en caso que no se lleguen a acuerdos autocompositivos con comunidades indígenas, ya que se encontrarán ambas partes ante la ausencia de un tercero imparcial especializado que resuelva, mediante un método hetorocompositivo de resolución de conflictos, el conflicto de relevancia jurídica. En caso contrario, parece ser que la viabilidad del procedimiento de Consulta podrá ser puesto en duda.

Gestión y Tratamiento de desechos: de la responsabilidad del productor, por Kreuza Alarcón*

* Kreuza Alarcón Espinoza es ayudante del CDA y colabora con el equipo a cargo del Informe legal sobre gestión de residuos electrónicos, desarrollado por el CDA por encargo de Corporación Sur.

Tradicionalmente, la gestión de los desechos domésticos se ha visto como una carga de la sociedad toda, coordinada por el gobierno central, regional o provincial, costeada por los particulares, y encargada a privados, quienes deben implementar un sistema para su recolección y tratamiento, evitando así su acumulación en los hogares y manteniendo la limpieza urbana.

Sin embargo, los tiempos modernos han traído vientos de cambio, el avance tecnológico no sólo mejora la calidad de vida de las personas y revoluciona los mercados y consumidores, sino que además crea nuevos tipos de desechos domésticos, los que en principio no pueden ser gestionados eficientemente por un sistema comunal, ya que por sus especiales características, hacen necesario que su tratamiento se entregue a un ente especializado.

Especialmente he de referirme a los residuos electrónicos, los cuales han sufrido un explosivo aumento en los últimos años. Se estima que un 4% de los residuos municipales corresponderían a este tipo de residuos, cifra que va en franco aumento, entre un 2% y un 5% al año. Muchos residuos componen esta categoría, pero podemos entender como especialmente representativos de ella a los computadores, notebooks, impresoras, otros accesorios y por supuesto a los teléfonos móviles o celulares.

La explicación del aumento de estos residuos es compleja, y pasa por un comportamiento adquirido de los consumidores, quienes buscan los mejores equipos, con los últimos avances tecnológicos y con la mayor cantidad de aplicaciones, por ello, muchas veces el equipo desechado aún sirve. De esta manera la vida útil del equipo no se mide en su funcionalidad, sino en lo que tarda la nueva generación en desplazarlo, acortando con ello el ciclo de vida del producto convirtiéndolo mas rápidamente en un desecho. Se estima, por ejemplo, que un computador se desecha al cabo de entre 2 a 4 años, y un celular en menos de 2 años.

Los residuos electrónicos poseen características que les diferencian de los residuos domésticos urbanos ordinarios: tienen un alto contenido de componentes peligrosos para la salud humana tales como mercurio, cadmio, retardantes de llama, etc., poseen un sistema de fabricación que utiliza altas tecnologías, y generalmente además, contienen piezas delicadas y sofisticadas de poco tamaño, tales como las tarjetas de memoria de las PC´s y de los celulares, todo lo cual contribuye a que su tratamiento y gestión deba ser especializado y diverso del que reciben los otros residuos.

Responsabilidad extendida del productor: Ventajas

La respuesta no se hace esperar, aquel que se encuentra en la mejor posición para dar un tratamiento adecuado a este tipo de residuos es aquel que los produce. De ahí que en algunos países industrializados se haya optado por legislar al respecto, obligando a los productores y fabricantes de los aparatos eléctricos y electrónicos a hacerse cargo de la gestión y tratamiento de los residuos que de ellos se derivan.

Esta opción, además de responder a la necesidad de un tratamiento diferenciado y especializado tiene otras ventajas: En primer lugar un sistema de responsabilidad a cargo del productor, minimiza los costos de gestión, ya que éste conoce el aparato, sabe cuales son los riesgos implicados en su tratamiento, cual es la mejor forma de proceder al desensamblaje, qué tipo de trabajadores requiere y con qué calificación, cual es la infraestructura necesaria para ello, etc.

En segundo lugar, el productor, al estar obligado a realizar el tratamiento de estos residuos intentará, como comportamiento de mercado en ahorro de costos de gestión, utilizar piezas y materiales que permitan una mayor facilidad en el tratamiento. Puede incluso llegar a incentivarse el uso de materiales reciclables, para que el productor pueda recuperarlos y reingresarlos nuevamente al ciclo de fabricación de productos nuevos, o bien se maximizará la recuperación de materiales valiosos contenidos en los residuos electrónicos, tales como el cobre, la plata y el oro.

