Acuerdos entre titulares y comunides en el SEIA. La insuficiencia regulatoria del nuevo artículo 13 bis de la Ley 19.300

Por María de los Ángeles Fernández Grossetete, ayudante y memorista del CDA

Es conocida la práctica en el marco de la evaluación de proyectos en el SEIA, de suscribirse convenios, arribarse acuerdos, o asumir compromisos entre los titulares de un determinado proyecto y las comunidades afectadas por el mismo. Éstos suelen ser de la más diversa naturaleza: educativos, deportivos, culturales, laborales, etc. Conocidos son también los problemas que en varios casos ha traído su celebración, partiendo por la falta de transparencia de la que en general adolecen; o la renuncia de derechos que en la mayoría de las veces implican; el fraccionamiento que producen al interior de las comunidades afectadas cuando no se extienden a su totalidad, y suma y sigue.

En noviembre del 2009 se presentó un proyecto de ley que advertía parte de este problema y proponía regularlo mediante la incorporación de un nuevo artículo 23 bis a la ley 19.300. Decía así: “Las condiciones, requerimientos o requisitos impuestos por la autoridad en los estudios de impacto ambiental, o los compromisos ambientales voluntarios asumidos por el responsable o titular del proyecto o actividad productiva no podrán jamás abarcar parcialmente a un sector de la población directamente afectada, tal que se provoque una discriminación arbitraria u odiosa entre estos y los otros miembros del mismo sector.” Además, en su inciso segundo establecía que serían nulas todas las prestaciones económicas “encaminadas a dividir a la comunidad afectada, o celebradas para entorpecer la participación o la fiscalización ciudadana de los proyectos evaluados ambientalmente", estableciendo también otras sanciones en caso de contravención a la norma.

Esta moción de los senadores Navarro y Muñoz (1), nació a raíz del conflicto de Celco Chile en la caleta Mehuín-Mississippi, y probablemente a ello se debe el sesgo regulatorio, ya que la norma propuesta apunta fundamentalmente al resguardo de la unión e integridad de las comunidades, pero no se hace cargo de los otros problemas que esta materia envuelve. Finalmente, esta moción fue archivada, ya que se consideró que la reforma a la institucionalidad ambiental -que se encontraba en plena tramitación para ese entonces-, se hacía cargo del asunto.

¿Y qué fue lo que reguló finalmente la reforma mediante la incorporación del nuevo artículo 13 bis? Éste establece la obligación de los titulares de los proyectos de informar a la autoridad ambiental “(…) si han establecido, antes o durante el proceso de evaluación, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensación o mitigación ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, éstos no serán vinculantes para la calificación ambiental del proyecto o actividad”.

Es curiosa la redacción de esta norma, así como en el proyecto mencionado arriba, que sólo hacen referencia a compensaciones, mitigaciones o compromisos voluntarios de carácter ambiental. Pues, -tal como señaló Patricio Leyton en su clase del curso sobre la reforma a la institucionalidad ambiental organizado por el CDA-, de su simple lectura se puede deducir que excluye de modo explícito de la obligación de informar, todas aquellas medidas de compensación o mitigación que no sean de carácter ambiental. Habría que preguntarse entonces qué se entiende por compensación o mitigación de este tipo. Por ejemplo, tomando el caso ya mencionado, ¿puede considerarse que los 3 millones de pesos iniciales a todo evento para cada pescador o los 2 ingresos mínimos mensuales por 10 años, hereditarios, que pactó Celco con el sindicato de pescadores de Mehuín, son una compensación ambiental?

Cabe señalar que este artículo no venía en el proyecto inicial de la reforma. Fue incorporado en la tramitación en la Cámara Baja por una indicación del Ejecutivo. Durante la discusión, sin embargo, se presentaron propuestas que abarcaban de una forma más íntegra el problema en análisis. Por ejemplo, una iniciativa de algunos diputados de la Concertación prohibía derechamente “establecer negociaciones de compensación fuera del proceso” (2) hasta que se resolviera la calificación ambiental del proyecto. En el Senado hubo varias propuestas (3) que obligaban a informar las compensaciones o mitigaciones de cualquier naturaleza, no sólo ambientales. Con ocasión de la discusión de esta norma en la Cámara, la Ministra de Medio Ambiente de ese entonces fue clara respecto a la importancia de la transparencia y la información en este tema, y sostuvo que “(…) las retribuciones económicas no pueden ser el objeto de compensaciones ambientales y por lo tanto, conceptualmente, queda fuera este tipo de reparaciones ni son consideradas medioambientales (…)” (4)

 

Aunque ello nos puede dar luces sobre la pregunta de qué hemos de entender por una compensación o mitigación ambiental, confirma a su vez la insuficiencia del artículo 13 bis para regular estas prácticas, pues son precisamente aquellas compensaciones y mitigaciones no ambientales, las excluidas del artículo, las que más nos interesaría que se transparenten y regulen.

 

Hoy se encuentra en tramitación en el Congreso un proyecto de ley relativo a este tema (5), nuevamente por moción del senador Navarro y de los senadores Quintana y Tuma. Éste, lamentablemente, no se hace cargo de todo el problema sino que viene a reivindicar lo que había sido propuesto en su proyecto anterior respecto a la extensión de los acuerdos y la protección de la unidad de las comunidades afectadas (lo que sin duda es también un punto que ha de regularse). El proyecto propone modificar el artículo 13 bis agregándole un inciso segundo nuevo del siguiente tenor: "Los acuerdos señalados en el inciso anterior, son indivisibles e involucran a todos los interesados, en consecuencia; las propuestas de acuerdo, que realicen los proponentes, deberán extenderse y considerar a lo totalidad de los interesados, de modo que no podrá llegarse a acuerdos que sólo involucren a una parte, sector, fracción, o subgrupo en que se dividan o distingan los interesados.".

 

Es de esperar que en la discusión de este proyecto de ley se consideren, entre otros, los problemas aquí analizados y se logre con ello una redacción distinta del artículo 13 bis, que permita efectivamente que se transparenten estas prácticas, incluyendo todo tipo de compensaciones, mitigaciones, acuerdos, convenios, etc.; que éstas no sean vinculantes para la evaluación de los proyectos; y que se proteja no sólo la unidad de las comunidades afectadas sino también su legítimo derecho a participar de la evaluación de proyectos y a ejercer fiscalización ciudadana ambiental, sin verse obligados a renunciar a sus derechos, como en muchos casos ya ha sucedido.

 

NOTAS

 

 

 

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(1) Boletín 6771-12

(2) Diputada Pascal, y diputados Díaz y Vallespín. Primer Informe Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados. En Historia de la Ley 20.417 disponible en www.bcn.cl. Pág. 299-300.

(3) Indicación 212 de los senadores Girardi, Navarro, Ominami, Vásquez y Cantero; ó 219 del senador Allamand, quien luego la retira, entre otras.

(4) Ibíd.

(5) Boletín 6957-12

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Medio ambiente y sociedad: lanzamiento de libro miércoles 30-18:30 en FAU

Enrique Aliste, Profesor del Departamento de Geografía de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo, Anahí Urquiza, Académica de la Facultad de Ciencias Sociales, y Valentina Durán, Co-Directora del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, le invitan cordialmente al lanzamiento del libro "Medio Ambiente y Sociedad: Conceptos Metodologías y Experiencias", a realizarse el Miércoles 30 de Junio a las 18:30 horas en el Auditorio de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad de Chile (Av. Portugal 84).

Esta iniciativa es parte del Programa Domeyko Biodiversidad de la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile, en el que participa nuestro Centro.

Entre los autores, se encuentran los investigadores del CDA Luis Cordero y Pilar Moraga, además de Marcelo Arnold, Asunción Díaz, Mauricio Folchi, Juan Antonio Garcés, Andrés Gómez, Bárbara Morales y Francisco Ther.

