La rebelión de la Corte Suprema, por Luis Cordero Vega*

*Luis Cordero Vega es profesor de Derecho Administrativo de nuestra Facultad.

Foto de Poder Judicial

La Corte Suprema acaba de emitir un segundo informe en la tramitación del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental ante el Senado (Boletín Nº 6747-12). En el primer informe (10 de diciembre de 2009), la Corte informó favorablemente el proyecto de ley, especialmente indicando la necesidad de crear una jurisdicción especializada de este tipo. Dijo expresamente:

“(…) procede considerar como un aporte positivo la incorporación a nuestro sistema jurídico de un órgano jurisdiccional especializado en materias ambientales como aquél cuya creación se propone, por lo que, con las salvedades señaladas, se informa favorablemente el proyecto sometido a consideración de esta Corte.”.

En el segundo informe (emitido el 10 de septiembre de 2010), la Corte Suprema señala expresamente que informa desfavorablemente el proyecto de ley, indicando de manera categórica que:

“ (…) esta Corte estima que en las condiciones en que el proyecto se propone, éste no responde a los estándares mínimos para denominar tribunales a los órganos que se pretende crear. Se trata, en opinión del Tribunal, de órganos administrativos y no jurisdiccionales (…)”.

¿Qué cambió en tan pocos meses para que de una opinión favorable, pasara a otra categóricamente negativa? ¿Es en verdad el problema el Tribunal Ambiental o es la opinión de la Corte consecuencia de una disputa de otro tipo?

Tratemos de tratar de resolver estas interrogantes.

Como se sabe, el proyecto de Tribunal Ambiental se envío al Congreso como consecuencia del protocolo de acuerdo de octubre de 2009, que permitió la dictación de la Ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Nº 20.417), creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. El proyecto original, creaba un Tribunal integrado por cinco miembros, tres abogados y dos expertos en la economía o ciencias, de los cuales la Corte Suprema participaba en el nombramiento de su Presidente. Su estructura no era ajena a la de otros Tribunales especiales como el de Libre Competencia o el de Propiedad Intelectual, respecto de los cuales la Corte tiene la denominada superintendencia directiva, correccional y económica.

Durante la tramitación del proyecto de ley, los Senadores solicitaron al Ejecutivo ampliar el número de tribunales, que finalmente ha llegado a tres, lo que supuso mantener la integración mixta pero reducir sus integrantes a tres, pero además se alteró sustancialmente el sistema de nombramiento de los jueces, se mejoraron sus rentas y se estableció la figura de los Ministros suplentes, en una estructura semejante a la del Tribunal Constitucional.

Desde la perspectiva del nombramiento el proyecto aprobado decidió sustituir la participación de la Corte Suprema del proceso de nombramiento de los jueces, por la del Senado. Desde la perspectiva del régimen de remuneraciones, el proyecto mantiene la homologación a las rentas del Superintendente (que son mayores a las de un Ministro de Corte de Apelaciones), pero modifica el régimen de los suplentes, imponiéndoles las mismas inhabilidades e incompatibilidades de los titulares, pero además con un régimen de remuneraciones que corresponde a la mitad de la de un Ministro titular (criterio tras los Ministros Suplentes del Tribunal Constitucional).

En fin, si se aprecia con detención las observaciones de la Corte en su segundo informe, responden a una reacción de lo que legítimamente se puede considerar la pérdida de la supremacía orgánica y administrativa del máximo tribunal. No es suficiente para la Corte, así lo dice expresamente, la Superintendencia directiva, correccional y económica sobre el Tribunal Ambiental.

Pero además del reclamo burocrático, la tesis de la Corte Suprema es un llamado de atención para el Ejecutivo y el Parlamento de la manera en como está tomando la decisión para crear tribunales especiales, aquellos que la Corte ahora se atreve a desconocer como Tribunales de Justicia. En efecto, en la actualidad existen, según datos de la propia Corte, más de 165 soluciones jurisdiccionales contenciosas administrativas de diverso orden. A su vez, desde mediados de la década de los 90 el sistema chileno ha venido creando una serie de tribunales especiales y paneles de expertos, destinados a resolver, en áreas de la política pública muy sensibles, sistema de reclamación sofisticados, lo que ha llevado inevitablemente a crear una nueva categoría de tribunales, de aquellos que ya no caben en el Código Orgánico de Tribunales.