En tercer lugar y a nivel económico, la responsabilidad extendida del productor mejora la competitividad en el mercado, ya que iguala las condiciones bajo las cuales los productores y consumidores se relacionan en este.

A pesar de las ventajas que este sistema de responsabilidad ha demostrado tener en las naciones que lo han implementado, debe adaptarse antes de trasladarlo a la Región Latinoamericana. En países como Argentina o Chile, que no cuentan con leyes directamente aplicables a los residuos electrónicos, una imitación literal de este sistema puede no ser beneficiosa, debido a ciertas particularidades que existe en la Región con respecto a este tipo de residuos. En efecto, si bien la región ve crecer la cantidad de desechos electrónicos, el ritmo no es tan alarmante como en los países desarrollados, debido a la brecha digital que limita su acceso y hace que el ciclo de vida de estos aparatos sea más largo.

Especialmente debe tenerse en cuenta que la mayoría de los países en Latinoamérica no son productores o fabricantes de aparatos eléctricos y electrónicos (salvas excepciones como Brasil y México), por lo que la responsabilidad en el tratamiento de estos desechos deberá recaer sobre el importador o el proveedor de estos aparatos y no directamente sobre el fabricante, si de verdad se desea hacer aplicable y eficiente el sistema y se espera que sea de provecho.

Abogadas

Esto no tiene que ver con Derecho Ambiental, directamente, pero como abogada editora de este blog quiero celebrar este hito que en parte es logro de nuestra Universidad. ¡Esta columna para nuestras lectoras "abogados" de ayer, y futuras "abogadas" de mañana!

Tal como reporta la dirección de comunicaciones de la U. de Chile en relación con una nota de El Mercurio, la Corte Suprema entregó los primeros títulos que distinguen género de las abogadas.

Diecisiete licenciadas en Ciencias Jurídicas y Sociales de distintas universidades el país fueron las primeras en recibir ayer en la Corte Suprema el título de “abogada”.

Así se concretó la decisión del pleno del máximo tribunal del 1 de abril pasado, cuando resolvió hacer la distinción de género en los títulos profesionales que hasta ahora señalaban como “abogado” tanto a los hombres como a las mujeres.
La medida respondió a una solicitud formulada al pleno de la Corte Suprema por el rector de la Universidad de Chile, Víctor Pérez.
En la inédita ceremonia de juramento realizada ayer, el presidente (s) de la Corte Suprema, Milton Juica, comenzó su discurso entregando un saludo especial a las mujeres que recibirían su título profesional y destacó que, sin proponérselo, pasarían a la historia como las primeras en recibir el título de “abogada”.
De los 1.967 títulos que la Suprema ha entregado este año, detalló Juica, el 44,83% fue para mujeres. Y el 58% de los cargos existentes en el Poder Judicial es ocupado hoy por ellas.
El ministro recordó que la primera chilena que se tituló de abogada fue Matilde Throup Sepúlveda, en 1892, que a su vez fue la tercera persona en obtener un grado profesional.
Para el vocero (s) del máximo tribunal, Hugo Dolmestch, la ceremonia de ayer tuvo “un valor trascendente para la historia del país”.

Europa se encamina hacia un Derecho Penal Ambiental para fortalecer protección del Medio Ambiente

Reproducimos esta nota elaborada por Comunicaciones, Derecho U. de Chile, que da cuenta de una actividad organizada por el CDA con el auspicio del Gabinete de la Ministra de Medio Ambiente y de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, y Crimen Organizado de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público.

El jurista y catedrático español, Antonio Vercher, invitado por el Centro de Derecho Ambiental, expuso sobre la experiencia de los países de la UE en la persecución penal de los delitos ambientales.

"La Unión Europea, argumentando razones de naturaleza estrictamente prácticas, ha acabado legislando en materia penal ambiental", comenta el profesor Antonio Vercher. El jurista compartió éste y otros avances de la experiencia española y europea sobre persecución penal ambiental con investigadores e invitados especiales del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad.