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Consagración del Levantamiento del Velo Corporativo en Materia Ambiental, por Alberto Acuña Barros*

*Alberto Acuña Barros, egresado de Derecho U. de Chile, ayudante y memorista del CDA

Pese a lo ambicioso del título de esta columna, solamente trataremos el levantamiento del velo corporativo al respecto de la Ley que establece la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), cuestión que marca una importante novedad en nuestro derecho, sin perjuicio de que esta doctrina se encuentra regulada de manera implícita, y en normas específicas.

Edinson Lara (1) señala que “la construcción doctrinal que mayor relevancia ha tenido es aquella que propugna la ruptura del hermetismo de la persona jurídica mediante el levantamiento del velo; esto es, desconocer la personalidad jurídica, en los casos excepcionales de abuso o fraude, a objeto de valorar las relaciones jurídicas como directamente entabladas con los socios que, ilegítimamente, se ocultan tras la persona jurídica de la sociedad” . Al respecto el artículo Nº 2 de la ley de la SMA consagra el objeto fundamental de este organismo que consiste principalmente en la fiscalización de RCA, planes de descontaminación, normas de calidad, entre otros instrumentos. Ello no es baladí, debido a que en la práctica serán generalmente personas jurídicas las que deban cumplir con la normativa existente, tanto por el objeto propio de las actividades económicas de relevancia ambiental, como por los aspectos legales regulados en los Códigos de Comercio y Tributario.

El art. 3 letra j) de la ley de la ley de la SMA nos da la primera manifestación de esta doctrina al señalar que podrá “requerir…a los titulares RCA, que sometan al SEIA, las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al art. 10 de la Ley 19300, requieran de una nueva resolución de calificación ambiental”. Para luego en la k) del mismo artículo destacar que es una de sus atribuciones “obligar a los proponentes…a ingresar adecuadamente al SEIA cuando éstos hubieren fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo”. Claramente aquí queda de manifiesto que el legislador cuando habla de titulares de RCA o proponentes, no se refiere únicamente a aquellos que corresponden a una misma persona jurídica o natural, sino que establece la posibilidad de que por algún medio se busque el fraude a la Ley mediante artificios como fraccionar sus proyectos, lo que en la práctica profesional se realizará mediante el uso de diversas sociedades. No obstante lo anterior, esta facultad no entraña vulneración alguna a las normas de derecho común, por cuanto al aplicar el levantamiento del velo en materia ambiental, la SMA deberá fundamentar aquello principalmente en base a la teoría de la causa. Así Meremínskaya (2) destaca al respecto del levantamiento del velo que “si el motivo que induce a las partes a celebrar el contrato fuera otro, como por ejemplo eludir la aplicación de una norma o perjudicar a un tercero, sin que exista intención alguna de asociarse, la sociedad sería inexistente o nula por falta de causa, de conformidad al 1467 CC” .

Corroborando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Concepción en la sentencia rol 2775 del año 2006 señala que “la doctrina del levantamiento del velo es útil para sancionar los casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude a la ley, cuando existe una identidad de personas o empresas, llegando, por la vía de aplicación de los principios generales del derecho, admitidos según el artículo 24 del Código Civil, a desestimar la personalidad jurídica si ésta es usada ilegítimamente”.

No obstante, el límite a esta facultad aparece respecto de las sanciones que se pueden imponer, en relación a los beneficios existentes (como el que destaca el art. 41 de la ley de SMA), ya que en principio no podría privarse a un infractor de éste u otros beneficios, sin haber ex ante advertido o utilizado las facultades que otorga la ley para tratar a diversos proponentes o personas, como si fueran solamente una.

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NOTAS:

(1) LARA Aguayo, Edinson. La Crisis del Concepto de Persona Jurídica y el Levantamiento del Velo. Gaceta Jurídica. Agosto 2006. Número 314. P.18.

(2) MEREMÍNSKAYA, Elina. Levantamiento del Velo Societario. Gaceta Jurídica. Octubre 2003. Número 280. P. 27.

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Derecho real de conservación y empresarios, por Matilde Urra*

*Matilde Urra Quiroz es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió como alumna de la clínica ambiental en noviembre pasado.

El pasado domingo 29 de noviembre se publicó en El Mercurio un artículo titulado “Empresarios entusiasmados por ley de conservación de tierras nativas”, en el cual se señala que los privados están interesados en la conservación de la biodiversidad, y que el derecho real de conservación (en adelante, DRC) sería el mejor instrumento para que los privados lleven a cabo la protección antes señalada.
Ante este artículo tuve una inquietud: ¿por qué los empresarios están “entusiasmados” con la legislación de este instrumento? A través de estas líneas intentaré responder a esta pregunta.

1. El derecho real de conservación. Breve explicación jurídica.

El DRC es un “derecho real que recae sobre un predio y que cede en favor de una persona natural o jurídica (servidumbre personal), que impone restricciones al ejercicio del dominio del predio o incluso al titular del derecho real, con el objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal predio.”[1] Es decir, el DRC es una servidumbre en favor de una persona, que constituye un gravamen para el dueño del predio, restringiendo el ejercicio de su derecho de dominio, con el objeto de conservar o proteger ciertas áreas de relevancia ambiental.

2. Desde el punto de vista teórico, ¿cómo se favorecen los empresarios?

Actualmente en nuestro país la principal herramienta de conservación es el Sistema Nacional de Áreas Verdes Silvestres Protegidas (SNASPE), mediante el cual se crean áreas verdes protegidas administradas por el Estado.[2] El mayor inconveniente que presenta este instrumento para los empresarios y toda persona que quiera desarrollar una actividad económica es que el Fisco adquiere estos predios, y de esta forma estos inmuebles quedan fuera del comercio jurídico, sin poder ser explotados de forma alguna.
Este problema sería superado por la constitución de un DRC sobre un predio, por las siguientes razones:

- No sería necesario que el dominio del predio pasara a manos del Estado. De esta forma, el privado titular del derecho de dominio lo conservaría.
- El privado conservaría las facultades del dominio: uso, goce y disposición. Así, podría encontrar otras formas de explotar el predio, que no contravengan aquellas restricciones impuestas por el DRC, incluyendo actividades económicas sustentables.
- Se permitirá incorporar al valor económico de un predio el valor ambiental de éste.[3]
- Se disminuirían las incertidumbres, pues los privados sabrían cuáles son las restricciones que afectan su derecho de propiedad, tomando en cuenta también que, como el DRC es voluntario, sería el mismo propietario quien decidiría las restricciones a las que se quiere someter.

3. Desde el punto de vista práctico, ¿cómo favorece a los empresarios el proyecto de ley que actualmente se tramita en el Congreso?

Actualmente se está tramitando en el Congreso un proyecto de ley que crea este derecho real. Del proyecto de ley se puede destacar lo siguiente:

- El artículo 6° establece que este derecho debe constituirse a través de un contrato, el que puede ser oneroso. De esta manera, se incentiva a los privados a adquirir inmuebles con características ambientales relevantes, pues podrán constituir un DRC sobre él, obteniendo una contraprestación por esto.
- El artículo 7° señala taxativamente los gravámenes a los que puede estar sujeto un inmueble, y estos gravámenes deberán constar expresamente en el contrato. De esta manera se reduce la incertidumbre, pues el titular del derecho de dominio sabrá exactamente cuáles son las restricciones a su dominio. La incertidumbre también se reduce al establecer el artículo 17 que ante ejecución hipotecaria, prendaria o de otra garantía, el DRC subsistirá.
- Un elemento de la naturaleza del contrato constitutivo del DRC es la libertad para enajenar o gravar tanto el inmueble como el DRC. Sólo por acuerdo expreso de las partes se requerirá autorización de una de las partes para enajenar o gravar, ya sea el dominio o el DRC. Con esta disposición se mantiene el principio de libre disposición de los bienes, presente en el Código Civil.
- El artículo 18 sanciona el fraude que pueda cometer un propietario de un inmueble al constituir un DRC. Mediante esta sanción se protege a terceros.