Esto explica la reacción de la Corte Suprema. La verdad es que la naturaleza del Tribunal y sus competencias no han variado mucho en la tramitación. Sin embargo, sí lo hizo su estructura orgánica.

Frente a eso, en mi opinión, responde la Corte Suprema. Una reacción drástica, que supone un juicio público a como el Congreso y el Ejecutivo han estado creando soluciones jurisdiccionales especializadas.

Hay algo sin embargo frente a lo cual la Corte no puede reclamar. En la literatura y en la jurisprudencia constitucional existe bastante consenso, desde hace muchos años, que para ejercer jurisdicción no es necesario ser un tribunal del Poder Judicial.

Así las cosas, el reclamo de la Corte Suprema se orienta en materias de Gobierno Judicial. Pero ojo, que eso no es poco decir.

Esta semana: Medio Ambiente y Derecho en Valdivia

Queremos destacar la realización de las “Segundas Jornadas Australes de Medio Ambiente y Derecho: Ciudad y Desarrollo”, organizadas por el Centro de Estudiantes de Derecho de la amiga Universidad Austral de Chile, en la preciosa ciudad de Valdivia, entre el 30 de septiembre y el 1° de octubre. Esta segunda versión cuenta con el apoyo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh.

El objetivo de estas jornadas es generar una instancia de reflexión acerca de los principales temas relativos a las ciudades, que permita discutir sobre la importancia del entorno urbano y la responsabilidad que le cabe a los diversos sectores de la sociedad en pro de mejor planificación urbana, más sustentable, justa y que represente fielmente nuestra democracia. Se presentarán las ponencias del arquitecto e historiador, Padre Gabriel Guarda; del profesor del Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales de la PUC y profesor del Magister de Derecho de la U. de Chile, Gonzalo Cubillos; del director de la Secplac de la Municipalidad de Valdivia, Matías Planas; el arquitecto y miembro del programa PRO-URBANA, Julio Poblete; del asesor urbanístico de la Municipalidad de Valdivia, Francisco Zuloaga; de los abogados Viviana Freire y Felipe Holmes; y de la abogada y vicepresidenta de la Agrupación de Ciclistas “Arriba e´ la chancha”, Caroline Morén. También expondrán los académicos de la Universidad Austral de Chile Galo Valdebenito (Inst. Obras Civiles), Javiera Maira (Inst. Arquitectura y Urbanismo), Roberto Martínez (Director Inst. Arquitectura), Vladimir Riesco (profesor de Derecho Ambiental) y Gustavo Rodríguez (director Escuela de Arquitectura).

El CDA participa en este interesante encuentro a través de la asistencia de parte de sus integrantes y de su Co-Directora, Prof. Valentina Durán quien expondrá sobre "Catástrofes y permisos ambientales".

Cupos limitados. Inscripciones.

Coordinación sin sesgos: la regulación ambiental en la nueva institucionalidad ambiental, por Matías Guiloff* para las V Jornadas

Nota de la editora:

En preparación de las V Jornadas de "Derecho Ambiental en tiempos de reforma", comenzamos hoy a publicar los resúmenes de algunas ponencias que fueron seleccionadas para ser expuestas y publicadas en el libro que reunirá las actas de las V Jornadas, que lanzaremos en la ocasión. Las V Jornadas de Derecho Ambiental se realizarán entre el 27 y 29 de octubre próximo. Más información e inscripciones aquí.