Se refirió así a la promulgación, a fines de 2008, de una directiva comunitaria sobre el uso del derecho penal para la protección del medio ambiente. A su juicio, ello "supone la creación de un Derecho Penal Ambiental para los estados miembros", no obstante el proceso de discusión interna que se debe dar en los países que conforman la UE.

Por lo pronto, sostiene que España ha evolucionado en materia de protección ambiental a través del tiempo. En 1973, cuando la experiencia era escasa en el continente, se introduce el delito contra el medio ambiente en un artículo del Código Penal. En 1995 se introdujo un sistema más denso y más potente, en el que el Parlamento español utilizó la experiencia ya adquirida, los datos, jurisprudencia, la doctrina y las aportaciones de las universidades, para constituir el actual sistema, dice.

El cuerpo legal consta de casi 40 normas, las que cubren la ordenación del territorio, urbanismo, patrimonio histórico, flora y fauna, medio ambiente propiamente tal, incendios forestales, telefonía celular, maltrato a animales domésticos, entre otras materias.

Ecologización del Derecho
Y es que el Medio Ambiente tiene una perspectiva amplia. Por eso "se habla de Ecologización del Derecho", porque prácticamente no hay disciplina del Derecho que no tenga aspectos vinculados al Medio Ambiente, incluso hay algunas en que dicha relación es indiscutible y constituye una parte sustancial de las mismas, como es el caso del Derecho Comunitario en Europa, afirma el profesor Vercher.

Pero lo más importante es que las normas se están aplicando, se están dictando condenas, lo que refleja que se están obteniendo resultados, concluye.

En el caso de Chile, si bien existen avances sobre protección ambiental, a nivel de sanciones penales "estamos muy atrasados", recién en una etapa incipiente, mientras que en países como España y Alemania existen figuras penales en la protección del Medio Ambiente desde los años noventa, comentó el profesor Luis Ortiz Quiroga, decano de la Facultad, quien asistió al encuentro para dar la bienvenida al profesor Vercher.

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Nota de la Editora:

Busca en este blog, todas las columnas relacionadas con delito ambiental y con protección penal del medio ambiente.

Ministra asegura cumplimiento de normas medioambientales OCDE en presentación de Revista de Derecho Ambiental

* Por Comunicaciones, Fac. de Derecho U de Chile, agosto 2009.

La secretaria de Estado, Ana Lya Uriarte, sostuvo que Chile ha alcanzado los estándares internacionales en el área de protección y gestión ambiental.

Durante la presentación del N°3 de la Revista de Derecho Ambiental, la ministra presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, expuso los principales lineamientos que dan cuenta del cumplimiento de Chile con los estándares internacionales de la OCDE en materia de protección ambiental.
La secretaria de Estado, ex alumna de la Facultad y profesora del Magíster en Derecho Ambiental, enumeró y comentó las "acciones concretas" desarrollas por Chile, como el rediseño de la institucionalidad ambiental, reflejado en el proyecto de ley que crea el Ministerio, la Superintendencia y el Servicio de Evaluación Ambiental; la política integral de manejo de residuos sólidos; la Estrategia Nacional de Gestión Integrada de Cuencas y el establecimiento de estándares, políticas y planes de prevención y descontaminación; entre otras.
"Nosotros hemos rendido todos los exámenes en el área ambiental. El último de ellos en junio de este año, y Chile ha sido calificado como disponible y capacitado para el ingreso a la OCDE", señaló, asegurando que "en el área ambiental no hay ningún examen pendiente, está todo hecho".
De esta forma, se hizo cargo de lo expuesto en su artículo sobre las exigencias, desafíos y oportunidades medioambientales para el Chile del bicentenario, que forma parte de los contenidos que se presentan en las 243 páginas de la obra editada por el equipo del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad.

La revista

La revista contiene, además, análisis de distintos documentos, doctrina, casos y jurisprudencia sobre la materia, los que son desarrollados por investigadores del CDA y otros especialistas en Derecho Ambiental. Para el vicedecano, Jaime Irarrázabal, presente en el lanzamiento, "siempre sacar una revista es un trabajo arduo y pesado", por lo que valoró la iniciativa editorial, tanto como aporte a la línea de publicaciones de la Facultad, como por representar un apoyo a la difusión de contenidos jurídico ambientales, siendo la única revista de esta naturaleza en el país.