Como se puede apreciar, la creación del DRC beneficiaría a empresarios, por cuanto podrían realizar actividades económicas en inmuebles que, actualmente, para su protección ambiental sólo podrían entrar al SNASPE. Así, explotarían económicamente predios de alto valor ambiental, aprovechando de conservar los recursos naturales, siendo esta última tendencia social la que nos beneficiará a todos.

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NOTAS
[1] UBILLA Fuenzalida., Jaime. La conservación privada de la biodiversidad y el derecho real de conservación. Revista de Derecho Ambiental, (1): 79, 2003.
[2] BEZANILLA Lastrico, Mario. Servidumbres o derechos reales de conservación. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2005, p. 8.
[3] UBILLA F., Op. Cit., p. 81.

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Los problemas de una penalización del daño ambiental, por Federico Guarachi*

Federico Guarachi es egresado de Derecho de la U. de Chile.
Escribió esta columna en noviembre pasado como alumno de la Clínica Ambiental, curso del que es ahora ayudante.

Dentro de la discusión de las reformas a la institucionalidad ambiental, se debatió la posibilidad de incorporar una figura penal que incorporara los delitos medioambientales. A pesar de los eventuales beneficios ante un tipo penal de este carácter, surgen una serie de problemas que deben ser debatidos.

Algunos de éstos son la justificación de la pena, la imputación de ésta, la pena propiamente tal, la redacción del tipo y el tribunal competente.

En primer lugar, el planteamiento de la penalización como una solución debido a que puede amedrentar a los potenciales infractores, es un atentado a la equidad y plantea la problemática desde un matiz inadecuado. Esto se debe a que la pena no debería ser creada en torno a la prevención general, que implica una “intimidación o coacción psicológica respecto de todos los ciudadanos”[1], sino que debería ser concebida en relación la importancia que le damos al medio ambiente como bien jurídico. Mientras enfoquemos la discusión en la posibilidad de disminuir los delitos, no habrá solución, ya que incluso si la pena es a cadena perpetua los daños ambientales no disminuirán.

Por otro lado, respecto a la imputación de la pena, surge el problema de a quién imputamos el daño ¿al representante legal de la empresa?, ¿al funcionario que causó el daño?, ¿al jefe del funcionario? En este aspecto, en virtud del art. 15 del Código Penal se podría imputar al jefe del autor material del delito (el funcionario de la empresa), pero respecto a la persona jurídica en sí aparecen nuevos problemas, ya que en consideración del art. 55 del Código Procesal Penal sólo procede responsabilidad penal en contra de personas naturales. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo al art. 10 de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Trasnacional[2] (Convención de Palermo) que Chile ha suscrito “cada estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado”. Por lo que es necesaria una reforma legal en este sentido, lo cual podría favorecer a un esclarecimiento de la persona del imputado.

Ligado a este tema, se encuentra la pena propiamente tal, ya que si se contemplan sólo penas pecuniarias para este tipo de delitos no habría justificación de una pena en el Código Penal, puesto que la nueva Superintendencia de Medio Ambiente tiene amplias atribuciones para establecer multas.

En cuanto a cómo se redacta el tipo penal. En los países en que se ha penalizado el daño ambiental se ha utilizado el modelo de la ley penal en blanco, que son normas que “tienen un tipo incompleto y, para ser completadas, remiten a preceptos de rango inferior (normas administrativas)”[3]. En este sentido, la aprobación de un tipo penal de esta clase sería inconstitucional. Por lo que habría que innovar un poco y redactar el o los tipos de una forma clara y precisa sin necesidad de remitirse a otras normas.

Por último, ante la nueva institucionalidad ambiental ¿Quién debería ser el tribunal competente? Por ser penal y tener estas normas un carácter de derecho público, lo correcto sería que un juez de garantía fuera quien pudiese aplicar la norma. Sin embargo, el tribunal ambiental se ha planteado como un órgano especializado que se avoca sólo a cuestiones ambientales y que además “dispone de competencias generales en materia ambiental”[4]. Lo mencionado anteriormente se podría traducir en un problema a la hora de definir quien está facultado para aplicar la norma.

Claramente, la posibilidad de que se apruebe un tipo penal de esta clase es bastante remota, pero una discusión al respecto es necesaria, ya que el medio ambiente es un bien de todos que merece ser protegido. Además, una norma de este estilo podría traer consigo una mayor fiscalización y un avance en términos de equidad. Sin embargo, en caso de que el Congreso discutiera la formulación de un precepto en este sentido, a mi parecer debiera realizarlo estableciendo un tipo específico y claro en relación sólo de ciertos daños, con penas de presidio y aclarando cada uno de los problemas que puede traer consigo un tipo de esta clase.

NOTAS:

[1] BUSTOS Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal Español: Parte General. Ariel Ediciones. Barcelona, 1984, 23 p.
[2] Disponible en la página web: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/736/83/PDF/N0073683.pdf?OpenElement. Visitada el 28 de noviembre de 2009.
[3] BERG, Peter. Derecho Penal del Medio Ambiente. Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA). 2006, 3 p.
[4] Mensaje de la Presidenta de la República con el que se inicia un Proyecto de ley que crea un Tribunal Ambiental. Santiago, 2009.



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Enersis, Hidroaysén y donaciones

El presidente de Enersis, Pablo Yrarrázaval, inauguró las donaciones de la Ley que crea el Fondo para la Reconstrucción, con una donación por 10 millones de dólares para la reconstrucción. En el mismo acto, acompañado del Presidente y del Subsecretario de Hacienda, entre otros, pidió al Gobierno buscar un "equilibrio" para aprobar el proyecto de HidroAysén, criticando la “exageración por parte de ciertas autoridades en el pasado”, en “las exigencias demasiado grandes que se nos han hecho y creo que en ese sentido es donde tenemos que llegar a un punto de equilibrio".

Más allá de si a uno le gusta o no Hidroaysén o si comparte la política energética nacional, existe un proyecto complejo, de alto impacto, sometido a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que es seguido con preocupación o interés por todo un país. Que se pidan menores exigencias mientras se dona dinero al Gobierno, se parece demasiado a una presión indebida a vista y paciencia de todo el país y con el aval del Presidente de la República. Impresentable y preocupante en un país que ingresa a la OCDE y aspira a altos niveles de probidad.

La noticia en Estrategia y en Cooperativa

NUEVO: Entrevista a Ana Lya Uriarte en El Mostrador.

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RETC y la Entrega de Información Ambiental Relevante para la Ciudadanía por Paola Vasconi

Agradecemos la contribución especial de Paola Vasconi, coordinadora del programa Medio Ambiente de Fundación Terram.

Con la promulgación de la Ley que crea el Ministerio del Medioambiente el pasado 12 de enero, finalmente, se legaliza e institucionaliza el Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC), herramienta de gestión ambiental que desde el año 2005 opera en nuestro país, y que a la fecha cuenta con tres Reportes Públicos, el último de ellos, dado a conocer en noviembre de 2009.

Sin embargo, la ciudadanía poco sabe de la existencia de este instrumento y de las enormes potencialidades que representa para la sociedad, tales como conocer cuáles son las sustancias contaminantes que las industrias emiten al agua, aire y suelo a lo largo del territorio nacional, el poder exigir a las autoridades de gobierno la dictación de nuevos marcos normativos, la implementación de medidas tendientes a reducir los niveles de contaminación y prevenir los riesgos ambientales en las comunidades, entre otras acciones.

Por esta razón, organizaciones ambientales como Fundación Terram, que hemos participado del proceso de diseño e implementación del RETC, solicitamos desde los inicios al gobierno que el Plan de Acción para la Implementación de esta herramienta incorporara una línea estratégica de difusión y capacitación, dirigida especialmente hacia las organizaciones de la sociedad civil y público en general, de manera de que las personas conozcan, entiendan y puedan utilizar la información contenida.