*Matías Guiloff es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

El día 31 de diciembre del pasado año 2009, se publicó en el Diario Oficial el D.S. Nº 68 del Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, que modificó algunos artículos de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Un examen del contenido del mismo, lleva a la conclusión que apuntó a darle viabilidad al proyecto Central Termoeléctrica Campiche de AES Gener, cuya Resolución de Calificación Ambiental había sido dejada sin efecto algunos meses antes por la Corte Suprema. Este análisis se confirmó al poco tiempo después, cuando la empresa solicitó la recalificación del proyecto amparándose en esta modificación.
Más allá de relevantes cuestionamientos –como si una regulación puede ser dictada con el preciso objeto de impedir la ejecución de un fallo de los Tribunales de Justicia o si acaso resulta adecuado modificar una normativa general y abstracta (como la Ordenanza), para resolver un caso concreto- la aludida modificación ilustra nítidamente un punto: la manera en que se dictan regulaciones sectoriales en materia ambiental. A diferencia de lo que ocurre con la dictación de instrumentos de gestión ambiental, la regulación ambiental sectorial es dictada de manera unilateral, descoordinada y opaca, sin que sea necesariamente conocida por las demás reparticiones competentes en materia ambiental.
¿Es esto problemático? Podría pensarse que no, como lo demuestra el caso Campiche, este esquema desrigidiza la gestión ambiental, permitiendo que problemas -como éste- puedan ser solucionados con la sola intervención de un organismo sectorial competente en la materia. Las cosas, con todo, no son tan simples, en cuanto la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación con incidencia en materia ambiental genera costos de suyo, ¡y muchísimos¡. El más grave de ellos es la existencia de duplicidad de esquemas regulatorios para procesos productivos y comunidades; costo que al fin y al cabo lleva a la imposibilidad de aplicar consistentemente la política ambiental que el País determine para sí.
El problema de la difícil relación entre la institucionalidad propiamente ambiental y la sectorial ha sido ampliamente reconocido en la literatura. Pizarro[1], por ejemplo, señala que uno de los 5 problemas de la institucionalidad ambiental establecida por la Ley Nº 19.300 es el de los incentivos institucionales de las distintas agencias regulatorias en un modelo de coordinación, el cual justamente vendría dado por la imposibilidad del principal –la CONAMA- de coordinar al agente –el respectivo organismo sectorial con competencia en materia ambiental- , dadas las asimetrías de información e incentivos entre un organismo y otro. Más aun, otras, como Larraín,[2] han llegado a señalar que el efecto de esto ha sido la subordinación de la agenda ambiental a la sectorial. En este esquema, un botón de muestra del problema de agencia o de subordinación es la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación incidente en materia ambiental por parte de los organismos sectoriales. Pero hay más.
El propio Mensaje de la Ley Nº 20.417. se refiere a este problema. Al respecto, reconociendo que el modelo se basa en la coordinación para la dictación de instrumentos de gestión ambiental, señala que en ausencia de estos la coordinación se dificulta, produciendo omisiones de actuación o ineficiencias.[3] En igual sentido, constatando que tratándose de cada uno de los componentes ambientales, para efectos del ejercicio de las funciones regulatorias, normativas y fiscalizadoras, tienen injerencia dos o más organismos sectoriales con competencia en materia ambiental, afirma que al tener cada uno de estos últimos distintos puntos de vista, dependiendo del sector al cual representen, lo que se produce son conflictos entre dos o más sectores sobre la protección del recurso, que se traducen en disputas sobre la correcta aplicación de las regulaciones, redundando finalmente en equívocas señales para las comunidades y el sector privado.[4]
No sólo eso, refiriéndose precisamente a la cuestión de la dictación de regulación ambiental por parte de organismos sectoriales, el Mensaje contrasta la dictación de instrumentos de gestión ambiental, los cuales se deben discutir en un cuerpo colegiado multisectorial como el Consejo de Ministros de la CONAMA, con la de las políticas sectoriales de incidencia ambiental, las cuales son aprobadas por el respectivo organismo, sin la necesidad de pasar por el Consejo, cuestión que en razón del propio interés sectorial del organismo que dicta la política, genera inconsistencias entre las decisiones adoptadas de una y otra manera.[5] De este modo, en el marco de la (ahora antigua) institucionalidad ambiental sólo parece haber coordinación intersectorial en materia de regulación cuando lo que se dicta es un instrumento de gestión ambiental.
Las noticias, sin embargo, parecen ser más alentadoras tras la aprobación de la Ley Nº 20.417. Por cuanto, uno de los ámbitos a los que se extiende la colaboración del Ministerio de Medio Ambiente, en tanto Secretaría de Estado, con el Presidente de la República, es al relativo a la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.[6] No sólo eso, al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se le confiere la atribución de pronunciarse sobre los actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.[7]
Así las cosas, la tesis de mi ponencia en las V Jornadas de Derecho Ambiental, es que, una vez entrada en vigencia la nueva institucionalidad ambiental, los organismos sectoriales, en conformidad a la interpretación armónica de las disposiciones antes señaladas, no podrán seguir dictando regulación ambiental de manera descoordinada y opaca, tal como lo hacen ahora; cuestión que, a la luz del análisis anterior, es algo bastante positivo.