El profesor Sergio Montenegro, director del CDA y responsable de la revista, realizó una breve reseña y comentó los diversos contenidos de la publicación. Sostuvo, además, que la revista refuerza las actividades que lleva a cabo el centro, como las jornadas, diálogos y programas de Magíster en Derecho Ambiental que se desarrollan en Santiago y regiones (el 21 de agosto se inicia en Valdivia), además del trabajo de investigación que realiza el equipo del centro.

El artículo octavo transitorio del proyecto de ley que reforma la institucionalidad ambiental: Nihil novum sub sole, Por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es ayudante del CDA y estudiante del programa de Magíster en Derecho de la Universidad de la Chile.

Normalmente en este blog contamos novedades. Hoy yo soy menos pretencioso, pues sólo quiero relatar un antiguo problema reenfocado desde una nueva circunstancia: la indefinición respecto de un sistema de áreas protegidas en miras de la protección de la biodiversidad.

Este problema tiene cerca de veinticinco años, comenzando en el año 27 de diciembre de 1984 cuando se publica la ley 18.362 que cera servicio nacional de áreas protegidas del Estado, en adelante SNASPE. Esta ley, como su nombre lo dice, establece un sistema nacional de áreas silvestres protegidas a cargo de la CONAF. La razón de su dictación fue que la creación, gestión, administración, y fiscalización de las áreas silvestres protegidas del Estado en ese entonces estaba dispersa en diversos organismos públicos, existiendo competencias yuxtapuestas entre ellos, teniendo la mayor parte de las atribuciones la CONAF. Es digno de señalar que esta ley es muy innovadora para el momento en que se dictó, contemplando la protección de elementos culturales como constitutivos del ambiente, la protección de productos no madereros de los bosques, la concesión de las áreas silvestres protegidas, entre otras cosas.

Todo parecía bien, pero esta ley, en su artículo 39 asevera lo siguiente:

“La presente ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley 18.348, mediante la cual se crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables.”

A su vez, la ley 18.348, publicada el 19 de octubre de 1984, que crea la corporación nacional forestal y de protección de recursos naturales renovables, nos prescribe en su artículo 19 que:

“La presente ley, con excepción de su artículo 15°, entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal a que se refiere la letra i) del artículo 4° o aquel mediante el cual apruebe su disolución.”

Este decreto aun no se dicta, y las referencias que hace a su articulado interno en relación a la disolución son para que la CONAF se convierta en un órgano de la administración del Estado, y deje de ser una corporación de derecho privado. En consonancia con esta omisión, el SNASPE tampoco se crea, y sigue siendo un elenco de categorías de protección bajo competencias dispersas de distintos organismos sectoriales, que de facto es administrado por la CONAF preferentemente.

En los 90’, esta misma situación se repite con la dictación de la ley 19.300 de bases generales del medio ambiente, publicada el 9 de marzo de 1994, donde en su artículo 34 dice:

“El Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.”

Este sistema todavía no es creado, pues pende del decreto antedicho, por lo que el problema aun no se soluciona.

Ahora, en el año 2009, se tramita en la cámara el proyecto de ley Boletín 5947-12 que reforma la institucionalidad ambiental, donde luego de vaivenes legislativos ingresa al congreso sin establecer claramente como se hará cargo del SNASPE y de la protección de la biodiversidad. En lugar de ello, se incorpora en la cámara de diputados el siguiente artículo 8º transitorio.

“Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, los Ministros del Medio Ambiente y de Agricultura deberán formular y presentar al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, una propuesta de rediseño de la institucionalidad en materia de Biodiversidad y Áreas Protegidas, así como en el ámbito forestal.”

El plazo de un año propuesto es sólo para formular una propuesta, pero no para solucionar la precariedad de las áreas silvestres protegidas. Esta precariedad se denota en aspectos tan simples como la yuxtaposición de títulos de dominio por parte de particulares, disminuyendo el real territorio de éstas.

Actualmente, si bien existen al menos diecisiete categorías de protección relevantes para efectos del SEIA[1], éstas no están sistematizadas, y como ya advertí su creación, gestión, administración, y fiscalización está dispersa. Esta insostenible situación, en términos concretos, nos aleja de un sistema propiamente tal. Si bien CONAF se esfuerza en la administración de las áreas silvestres protegidas del Estado, sus visicitudes institucionales le impiden hacerse cargo a cabalidad de esta labor.