Desde fines de 2009 se inició la estrategia de difusión y capacitación del RETC www.retc.cl que bajo el lema “CONOCE – INFORMATE - EXIGE SABER - PARTICIPA” y las preguntas: ¿Conoces cuáles son las sustancias contaminantes que emiten las industrias al aire, agua y suelo en tú comuna? ¿Sabes si las industrias que se ubican en tú comuna cumplen o no con la normativa ambiental vigente en nuestro país? ¿Conoces cómo ha evolucionado en los últimos años la contaminación ambiental en nuestro país, regiones y comunas? ¿Sabías que desde el 2005 Chile cuenta con un sistema de información público sobre las sustancias contaminantes que las industrias emiten al agua, aire y suelo?, espera motivar a ciudadanas y ciudadanos a conocer y utilizar este nuevo instrumento de gestión ambiental, que les permitirá estar informado y conocer la realidad ambiental de sus comunas, regiones y del país en general, con la finalidad de que puedan participar informada y activamente de las discusiones en torno a la contaminación y en la búsqueda de soluciones a los problemas ambientales locales y nacionales.

Los ciudadanos de hoy quieren estar informados, quieren saber y conocer cuáles son las sustancias químicas emitidas y transferidas al aire, agua y suelo y que pueden constituir un peligro para su salud y el medioambiente. Pues una ciudadanía mejor informada podrá tomar decisiones fundadas y responsables para salvaguardar sus intereses y derechos. Asimismo, el aumento de las capacidades de las comunidades para manejar la información sobre emisiones puede generar un círculo virtuoso en el cual, mientras más y mejor informada esté la sociedad, su participación pasará de la mera denuncia a la elaboración de propuestas concretas, viables y comprometidas para la prevención y reducción de la contaminación.

Con esta herramienta de gestión ambiental nuestro país, además, avanza en materia de rendición de cuentas, sistematizando y entregando a la ciudadanía información relevante para el quehacer ambiental del país, una de las grandes deudas pendientes que espera suplir la nueva institucionalidad ambiental en la cual quedó inserto el RETC.

Rigurosidad en la admisión de proyectos en el SEIA: Una eficiente forma de iniciar el procedimiento de evaluación.

Por Daniella Ramírez Sfeir, Abogada, Investigadora del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley Nº 20.417, más allá de crear una nueva institucionalidad ambiental, introdujo variados y profundos cambios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, modificaciones que afectaron tanto aspectos de fondo como los que dicen relación con el procedimiento. Entre estas modificaciones, es posible distinguir el nuevo artículo 14 ter de la Ley Nº 19.300, que señala: “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental se iniciará con una verificación rigurosa del tipo de proyecto y de la vía de evaluación que debe seguir, con el objetivo de que no existan errores administrativos en el proceso de admisión a trámite de un proyecto”.

Con la introducción de esta norma, se reconoce por primera vez, a nivel legal, la figura de la admisibilidad o test de admisión de los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, en el SEIA. La Ley Nº 19.300 original regulaba escuetamente el procedimiento de evaluación, entregando su detalle al Reglamento (artículos 13 letra c) y 14).

Fue el Reglamento del SEIA el que dio forma al examen de admisibilidad, en su artículo 20, como etapa inicial de este procedimiento, destinada a constatar que la presentación del Estudio o Declaración cuenta con los contenidos mínimos que el mismo Reglamento detalla en sus artículos 12 (Estudios) y 15 (Declaraciones). La revisión de estos contenidos mínimos constituye una exigencia básica, puesto que sin ellos el procedimiento se convierte en una instancia de definición de los proyectos y de elaboración o preparación de los Estudios o Declaraciones, olvidando su objetivo, cual es precisamente evaluar el impacto ambiental de dichos proyectos.

El Reglamento del SEIA es clarísimo en los contenidos que deben exigirse a la presentación que se somete al SEIA; así, por ejemplo, que se acredite la forma en que se cumple con la legislación ambiental aplicable o que se identifiquen los permisos ambientales sectoriales aplicables y se acompañen los contenidos que acreditan el cumplimiento de sus requisitos. No obstante, se había vuelto una práctica indicar en las presentaciones que, respecto a determinada norma, "el proyecto cumple con esta norma" sin justificar tal afirmación, o en cuanto a un permiso ambiental sectorial, que "el titular solicitará este permiso al organismo competente", olvidando que el primer objetivo del SEIA es la acreditación del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

Incorporar tales contenidos al ingresar la presentación al SEIA, parece una exigencia mínima, obvia, razonable y totalmente justificada. Sin embargo, la admisión a trámite de los proyectos solía ser poco exigente.

Una primera lectura del articulo 14 ter permite apreciar que enfoca el trámite de la admisibilidad en el tipo de proyecto y en la vía de evaluación. Mientras el primer aspecto implicaría constatar que el proponente ha encuadrado su proyecto en la tipología del artículo 10 de la Ley Nº 19.300 y artículo 3 del Reglamento (lo cual no parece demasiado relevante), la vía de evaluación constituye un aspecto central tratándose de las Declaraciones de Impacto Ambiental; se trata de comprobar que el proyecto no requiere la presentación de un Estudio.

Teniendo en cuenta las características de nuestro sistema de evaluación, debe rescatarse el sentido de esta disposición, cual es reconocer la admisión a trámite como etapa inicial del procedimiento, esencial para la consecución de sus objetivos, y la rigurosidad, como exigencia acorde a la necesidad de contar con presentaciones claras e inteligibles.

El nuevo artículo 14 ter, lejos de ser una norma insignificante y evidente, constituye una nueva oportunidad para el SEIA. Es el reconocimiento de la etapa de admisión a trámite, como etapa fundamental en un sistema como el chileno, donde la presentación del titular debe ceñirse a contenidos prefijados que son básicos para evaluar. Es lo mínimo que se puede exigir para que los organismos competentes puedan siquiera entender de qué se está hablando. Es una garantía para el procedimiento, de manera de evitar que éste se alargue indefinidamente.

Una mirada en el sitio web del SEIA (www.e-seia.cl) permite constatar que CONAMA ha aplicado esta norma desde la publicación de la Ley Nº 20.417 (26 de enero de 2010), volviendo más rigurosa la admisión a trámite de los proyectos sometidos al SEIA. Así, a contar del 26 de enero y hasta la fecha, no se han admitido a trámite 121 proyectos, mientras que fueron admitidos a trámite 192 proyectos. En contraste, en igual período del año pasado, 57 proyectos no fueron admitidos, mientras que 323 sí lo habían sido. Si bien, aún es pronto para sacar conclusiones, sí es posible prever que la evaluación de los proyectos admitidos a trámite se podrá enfocar en lo que corresponde y no en la solicitud de contenidos elementales.

Sólo cabe esperar que tanto CONAMA, como el Servicio de Evaluación Ambiental, continúen aplicando en forma rigurosa la admisibilidad de los proyectos en el SEIA y que dicha rigurosidad se vea reflejada adecuadamente en las modificaciones que deberán incorporarse al Reglamento. Todo ello contribuye a una mejor evaluación y a acortar en forma sustancial los plazos de evaluación, cuestión en la que todos los actores vinculados a este instrumento debieran estar plenamente de acuerdo.

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T? por Loreto Quiroz

*Damos la bienvenida a Loreto Quiroz Rojas, abogada, nueva ayudante del CDA.

(Foto de CONADI, celebración del Día de la Mujer Indígena en septiembre de 2009, en Iquique)

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T, en lo que concierne a la consulta y participación?

El convenio 169 de la O.I.T sobre Pueblos Indígenas y Tribales fue ratificado por Chile el 15 de septiembre del año 2008, después de casi 2 décadas en el Congreso Nacional, y entró vigencia 1 año después, esto es el 15 de septiembre del año recién pasado, haciendo aplicación del período de vacancia consagrado en el artículo 38 número 3 del mismo instrumento, período de vacancia que tiene como fundamento el otorgar un plazo prudencial para que el país adecue su institucionalidad y marco jurídico a las disposiciones del convenio.