NOTAS

[1] Ver, Pizarro, Rodrigo, “Los cinco problemas de la institucionalidad ambiental”, en En Foco nº 89, Expansiva, pp. 9 y 10.
[2] Ver Larraín, Sara, “Desafíos ambientales del desarrollo nacional. Evaluación desempeño 1997-2006 y propuesta institucional”, en En Foco nº 92, Expansiva p. 3.
[3] Ver, “Crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, Boletín 5947-12, ingresado a la Cámara de Diputados el 3 de Julio de 2008. En adelante, “el proyecto de ley”, Mensaje, p. 11.
[4] Id.
[5] Id.
[6] Ver, artículo 69, Ley Nº 20.417.
[7] Ver, artículo 71, letra f, Ley Nº 20.417

Ejecutivo ingresa Proyecto de Ley en Materia de Fiscalización Ambiental, por Ojo con el Parlamento

Nota de la editora:

En su columna Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, en este blog, la alumna Constanza Pelayo planteó la incertidumbre que a su juicio se produce por la modificación del artículo 64 de la Ley 19.300 que entrega a la Superintendencia Ambiental la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental, entre ellos la RCA, dado que mientras no entre en operaciones el Tribunal Ambiental conforme al artículo noveno transitorio, el artículo tiene suspendida su vigencia.

Con esto, derogado el artículo 64 anterior, debía resolverse la cuestión de la fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental, su procedimiento sancionatorio y tipo sanciones, mediante una interpretación que resultaba incierta, toda vez que en octubre deja de existir la CONAMA entrando en operaciones el Ministerio y el Servicio de Evaluación Ambiental, sin comenzar aún a operar el nuevo sistema de fiscalización ambiental.

En ese contexto, compartimos la siguiente noticia posteada originalmente por Ojo con el Parlamento, en el marco de nuestro acuerdo de colaboración.

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El pasado 14 de septiembre ingresó al Senado el proyecto de ley, impulsado por el Presidente de la República, Boletín N° 7213-12 ¨En Materia de Fiscalización Ambiental”. Con este proyecto el Ejecutivo busca llenar el vacío en materia de fiscalización ambiental que se presentará entre la supresión de la CONAMA y la implementación de los Tribunales Ambientales, ya que la Superintendencia del Medio Ambiente está impedida por ley de ejercer sus funciones fiscalizadoras y de imponer sanciones mientras no se encuentre operativa la nueva justicia ambiental especializada.

Con el proyecto se pretende radicar, transitoriamente, la fiscalización ambiental en los organismos sectoriales que intervengan en el proceso de evaluación ambiental correspondiente; y, la determinación de las sanciones, en la Comisión a que alude el art. 86 inciso 1° de la ley N° 19.300 (modificada por la ley N° 20.417).

El proyecto fue analizado el día miércoles 15 de septiembre en la Comisión de Medio Ambiente del Senado. Los parlamentarios acordaron seguir discutiéndolo la próxima semana, cuando reciban el Oficio de la Corte Suprema que emite su opinión sobre la iniciativa.

Descarga el proyecto de ley. 7213-12 (En Materia de Fiscalizacion Ambiental)

Superhéroe en el Tatio: al rescate del “abuelo que llora”, por Melissa Mallega*

* Melissa Mallega Acevedo es alumna de la clínica ambiental y nos aporta esta columna como parte de su participación en el módulo "El conflicto ambiental".