Nada nuevo bajo el sol, o nihil novum sub sole como diría un viejo amigo mío. Las áreas silvestres protegidas y la protección de la biodiversidad en Chile siguen siendo un problema que no se soluciona con el esmero o buena voluntad de los funcionarios de las distintas reparticiones públicas bajo cuyo cuidado se encuentran, sino con una reforma a la institucionalidad actual, debiendo designarse un encargado claro de la protección de la biodiversidad y del SNASPE, y donde la promesa de solución sigue siendo la misma desde hace casi veinticinco años.

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[1] CORREA MARTINEZ, E., “Ejecución de proyectos en áreas protegidas: ¿Cuanta protección y cuanto desarrollo?, en Actas de la Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, 2008, p.216.

Necesitamos una Superintendencia Ambiental robusta

Presentación de Prof. Valentina Durán ante comisión del Senado
Académica cree necesario que Superintendencia de Medio Ambiente pueda aplicar sanciones y realizar inspecciones autónomamente
Publicado / Lunes 10 de agosto de 2009, por Comunicaciones Facultad de Derecho U. de Chile

No hay motivos para que la Superintendencia de Medio Ambiente, que crea el proyecto de ley sobre nueva institucionalidad ambiental que se discute en el Senado, no posea la facultad para aplicar sanciones y realizar inspecciones sin previa orden judicial, sostiene la profesora de Derecho U. de Chile, Valentina Durán.

La investigadora y coordinadora académica del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad expuso sus planteamientos sobre el proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, ante la comisión del Senado encargada de examinar dicha temática.

En la oportunidad, dijo que “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación requiere que los poderes públicos tengan una actitud vigilante”, lo que pasa por el reconocimiento de potestades destinadas a materializar el control del Estado sobre el mencionado bien jurídico.

Superintendencia robusta

Pero existe inquietud en el sector empresarial sobre las facultades que tendría la Superintendencia del Medio Ambiente, en especial en la aplicación de sanciones y la posibilidad de hacer inspecciones sin necesidad de orden judicial. Sobre el particular, la profesora respondió citando la experiencia en otros países y en otras áreas.

En este sentido, sostuvo que, siendo el Medio Ambiente un bien jurídico de igual importancia que la salud pública, la transparencia de los mercados y la seguridad fitosanitaria; no hay razones para que no se siga el modelo de otras Superintendencias o servicios públicos que tienen facultades de inspección y también para aplicar sanciones disuasivas a quienes infringen la normativa.

Teniendo presente la recomendación de la OCDE a Chile, en orden a fortalecer la capacidad de cumplimiento y fiscalización en el ámbito ambiental, la profesora Durán sostuvo ante la comisión del Senado que la Superintendencia debe ser robusta, “dotada de atribuciones adecuadas, con credibilidad y la posibilidad de imponer sanciones disuasivas”.

La investigadora destacó también, entre otros alcances del proyecto de ley, el trabajo de investigación, análisis y difusión que está desarrollado permanentemente el Centro de Derecho Ambiental sobre los aspectos que atañen a la nueva institucionalidad y gestión ambiental.

comunicaciones@derecho.uchile.cl

Definición de medio ambiente ¿Por un concepto amplio o restringido? por Pablo Tejada C.

*Pablo Tejada es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la U. de Chile y ayudante del CDA.

El artículo 2 letra ll, de la ley 19.300, define al Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. A partir de la definición es fácil observar, que en Chile el medio ambiente se considera como un sistema integral que comprende elementos naturales, artificiales, y socioculturales, como el patrimonio histórico, artístico, cultural, antropológico o arqueológico, o temas sanitarios, entre otros.

Esta concepción amplia de medio ambiente ha sido objeto de discusión, tanto en la doctrina nacional como extranjera, ya que encontramos, por una parte, a quienes buscan darle la mayor amplitud posible al concepto a fin de ampliar la esfera de protección de la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y por otro lado, encontramos a quienes afirman que el concepto debe restringirse para no confundir las atribuciones de la CONAMA con otros servicios públicos sectoriales, y porque un concepto tan amplio hace perder el norte del objeto protegido y por lo tanto, hace impracticable una real protección a cada uno de sus componentes.