Uno de los aspectos más innovadores y desafiantes de dicho instrumento es la consideración de la especial importancia para los pueblos indígenas y tribales de la relación con sus tierras o territorios y los derechos de estos a los recursos naturales existentes en sus tierras, derecho que comprende la participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Por otra parte el convenio consagra en sus artículos 6 y 7, como forma de hacer operativos los derechos recién referidos, el mecanismo de consulta y participación que implica, entre otras cosas, la obligación del Estado de consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Señala además el instrumento que los pueblos interesados tendrán el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte su vida y las tierras que ocupan o utilizan. Agrega que los gobiernos deben velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de dichos estudios deben ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

Para observar si los parámetros planteados en el convenio, en lo que se refiere a los recursos naturales, se ven reflejados en la legislación ambiental debemos referirnos básicamente a la recientemente reformada ley 19300, en tanto cuerpo fundamental en la materia y especialmente a lo que dice relación con la participación en la evaluación de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental. Como primera aproximación cabe señalar que la reforma mencionada representa, sin duda, un avance con respecto a la legislación anterior. Específicamente en lo que se refiere a la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental observamos que se amplia el espectro en cuanto a los sujetos que pueden ser parte en dicho proceso, en cuanto a los proyectos que deben sujetarse a la participación ciudadana, puesto que esta se extiende a los proyectos sujetos a Declaraciones de Impacto Ambiental y en cuanto a la relevancia de dicho instrumento de gestión ambiental.

Dicho esto debemos hacernos la pregunta respecto a si estos avances implican la consideración de la particularidad de la relación de los pueblos indígenas con su territorio y los recursos naturales existentes en este, es decir si, haciéndose eco del concepto de medio ambiente consagrado en la ley Nº 19.300, hay, en el caso de los pueblos indígenas, una debida ponderación de la especialidad de los componentes socioculturales del sistema global que constituye el medio ambiente. Al respecto una primera mirada nos revela que no existe tal consideración puesto que no se consagra ninguna norma que se refiera de manera particular y diferenciada a la participación de los pueblos indígenas en el proceso de participación ciudadana del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental, particularidad que de acuerdo a los principios aplicables a la consulta a los pueblos indígenas referidos por James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, consistiría en un deber de consulta diferenciado en función de que los procesos democráticos corrientes suelen no bastar para responder a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas. Este proceso de participación diferenciado se justificaría en la medida que la decisión del Estado de aprobar un proyecto determinado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. El deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones tomando en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones incluye, entre otras cosas, tener en cuenta la diversidad lingüística de estos pueblos. Establecer la participación de los pueblos indígenas en los procesos de evaluación de impacto ambiental en los términos referidos constituiría uno de los requisitos mínimos para que una consulta se considere como válida en virtud del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

El que la participación de los pueblos indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no sea planteada en la recientemente reformada Ley de Bases del Medio Ambiente en los términos referidos en el párrafo anterior es relevante no sólo en términos prácticos sino también por la relevancia que tiene el derecho en tanto poder simbólico. Sin perjuicio de lo anterior nada obsta para que en virtud del nuevo reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que debiera dictarse, a propósito de la reciente reforma a la ley 19300 y a la institucionalidad ambiental en general, se consagre, en lo que a la participación ciudadana se refiere, una normativa que de cabida a los criterios consagrados por el Convenio 169 de la OIT en la materia. No obstante la voluntad política de la nueva autoridad ambiental en cuanto a la temática de la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no parece auspiciosa, esto por cuanto mediante instructivo emitido por oficio ordinario 100745 de 12 de marzo de 2010, sin esbozar criterio alguno, se difiere a la dictación del reglamento pertinente la entrada en vigencia de uno de los avances más significativos en la materia, esto es la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental.
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Seminario Derecho y Catástrofe: lecciones del terremoto

SEMINARIO DERECHO Y CATÁSTROFE: LECCIONES DEL TERREMOTO
DÍA JUEVES 29 DE ABRIL, 17:30 HRS, AULA MAGNA, FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE

Generación de políticas públicas ¿cuáles son? ¿En qué ámbitos son insuficientes? ¿Es necesario simplificar los permisos ambientales?
Exponen: Luis Cordero (CDA), Fernando Arancibia, Valentina Durán (CDA)

Es posible la generación de medidas alternativas de solución de conflictos ante una situación de catástrofe
Expone: Luis Simón Figueroa

Orgánica estatal para la respuesta ante catástrofes
Expone: Alberto Maturana


ENTRADA LIBERADA
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El terremoto y el peligroso regreso a la política de la urgencia

Por Ana Sas, egresada de Derecho de la Universidad de Chile y ayudante del Centro de Derecho Ambiental

La necesidad de una política energética de largo plazo, con objetivos claros y definidos ha sido un lema tanto para la pasada administración como para el gobierno entrante. En efecto, se han realizado grandes esfuerzos, por una parte, de fijar lineamientos de política energética [1]y, por otra, de mejorar la institucionalidad ambiental, de manera de que esta se encuentre a la altura de los complejos desafíos que le corresponde resolver.

En el Programa de Gobierno de Sebastián Piñera se asegura su proactividad en materia de conservación del medio ambiente[2] y se toma como compromiso el “mejorar la calidad medioambiental de nuestro país”[3]. En efecto, en el mencionado Programa, fueron señaladas como medidas a tomar, entre otras:

1. Incentivo a las energías renovables no convencionales (ERNC) y eficiencia energética. También se mencionó la búsqueda de una mayor diversificación y seguridad en la matriz energética, optándose por el estudio y análisis todas las alternativas disponibles. En este ámbito, se señala que fomentarán “eficazmente” las energías “renovables, limpias y no convencionales”.
2. El mejoramiento del sistema de participación ciudadana en la calificación ambiental de proyectos, creando mecanismos de conciliación y mediación que favorezcan la adopción de acuerdos entre los involucrados en el proceso de evaluación de impacto ambiental y también la ampliación del sistema de compensaciones del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) mediante un sistema alternativo que disminuya los costos de transacción en aquellas casos que negociados individualmente tengan elevados costes de esa naturaleza.
3. El mejoramiento del acceso a la información ambiental y los sistemas de participación ciudadana, de manera de garantizar los derechos de las comunidades y disminuir los niveles de conflictividad existentes. A mayor abundamiento, se promete fortalecer la educación ambiental y el concepto de desarrollo sustentable en el currículum educativo a nivel nacional.
4. La implementación del Tribunal Ambiental, dotado de competencias para conocer y resolver de manera adecuada los conflictos que se le presenten.

Sin embargo, el terremoto del 27 de febrero remeció no solamente las vidas de todos los chilenos, sino también al nuevo gobierno. En efecto, ya en la ceremonia de cambio de mando se señaló como una prioridad la de salir del estado de emergencia. Ahora bien, la forma en que esto se realice será crucial en determinar si este proceso de reconstrucción será “piedra sobre piedra”, siguiendo una visión de país de largo plazo, o “piedra sobre arena”, citando las palabras del primer mandatario.

Pues bien, el día 17 de marzo la nueva ministra de Medio Ambiente, María Ignacia Benítez modificó el instructivo de aplicación de las modificaciones a la Ley 19.300, condicionándose de esta forma la entrada en vigencia de la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental a la dictación del reglamento en la materia. Además, la ministra retiró dos Decretos con Fuerza de Ley que estaban listos para su toma de razón en Contraloría que establecían la planta y remuneración de la Superintendencia. La razón de este hecho, que retrasa la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad ambiental, es el haber considerado como “insuficiente” el plazo de 30 días acordados entre el gobierno de Bachelet y la entonces oposición en octubre pasado para la entrada en funcionamiento de estos organismos.