(Foto: Salvemos el Tatio)

En mi última visita a San Pedro de Atacama en enero de este año, fui a los Geysers del Tatio por primera vez, donde conocí a don Ricardo Mayorca. Él, oriundo de la zona y guía turístico se quedó acompañándome muy amablemente mientras todo el resto de mi grupo se bañaba en las “piscinas temperadas” que quedan a un costado del lugar, actividad que yo preferí no hacer. Don Ricardo me contó la historia del “abuelo que llora” (significado que tiene el Tatio en kunza, idioma atacameño) y lo importante que es para él su tierra. También me contó que subía todos los días a los geysers esperando conversar con algún turista sobre “la causa”. Ese día la afortunada fui yo. Después de un par de minutos hablando me reveló un gran secreto: él era Superman… No le creí hasta que lo vi esa misma noche deambulando con su disfraz por la calle caracoles en San Pedro, la más concurrida de todo el pueblo.

La “causa” de la que me hablaba don Ricardo es la llamada “Salvemos al Tatio”, que busca proteger la zona de proyectos geotérmicos para que nunca más se produzcan hechos como los ocurridos el 8 de septiembre de 2009. Ese día producto de las labores de exploración llevadas a cabo por la empresa Geotérmicas del Norte (GDN) se produjo un escape de uno de los pozos, lo que originó una fumarola de 60 metros de altura que naturalmente puso en riesgo al medio ambiente. Este hecho está precedido por la Resolución de Calificación Ambiental favorable que obtuvo la empresa por parte de la Corema de la II región de Antofagasta, que en definitiva autorizó a que se efectuaren las labores de perforación en la zona de los geysers. La RCA de fecha de 3 de julio de 2008, nunca previó el impacto que tendrían estas labores en la zona. Producto de esto la Corema ordenó suspender las faenas en el Tatio. Actualmente las labores de exploración están desechadas, sin embargo la empresa ha reiterado que el interés por explorar en el lugar persiste.

No puedo evitar preguntarme ¿era necesario que se produjera un hecho tan impactante en el medio ambiente para que se desechara el proyecto? ¿No bastaba con las constantes manifestaciones de los lugareños que clamaban la no destrucción de su tierra sagrada? Cabe mencionar la lucha diaria de don Ricardo y de las organizaciones como “Unidos por el Tatio” para salvar la zona. Este es precisamente el conflicto ambiental al cual nos enfrentamos. Intereses locales versus necesidades energéticas. El equilibrio entre estos dos factores a primera vista parece imposible de lograr y necesariamente parece que debemos inclinarnos hacia un lado de la balanza. En mi caso, lo reconozco: no imagino un lugar tan maravilloso como los geysers del Tatio con una central geotérmica en su paisaje. Quizás como señala el EIA el proyecto se ubicaría en una “micro cuenca, que lo aislaría del interés turístico”, sin embargo, creo que es el hecho de la irrupción del hombre en el altiplano lo que más me inquieta, sin mencionar que finalmente puede llegar a tener consecuencias inesperadas.

La importancia que tiene el lugar para las personas que viven ahí no tiene comparación. Los geysers representan tradición y cultura atacameña y por qué no decirlo su fuente de ingresos gracias al turismo. Si bien creo que debemos tener conciencia respecto a las necesidades energéticas actuales del país, no es menos cierto que los intereses locales deben ser también considerados a la hora de resolver un conflicto ambiental. Para los atacameños la tierra es sagrada y salvarla es el motor de energía que mueve todos los días a personas como las “abuelas” que marcharon a pie desde San Pedro de Atacama hasta “La Moneda” para entregar una carta a la entonces presidenta o como don Ricardo, que se levanta todos los días a las 3:30 am, se pone su disfraz de Superman (o del superhéroe de turno: El zorro, Batman, etc.) e intenta salvar al Tatio.

Apuntes sobre la pureza del aire hace doscientos años, por Julio García Marín*

*Julio García Marín es abogado. Fue un destacado ayudante y memorista del CDA y hoy nos ofrece la columna del Bicentenario de Chile para el blog.