La posición mayoritaria en la doctrina extranjera, y en el derecho chileno, es la tesis extensiva[i]. Consideran al medio ambiente, como un sistema global compuesto por una serie de normas de diversa jerarquía, no sistematizadas, que en su conjunto buscan proteger al entorno, como por ejemplo, normas sobre las aguas, los bosques, el patrimonio cultural o los residuos. Por ejemplo, para Soto Kloss, el medio ambiente es todo lo que rodea al ser humano, incluyendo los lugares donde vive o desarrolla sus actividades de esparcimiento y recreación, y contaminación es todo aquello que produce un menoscabo en la naturaleza humana, sea en corporeidad física o en su integridad psíquica.

Este conjunto de normas, necesariamente deben ser consideradas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Además, se debe tener presente la intervención de numerosos organismos sectoriales en la gestión ambiental, los cuales favorecen visiones y soluciones propias de su área, que no siempre son beneficiosas para el medio ambiente en su conjunto. Afirman que sólo con una definición amplia de medio ambiente se asegura la protección integral del derecho subjetivo constitucional, ya que nos encontraremos frente a un sistema de evaluación establecido, dentro de un organismo determinado, con plazos, procedimiento y recursos claramente estipulados.

La otra cara de la moneda está constituida por quienes son partidarios de un concepto restringido, los que afirman que el ambiente estaría conformado básicamente por el aire, las aguas y el suelo y las relaciones que se den entre ellos. Consideran que la redacción del art. 2 letra ll, es “poco feliz”, principalmente porque produce una notable disminución de facultades de organismos estatales, como por ejemplo el Consejo de Monumentos Nacionales, la CONADI, o la CONAF. La disminución de sus facultades, se traduce en el escaso valor que tienen sus “opiniones” dentro de la tramitación de algún proyecto en la CONAMA, las que, dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no pasan a ser más que una “simple recomendación”, sin ningún efecto vinculante, ya que si la CONAMA califica como favorable un proyecto, ningún organismo del Estado podrá negar las autorizaciones ambientales otorgadas. Situación que no ocurriría en caso de excluir del ámbito ambiental a estas materias.

En apoyo del concepto restringido de medio ambiente, debemos agregar, que la excesiva amplitud del concepto puede hacer que su protección se haga ilusoria. Lo que se manifiesta en las evidentes reticencias que tendrían los jueces para acoger un Recurso de Protección Ambiental que busque impugnar un proyecto, el que sin dañar el agua, aire o suelo, se emplace dentro de un sitio ceremonial mapuche, por ejemplo. Por otro lado, se puede ocasionar el problema de que el área de protección del medio ambiente coincida con áreas ya protegidas por otros derechos que cuentan con mecanismos de tutela más eficaces, como puede ser el derecho a la vida o de propiedad.

La jurisprudencia no ha escapado a la presente discusión y ha sido vacilante a la hora de asumir una postura. En un principio se mostró partidaria de un concepto amplio de Medio Ambiente[ii], con el tiempo ha ido restringiendo su alcance, relacionándolo directamente con el derecho a la vida. Por ejemplo, la Corte Suprema, definió el Medio Ambiente, como “aquello que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida”[iii], dejando afuera todo aquello relacionado con el patrimonio cultural.
En mi opinión, la crítica a la definición es válida y debe ser discutida y tomada en cuenta, a la hora de definir las atribuciones de los organismos sectoriales, actuando en forma independiente o dentro del SEIA, y creo que es deber de la jurisprudencia judicial y administrativa ir afinando la amplitud del concepto, para lograr una efectiva protección al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. .

Bibliografía:
Andrés Bordalí Salamanca, Titularidad y Legitimación activa sobre el Ambiente en el derecho chileno, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Universidad Austral, 1998.
Rodrigo Guzmán Rosen, La Regulación Constitucional del Ambiente en Chile, ed. Lexis-Nexis, 2005.
Jorge Bermúdez Soto, El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, Revista de Derecho y Jurisprudencia XXI, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2000.
[i] Bodalí Salamanca.
[ii] Ej el caso de Bahía Ilque, en Puerto Montt Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 612-1999 . Y juicio de la antena de telefonía móvil de la serena, C.S. rol 3033-2005,

[iii] Revista Fallos del Mes Nº 340, 1987, p. 4