Todo esto otorga una señal de incoherencia con lo señalado anteriormente en el Programa de Gobierno. Pues bien, el mensaje es que en tiempos de crisis no hay tiempo para la injerencia ciudadana en los proyectos de inversión que más afectan a las comunidades, y esto puede ser muy delicado, sobre todo en temas de tan alta sensibilidad como los proyectos energéticos.

Es de esperar que, si bien en estos tiempos en que la urgencia clama deben tomarse medidas rápidas y destinadas, principalmente, a resolver estas urgencias como vivienda, salud y educación, las promesas en materia energética y ambiental plasmadas en el Programa no pasen a ser más que un lindo sueño. Piñera afirmó ya en su reunión con Hillary Clinton que las energías renovables y la eficiencia energética serán claves en el esfuerzo de reconstrucción, y esperamos atentos que sus palabras se traduzcan en el aprovechamiento de esta oportunidad de demostrar el gran potencial de este tipo de tecnologías, sobre todo en tiempos de crisis. Todo esto en consonancia a los lineamientos de largo plazo fijados anteriormente.

El paso ya fue tomado desde la política de la urgencia a la política del largo plazo y un retroceso en este sentido sería una desgracia más que lamentar.

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[1] TOKMAN Marcelo, HUEPE Claudio et al: “Política Energética: Nuevos Lineamientos: Transformando la crisis energética en oportunidad energética”. Comisión Nacional de Energía, 2008 [en línea] <http://www.cne.cl/cnewww/export/sites/default/12_Utiles/licitacion/archivos_bajar/sitiocnecl/archivos_bajar/Politica_Energetica_Nuevos_Lineamientos_08.pdf> [consulta: 10 abril 2010]

[2] PIÑERA Sebastián. Programa de Gobierno. [en línea] <http://pinera2010.cl/programa-de-gobierno/energia/2/> [consulta: 9 abril 2010]

[3] PIÑERA Sebastián. Programa de Gobierno. [en línea] http://www.pinera2010.cl/programa-de-gobierno/medio-ambiente/2/ [consulta: 10 abril 2010]

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Curso Reforma a la institucionalidad ambiental: claves y respuestas para el nuevo escenario

La nueva ley 20.417 transforma la gestión ambiental en Chile e impone a todos los actores la necesidad de responder a los nuevos requerimientos. Es por esto que el CDA ofrece el curso:

Reforma a la institucionalidad ambiental

Claves y respuestad para el nuevo escenario

Santiago, 2 al 14 de junio de 2010

El curso está dirigido tanto a abogados como a otros profesionales ligados a la gestión ambiental. El equipo docente es encabezado por la ex Ministra de Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, quien encabezó la reforma ambiental.

Más información en línea. Inscripciones y consultas con la Sra. Solange Cerda, Fundación Facultad de Derecho: seminarios@derecho.uchile.cl y 02-9785324

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Hacia una responsabiildad empresarial internacional, por Rafael Palacios

*Damos la bienvenida y felicitamos a Rafael Palacios, nuevo ayudante del CDA. Rafael aprobó exitosamente su examen de grado de Derecho en el día de hoy, con lo cual se transforma en licenciado en Derecho, no quedándole más que jurar ante la Excma. Corte Suprema para obtener su título de abogado. Además es Licenciado en Antropología.

El pasado sábado 3 de abril el Shen Neng 1, un carguero chino propiedad de Shenzhen Energy, una subsidiaria de Cosco Group (el operador naviero más grande de China), embistió en Australia el banco de coral Douglas, el cual es parte del arrecife más grande del mundo, considerado patrimonio de la humanidad y hogar de miles de especies marinas. El Shen Neng 1 se desvió más de 15 kilómetros de su rumbo y encalló en el arrecife cuando navegaba a toda velocidad. Hasta ahora se desconoce el motivo por el cual el carguero se desvió.

No obstante, se sabe que alrededor de 2 de las 1.000 toneladas de combustible a bordo ya se han derramado, lo cual creó una marea negra de 100 metros que se extiende por más de tres kilómetros en el privilegiado ecosistema, y si bien la situación está aún en desarrollo, se ha hablado anticipadamente de que la compañía podría recibir una multa hasta de US$920.000.
Este accidente es sólo un ejemplo más, aunque tal vez tanto o más lamentable que otros, de la interminable, aunque no por ello menos interesante, discusión sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales por daños ambientales, y de cómo el Derecho Ambiental, en conjunto con el Derecho Internacional, deben plantearse frente a estas situaciones.

En nuestro país los sistemas de atribución de responsabilidad extracontractual son tres, a saber, el sistema de responsabilidad por culpa, el sistema de responsabilidad estricta y el sistema de seguros obligatorios, respondiendo cada uno a una concepción distinta de justicia y por tanto, estableciendo determinados requisitos acordes a dicha concepción. Para la gran mayoría de la doctrina, el sistema de atribución de responsabilidad por culpa es el régimen supletorio y general de la responsabilidad extracontractual, relegando al sistema de atribución de responsabilidad estricta a los casos en que la ley específica y expresamente lo establece. Algunos ejemplos clásicos de nuestro ordenamiento jurídico son los casos justamente de derrames de hidrocarburos, accidentes nucleares, aéreos o del trabajo.

Sin embargo, accidentes como éstos normalmente gozan de un grado de complejidad adicional que escapa a los marcos jurídicos de los 3 sistemas mencionados; primero, porque involucran a actores de diversa índole, naturaleza y nacionalidad, y segundo, porque a los daños ambientales no les son enteramente aplicables el principio de territorialidad sobre el cual descansa la soberanía, y con ella la función jurisdiccional.

En el caso en cuestión, se trata de una compañía de origen Chino, cuya matriz se encuentra diversificada por todo el mundo, que opera en los 5 continentes, que produjo el daño en mares Australianos, y respecto del cual podríamos afirmar que las víctimas directas o por rebote seríamos la comunidad internacional, debido a la pérdida o deterioro de un ecosistema protegido. Salvo los casos de accidentes del trabajo, donde normalmente la víctima se corresponde con quien fue objeto directo del daño y éste se circunscribe a él o sus familiares, la gran mayoría de los casos de responsabilidad estricta contemplados en nuestra legislación pueden potencialmente involucrar las mismas complejidades. Imaginemos un accidente aéreo, en dónde la compañía es de origen norteamericano, cuyos pasajeros sean de múltiples nacionalidades pero que han suscrito, al adquirir el pasaje, una prórroga de la competencia a tribunales holandeses, y que el accidente tenga lugar sobre las ruinas de Machu Pichu, devastando la zona, el ecosistema y el patrimonio cultural que ahí existe.

Para salvar estas complejidades, necesitamos plantearnos dentro de un esquema de Derecho Ambiental Internacional, desde donde podamos establecer marcos normativos supranacionales aplicables directamente a las empresas o actores involucrados, si queremos obtener soluciones uniformes, rápidas e integrales. Ahora bien, este desafío parece titánico, ya que para ello son muchos los problemas que salvar. Desde luego tendríamos que otorgarle subjetividad internacional a entes privados, lo cual nos obligaría a redefinirlos jurídicamente y circunscribirlos a determinados estándares para poder aplicar un sistema de atribución de responsabilidad, cualquiera que éste sea, lo cual implicaría desde ya, toda una revolución en el Derecho Internacional.

No obstante, aunque desconocidas y aún incipientes, existen esfuerzos serios en ésta línea, siendo el principal de ellos el desarrollo del así llamado Pacto Mundial (Global Compact), un conjunto de valores basados en principios universalmente aceptados, elaborado al alero de Naciones Unidas. El Pacto Mundial es una iniciativa voluntaria, en la cual las empresas se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con diez principios universalmente aceptados en cuatro áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente y anti-corrupción. El Pacto es un marco de acción encaminado a la construcción de la legitimación social de los negocios y los mercados. Aquellas empresas que se adhieren al Pacto Mundial comparten la convicción de que las prácticas empresariales basadas en principios universales contribuyen a la construcción de un mercado global más estable, equitativo e incluyente que fomentan sociedades más prósperas. Los principios comenzaron a desarrollarse el año 2000, y actualmente existen más de 7.700 corporaciones de más de 130 países del mundo que se han hecho parte del Pacto, lo cual hace del Pacto Mundial la iniciativa de ciudadanía corporativa más grande del mundo. Sus objetivos primordiales son dos: a) incorporar los diez principios en las actividades empresariales que la empresa realiza, tanto en el país de origen, como en sus operaciones alrededor del mundo; y b) llevar a cabo acciones que apoyen los objetivos de desarrollo de Naciones Unidas, como por ejemplo los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODMs).