Hoy celebramos doscientos años de la Primera Junta de Gobierno, instancia en que –manteniendo una formal adhesión a Fernando VII- los chilenos se dieron por primera vez un gobierno propio. Fue un primer paso que abrió la senda para la independencia que años después se conquistaría. Uno de los instrumentos de difusión de la causa patriótica fue el primer periódico nacional, la Aurora de Chile, cuyo primer número salió el 13 de febrero de 1812, dirigido por fray Camilo Henríquez.
Del número 4 de la Aurora de Chile, de 5 de marzo de 1812, me gustaría rescatar un artículo de opinión, atribuido a Camilo Henríquez, “Comentarios sobre la salud pública y el rol de la policía”.
Este artículo reflexiona sobre el rol de la policía sanitaria y el control de las epidemias, ocasionadas por el “desaceo, y miseria de la plebe, immundicia de las calles, detencion de las aguas, corrupcion de los cadaveres dentro de la misma poblacion, reunion de muchas personas en lugares de poca ventilacion, principalmente si hay fuego y luces” (sic).
Como relata Blanca Lozano en su Derecho Ambiental Administrativo, en las Partidas –que fueron derecho vigente en Chile durante los primeros años de vida independiente- se aprecia la influencia romana en la imposición de medidas relativas a la salubridad e higiene (obligación de reparar y mantener en buen estado las acequías y cañerías, tanto de casas como de heredades, a fin de preservar la calidad de las aguas). A fines de la Edad Moderna, el crecimiento de la vida urbana y la aparición de industrias potencialmente contaminantes en la ciudad originaron las primeras normas que controlan actividades insalubres en núcleos de población, desde la perspectiva de la salud pública.
Sin desconocer que estas normas y el artículo de la Aurora de Chile se enmarcan en la preocupación por la salubridad y que no constituyen más que antecedentes remotos de lo que hoy concebimos como Derecho Ambiental, es interesante conocer la visión sobre la contaminación del aire en 1812, en cuanto a sus efectos sobre la salud, así como respecto a su medición.
Citando a un contemporáneo, el artículo señala “Mas donde el ayre es puro, las habitaciones limpias y alegre el suelo, todo respira aliento, fuerza, y salud. El cuerpo se vé estimulado al trabajo, y el alma al pensamiento. Expedito el pulmon en sus funciones, y el estomago en las suyas, el animo del hombre está contento, y siempre viendo adonde estender la esfera de su actividad”.
Luego, se refiere a la composición del “ayre atmosferico”. Siguiendo a Lavoisier y sus teorías sobre la respiración animal (1789), explica que el aire, para ser saludable, debe guardar una proporción de 73 partes de “gaz azooe venenoso” (gas azoe o nitrógeno) y de 27 partes de “oxígeno ó ayre vital”. En otra parte, explica que “Quando en el ayre, que respiramos, falta la indicada proporcion de 73 á 27 entre sus principios componentes, es atacada nuestra salud”.
El artículo continúa dando noticia de que “Los quimicos modernos, descomponiendo el ayre atmosferico, han encontrado el modo de separar, y reservar en botellas cada uno de estos dos gazes, que se elevan de las aguas estancadas, de las tierras charcosas, y de la corrupcion de las substancias animales”.
Finalmente, nos llama la atención el entusiasmo ilustrado de Camilo Henríquez, que expresa “Quando tengamos aparatos quimicos, mediremos con exactitud por medio del Eudiometro los grados de salubridad del ayre con respecto al vital, que contiene; notaremos con horror la cantidad de ayre maligno, que se halla en muchos lugares por el desaceo y la incultura; entonces descompordemos al agua, la reduciremos á dos gazes, substancias aeriformes, ó sean ayres, de que se compone; el uno el inminentemente respirable, que acelera prodigiosamente la combustión de los cuerpos, el otro el hidrógeno, ayre inflamable, con el qual se componen ya en Europa, y Norte America fuegos de artificio maravillosos. ¡Quanto nos falta que ver, y que admirar!”
Doscientos años después, nuestro país cuenta con algunas normas de calidad ambiental, que fijan los niveles de contaminantes tolerables en el entorno, en función de la protección de la vida o salud de la población (normas primarias) o de la protección o conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza (normas secundarias). Contamos con instrumentos y metodologías para medir estos niveles, y en caso de superación de los valores normados, nuestra legislación prevé los mecanismos para recuperar la calidad ambiental fijada (declaración de zona saturada y elaboración de plan de descontaminación), e incluso, para prevenir la superación (declaración de zona latente y elaboración de plan de prevención).
No obstante, en los días del Bicentenario, la descontaminación atmosférica de nuestras ciudades constituye un desafío mayúsculo, donde cabe avanzar con más fuerza en la adopción de medidas efectivas que permitan reducir los altos niveles de contaminantes presentes en gran parte de las mayores ciudades del país. Esperemos que en las tareas pendientes nos guíe el espíritu de aquellos que en los albores del Chile independiente asumían los roles que la historia les demandaba.

Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, por Constanza Pelayo*

*Constanza Pelayo Díaz es alumna de la clínica ambiental. Éste es su aporte al blog del CDA en el contexto del Módulo "El conflicto ambiental".

La fiscalización en materia ambiental ha sido siempre una de las grandes deficiencias en nuestra institucionalidad, debido principalmente a la dispersión de las potestades de fiscalización, las que eran entregadas hasta antes de la modificación introducida por la Ley 20.417, a “los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental”. Todos estos organismos debían fiscalizar el cumplimiento de las normas y las condiciones sobre la base de las que se aprobaba el EIA o DIA, y podían solicitar a la COREMA respectiva o CONAMA, una amonestación, imposición de multas hasta 500 UTM, e incluso la revocación de la RCA obtenida en el proceso de evaluación ambiental.

En la práctica se creó el COF, Comité Operativo de Fiscalización, el que no se encontraba regulado en la ley, y era compuesto por los servicios públicos con competencia ambiental de cada región. Éste tenía la función de realizar seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las RCA de los proyectos sometidos y aprobados por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

La Ley 20.417 que modificó la 19.300, creó la Superintendencia del Medio Ambiente, además del Ministerio de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). En este sentido se modificó también el titulo IV de la Ley, sobre la Fiscalización, ya que ésta quedó como la principal función de la Superintendencia y su procedimiento regulado en la Ley Orgánica de la misma. El nuevo artículo 64 de la Ley, dispone que la Superintendencia es la que debe fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre las base de las cuales de han aprobado los EIA y DIA, y agrega además que debe fiscalizar las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y descontaminación, las normas de calidad y emisión, y los planes establecidos en la ley. Así mismo, se estipula en el artículo 65 que “las municipalidades recibirán las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de las normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia”.

Hace tiempo que nuestro sistema necesitaba una reforma en materia de fiscalización, por lo que se mira con muy buenos ojos la creación de la Superintendencia, y el aumento de las materias que deberán ser fiscalizadas. En problema de suscita cuando debemos determinar a partir de qué momento se inicia el nuevo procedimiento de fiscalización y sanción. Según lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la Ley 20.417, el Ministerio del Medio Ambiente y el SEA se constituirán para todos los efectos como sucesores legales de la CONAMA. A partir de esto y de lo señalado por la Autoridad Ambiental, la CONAMA y las COREMAS desaparecerían en octubre cuando comiencen a funcionar los 3 nuevos organismos.

En principio esto nos haría suponer que la Superintendencia comenzará sus labores de fiscalización desde ese momento en adelante, ya que los procesos de fiscalización y sanción iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 20.417 seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación, según lo dispuesto por el artículo séptimo transitorio. Pero a su vez, el artículo noveno transitorio señala que las normas establecidas en el Títulos II sobre la Fiscalización, salvo el párrafo 3° que se refiere al Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, y el Título III de las Infracciones y Sanciones, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental.

Nos enfrentamos por lo tanto a una incertidumbre al querer dilucidar quién llevará el proceso de fiscalización y sanción, y bajo qué términos, hasta que la Superintendencia empiece a funcionar, ya que claramente sus funciones fiscalizadoras están sujetas a la existencia del Tribunal Ambiental. Así los Art. 64 y 65 tienen una vigencia material orgánica, lo que significa que entran en vigencia cuando la institución inicie sus actividades, según lo dispuesto en el Instructivo que establece criterios para la aplicación de la Ley 20.417.