Ahora bien, muchos dirán que si en nuestro país recién estamos empezando a trabajar sobre el marco de una nueva institucionalidad jurídica ambiental local, sería absurdo y hasta contraproducente desviar la atención, energía y recursos a iniciativas globales aún en tempranas etapas de desarrollo. Sin embargo, como dijimos, lo revolucionario de esta iniciativa es que por primera vez, son los propios intereses corporativos los que impulsan, financian y legitiman estos foros jurídicos de discusión, relegando a los Estados a meros espectadores.

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La facultad de revisión de la RCA y la existencia de una potestad anulatoria implícita, por Doris Sepúlveda

Doris Sepúlveda es abogada y ayudante del CDA

Para muchos, el principio de clausura del derecho chileno, contemplado en el artículo 7 inciso 2° de la CPR no se avendría con la idea de potestades implícitas o inherentes, atendido que, toda potestad debe ser específica (tipo de medida) y determinada (explícita), es más, la falta de consagración de la potestad en el ordenamiento jurídico equivaldría a su inexistencia[1]. Lo anterior, claramente responde a una lógica privatista, similar a la de las sociedades que crean sus poderes, pues en ellas, sólo se podrá hacer lo que señale su objeto social y su representante sólo podrá efectuar aquello para lo que se le ha otorgado poder.

Sin embargo, dicha regla admite excepciones, pues, aún cuando una potestad pública no esté expresamente contenida en una norma, es posible deducirla del ordenamiento jurídico, para darle coherencia al mismo, acudiendo a una interpretación finalista o sistemática de la norma en cuestión[2]. La propia CGR ha emitido una serie de dictámenes en los que ha sancionado los poderes implícitos de que serían titulares los órganos administrativos, comprendiendo que, cuando el legislador confiere una determinada facultad, implícitamente otorga las atribuciones necesarias para ejercerla, pese a que ello implique usar mecanismos que no aparezcan expresamente mencionados en la ley[3].

Un caso representativo de lo ya enunciado, lo fue por muchos años la potestad administrativa de la COREMA respectiva para introducir modificaciones a las RCAs, la cual hasta antes de la dictación de la Ley N° 20.417, no se encontraba establecida en la LBGMA, como tampoco en el RSEIA, dictaminando la CGR que su ejercicio no requería de autorización expresa de la ley, por ser de la esencia y coherente con la definición y sentido de un plan de seguimiento y de variables ambientales no previstas, puesto que, de acuerdo con la normativa, la resolución que califica favorablemente un proyecto, lo hace precisamente considerando que las variables ambientales relevantes evolucionarán de una determinada manera, y si ello no ocurre con motivo de la ejecución del proyecto no puede sino concluirse que será menester implementar las correcciones del caso[4].

En la actualidad, es el nuevo artículo 25 quinquies de la LBGMA[5] el que recoge la facultad de revisión de la RCA como un mecanismo excepcionalísimo y restrictivo en principio, puesto que esta procederá, solo cuando concurran las circunstancias que ya estableciese la CGR en el dictamen en comento.

¿Pero que debemos de entender por revisión de la RCA?
El Dictamen N° 20.477, ya mencionado, se refirió siempre a la “adecuación del acto”, es decir a la modificación de la resolución, a objeto de adoptar las medidas que resultasen necesarias para que las variables ambientales evolucionen en la forma prevista en la autorización ambiental, en el mismo sentido, el artículo en análisis habla de “adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones”.

Notas:

[1] El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo previo: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”(GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 441.).
[2] En algunos casos, a falta de ley, la integración general del ordenamiento sobre la base de sus principios generales podría justificar al menos determinadas medidas administrativas. (DE LA CUETARA, JUAN MIGUEL, Las potestades administrativa, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, p. 101)
[3] Dictámenes CGR: N° 79.151/1960, N° 60.062/1967, N° 12.896/1981.
[4] Dictamen CGR N° 20.477/2003.
[5] El nuevo artículo 25 quinquies de la Ley 19.300, dispone que:
“La Resolución de Calificación Ambiental podrá ser revisada, excepcionalmente, de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.
Con tal finalidad se deberá instruir un procedimiento administrativo, que se inicie con la notificación al titular de la concurrencia de los requisitos y considere la audiencia del interesado, la solicitud de informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación y la información pública del proceso, de conformidad a lo señalado en la ley Nº 19.880.
El acto administrativo que realice la revisión podrá ser reclamado de conformidad a lo señalado en el artículo 20.”

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Nueva integrante del CDA

Si ven a una sonriente abogada conduciendo una silenciosa bicicleta eléctrica cero emisiones en los alrededores de Plaza Italia, sin duda es ella. Saludamos a Ana Lya Uriarte, la nueva integrante de nuestro Centro de Derecho Ambiental.

Abogada de la Universidad de Chile, fue Ministra de Medio Ambiente y Directora Ejecutiva de CONAMA, y se desempeñó como abogada de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado, entre otras funciones.

¡Bienvenida!

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LA REFORMA A LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL Y LA DEFINICIÓN DE MEDIO AMBIENTE. RESPUESTA A UNA COLUMNA.

Luis Cordero Vega.
Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Chile.

En una reciente columna (03.04.2010) en el Diario El Mercurio Ricardo Katz y Lucas Sierra sostienen que la reforma a la institucionalidad ambiental, aprobada por medio de la Ley Nº 20.417, debe ser implementada “sin prisa ni pausa”. En dicha columna apoyan el retraso en la implementación, respaldando las razones que ha dado la autoridad para ello. Por otro lado, señalan cuáles son los pasos para la implementación de la reforma y agregan dos desafíos pendientes en su opinión, que implican acotar: (a) las competencias sobre recursos naturales que se encuentran dispersas, demandando el “fin de la promiscuidad” de competencias; y (b) la definición de medio ambiente, pues correspondería a una denominación “amplísima” que contiene elementos ajenos al medio ambiente, abogando así por una agenda clásica en la materia.

No pretendo acá refutar las razones del apoyo al retraso a la implementación, que finalmente responden a cuestiones de preferencia política. Lo que sí pretendo es rebatir los dos supuestos sobre los cuales ellos tratan de construir los desafíos que vienen hacia delante.

La posición regular y permanente que esbozó el Centro de Estudios Públicos (CEP) durante la tramitación del proyecto de ley que reformaba la institucionalidad ambiental, era que la creación de un Ministerio del Medio Ambiente era innecesaria y que los problemas eran de gestión y de ajustes en materia de recursos naturales. De este modo, el CEP propuso: (a) La creación del Ministerio de los Recurso Naturales, que participara de un organismo colegiado en la cual estuviesen representados los “diversos sectores”, manteniendo de ese modo a la Conama; (b) acotar la definición de medio ambiente, eliminando cualquier referencia a los aspectos socioculturales; (c) eliminar cualquier referencia a cuestiones socioculturales, especialmente las indígenas.

Durante la tramitación de la reforma a la institucionalidad ambiental, el Congreso desechó todos y cada uno de esas propuestas, esencialmente porque no se correspondían con los objetivos perseguidos tras la reforma, ni con el pacto que representaba la ley de bases del medio ambiente de 1994. En efecto, la afirmación de Katz y Sierra en orden a que la reforma recién aprobada no se hace cargo de las cuestiones vinculadas a los recursos naturales y la biodiversidad, es inexacta. Lo que no reconoce el CEP es que la regulación vigente en esta materia es ambigua y líquida. Ambigua, porque no existía un marco regulatorio de competencias y líquida, porque dada esa ambigüedad los sectores, especialmente el agrícola, ocupaban el espacio normativo ejerciendo atribuciones conferidas para la gestión de los recursos naturales silvoagropecuarios y no para su conservación, lo que fue tolerado por todos los actores.

La reforma entrega explícitamente las competencias de conservación de los recursos naturales y la biodiversidad al Ministerio del Medio Ambiente, otorgándole atribuciones normativas y de definición de políticas y, además, producto de la nueva clasificación de especies, permitiéndole la dictación de planes de conservación, así como el establecimiento de las cuentas ambientales, entre otras variadas atribuciones establecidas en la ley.

De este modo, se equivocan Katz y Sierra en sostener que la reforma no resuelve su demanda. Podrán considerarlo insuficiente, pero sostener que la reforma no ha alterado las cosas, dando cobertura normativa al Ministerio del Medio Ambiente en la materia, es confundir el problema con las preferencias.

La segunda cuestión planteada, también resulta cuestionable en la forma y en el fondo. Katz y Sierra insisten una vez más, en que la definición de medio ambiente es demasiado amplia y que al incorporar aspectos como los socioculturales se distorsiona la regulación ambiental, por lo que demandan que, como consecuencia del envío del proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegida, se vuelva a la “sensatez” tras el concepto.
Más allá de la opinión que podamos tener sobre la extensión de la definición, no debemos olvidar es que tras el debate del año 1994, luego de una larga discusión se optó por dar una definición amplia de medio ambiente y acotar el término contaminación a criterios normados.

La reforma a la institucionalidad ambiental implicó presionar por redefinir este debate. Mientras el CEP propuso acotar la definición de Medio Ambiente, como lo plantean ahora Katz y Sierra, las ONGs propusieron ampliar la definición de contaminación superando la condición normativa de su contenido. El Congreso, tomó la decisión de no innovar tras el pacto normativo que representaba la discusión de 1994, entre otras razones porque constituiría un debate “interminable” que haría “inviable cualquier reforma”.

Desde ese punto de vista, la probabilidad de volver sobre la definición amplia de medio ambiente, para buscar acotarla, es improbable en sus resultados.

Las preguntas, sin embargo, en mi opinión son de otro orden y ellas son ¿cuán complejo es mantener la definición en estos términos? ¿Es realmente relevante desde la efectividad de la regulación? O bien ¿subyace tras esa demanda una manera de concebir la política pública ambiental?

Una definición amplia de medio ambiente no tiene efectos significativos sobre las normas de calidad, emisión, planes de prevención o descontaminación e incluso planes de manejo. A todos nos resultaría algo complejo afirmar tales instrumentos para impactos socioculturales o arqueológicos.

Lo que resulta evidente, pero que no se sincera, es que la definición amplia de medio ambiente tiene consecuencias principalmente al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Pero la pregunta es si los amplios contornos de este instrumento son culpa de esa definición amplia o de la demanda por contener un sistema eficaz de permisología ambiental.
En efecto, el SEIA nacional ha sido construido, a diferencia de los modelos originales comparados, sobre la base de que su acto terminal (resolución de calificación ambiental) vincule a los sectores a través de un sistema de ventanilla única que busca simplificar trámites y tratar de que un sólo acto administrativo, subsuma a los sectoriales. Es un punto de equilibrio entre eficacia estatal y eficiencia privada. De este modo, los modelos de ventanillas únicas, se enfrentan al dilema de cuánto de la regulación sectorial debe llevarse a un sistema integrado. La intuición de política pública, es que todo aquellos cuyo costo marginal sea posible de ser integrado eficientemente en la autorización única. En resumen, la ventanilla única es útil para el proponente y para el Estado.

En consecuencia, la pregunta razonable, que un buen gestor de política pública debe hacerse, es dónde es más eficiente tener la evaluación y el control de los impactos socioculturales asociados a un proyecto ingresado al SEIA, ¿dentro o fuera de él?

Decir que algo no debe evaluarse dentro del SEIA, supone responder a la pregunta, bueno ¿entonces dónde lo hago? La respuesta de un sistema de ventanilla única, es que es mejor realizarlo al interior del sistema integrado porque es más barato y eficiente.

En resumen, de que se evalúen los impactos socioculturales o arqueológicos dentro del SEIA, no se sigue que el Ministerio del Medio Ambiente sea competente para definir políticas y regulaciones en esos sectores. No debemos confundir el instrumento de gestión, con las competencias sectoriales asignadas.

Por tal motivo la crítica de Katz y Sierra no es útil, pues aunque esa definición se acotara, los dilemas de eficiencia y eficacia de la política pública asociada al SEIA debieran ser resueltos, en el entendido que valoramos este sistema sobre la base de la ventanilla única, de lo contrario, debiésemos dejar al SEIA como una autorización sectorial más. En ese escenario, creo que mis contradictores no estarían de acuerdo con tal recomendación.

Por tal motivo, dentro de los desafíos que vienen es necesario no confundir el diseño institucional demandado (Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas) con los marcos regulatorios generales en materia de recursos naturales y el ámbito de contenido de la denominación “medio ambiente”.

La demanda por este servicio está destinada a resolver un problema puntual y es el órgano de gestión de nuestras áreas protegidas, pero tras él subyace otro debate que debe responder a las preguntas ¿qué y cuánto debemos proteger?

He ahí un dilema de otras características, que deberemos discutir en otra oportunidad.







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Centrales termoeléctricas y SEIA

Los grupos de buceadores amantes de Punta de Choros y de la Reserva Nacional Pingüino de Humboldt están recordando esta entrevista al Presidente Sebastián Piñera, cuando era candidato, refiriéndose a la instalación de centrales termoeléctricas en la comuna de la Higuera y a cual sería su posición como presidente.

Como lo hace notar César Villarroel, instructor de buceo, en su columna en el blog de deportes de La Segunda, estas declaraciones son algo contradictorias con los recientes dichos del Intendente Gahona en el Diario el Día.

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Tratados de Inversión y Sustentabilidad: Tensiones y Soluciones

Luis Ortiz Quiroga, Decano (s) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile junto al Centro de Derecho Ambiental de dicha Facultad, tienen el agrado de invitarle a la Conferencia "Tratados de Inversión y Sustentabilidad: Tensiones y Soluciones" que será dictada por los profesores Marie-Claire Cordonier y Markus Gehring; el día jueves 8 de abril de 2010 a las 12:30 hrs. en la Sala de Videoconferencias del Edificio Santa María, ubicada en Av. Santa María 076 piso 6.

Marie-Claire Cordonier Segger. MEM (Yale), BCL & LL.B (McGill), es Directora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDL, centro de investigación independiente de la Facultad de Derecho de la U. de McGill. Es también, Investigadora del Lauterpacht Centre for International Law, de la Facultad de Derecho de la U. de Cambridge. Se desempeña, además, como Senior Director de Research for Sustainable Prosperity del Gobierno de Canadá. Autora/editora de más de 50 publicaciones sobre derecho y política internacional en desarrollo sostenible.


Markus Gehring. D.jur (Hamburgo), LL.M. (Yale), MA (Cantab). Vicedecano de Investigación de la Facultad de Derecho de la U. de Ottawa. Consejero en Derecho Internacional sobre Comercio, Inversión y Desarrollo Sostenible del CISDL. Conferencista en Derecho Internacional y Europeo del Centre of International Studies y profesor en la U. de Cambridge (Robinson College). Miembro del capítulo alemán de la International Law Association. Autor de numerosas publicaciones en Derecho Internacional, comercio, derecho del cambio climático internacional y europeo.

Auspician: CISDL, Universidad de Ottawa, Universidad de Cambridge

Entrada liberada
Cupos limitados
S.R.C.: 978-5354 o fquinta@derecho.uchile.cl

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