Por lo tanto quienes debiesen seguir haciéndose cargo de la fiscalización serían los órganos sectoriales competentes, pero ¿a qué organismo deben solicitar la sanción correspondiente por incumplimientos? ¿Quedarán impunes quienes no cumplan la ley en este tiempo intermedio? Tenemos claro también que la CONAMA y COREMAS efectivamente en octubre desaparecerán como institución, y de hecho sus funcionarios se distribuirán entre los nuevos organismos, por cuanto en principio estos tampoco tendrían como hacerse cargo del proceso sancionatorio en la práctica.

La autoridad ambiental no se ha pronunciado frente a este problema, lo que ha causado una gran incertidumbre tanto en el mundo privado, al no saber quien será el organismo que llevará el proceso de sanción hasta la entrada en vigencia de estas funciones de la Superintendencia, como para los organismos sectoriales que tampoco tienen conocimiento de ante quien deben presentar las solicitudes de sanción si es que efectivamente éstos serán los que se hagan cargo de la fiscalización. Esperemos que pronto haya algún pronunciamiento de la autoridad, y se cuente con un sistema de fiscalización y sanción definido para el tiempo intermedio entre la desaparición de la CONAMA y COREMAS, y en inicio de las funciones en este sentido de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Corte Suprema condena a indemnizar al Estado por daño ambiental en tala de alerces en predio privado, por Ana Sas

*Ana Sas es egresada de la Facultad y es ayudante de investigación del Centro de Derecho Ambiental

El día 31 de Agosto la Corte Suprema se pronunció en Casación acerca del caso Fisco de Chile con Forestal Candelaria Río Puelo S.A y otros, suscitado por la tala de 25 alerces milenarios en el Fundo Candelaria, de propiedad de la Sociedad Piedras Moras S.A llevada a cabo por la Forestal Candelaria de Río Puelo S.A[1].

En un desayuno el día viernes 10 de septiembre, los miembros del CDA pudimos conversar con Rubén Saavedra, abogado del Consejo de Defensa del Estado, quien fuera el litigante a cargo de esta causa. En dicha ocasión, pudimos enterarnos de aspectos esenciales y también anecdóticos de la tramitación de este importante caso.

El fallo en comento constituye un hito en la jurisprudencia ambiental, por cuanto reconoce al Estado de Chile legitimación activa para interponer la acción indemnizatoria por daño ambiental al producirse un daño en el patrimonio natural de la nación, aunque éste ocurra en terrenos privados.

En esta sentencia, el Supremo Tribunal estuvo de acuerdo con la interpretación sostenida por el Consejo de Defensa del Estado, en orden a que en materia de daño ambiental, al igual que en la responsabilidad civil extracontractual, es legitimado activo quien vea lesionado un interés jurídicamente tutelado y no la lesión de un derecho subjetivo.

Esta lesión de un interés jurídicamente protegido se suscitaría en la especie, ya que la Constitución en su artículo 19 Nº 24 inciso segundo señala como un componente de la función social de la propiedad la conservación del patrimonio ambiental, y esa misma disposición en su numeral 8 establecería un mandato para el Estado, de tutelar la preservación de la naturaleza. Más aún, el Alerce se encuentra bajo protección por el Decreto 490 de 1977 del Ministerio de Agricultura, que instituye al alerce como Monumento Natural y lo declara como inviolable, prohibiéndose su tala y destrucción, salvo autorización expresa de CONAF. En virtud de esta norma, el Alerce se encuentra protegido donde sea que se encuentre en terrenos públicos o privados.

En este sentido, el Estado en este caso[2] sí sería un sujeto directamente afectado al tenor del artículo 53 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, ya que al talarse estos alerces se ha producido una pérdida irreparable consistente en una disminución de biodiversidad, que según el artículo 2 letra a) de la Ley 19.300, forma parte de este patrimonio ambiental de la Nación, que el Estado tiene el deber de tutelar.

Ahora bien, discrepo con la interpretación de don Rubén Saavedra en cuanto a que este deber del Estado como garante del patrimonio ambiental podría implicar que es éste el titular de este patrimonio ambiental. Según nuestro parecer, este deber de tutelar el patrimonio ambiental nacional, que puede en ocasiones –como en la que estamos analizando- traducirse en la interposición de la acción indemnizatoria por daño ambiental, se deriva de un deber más amplio, establecido en el inciso tercero del artículo 1º de la Constitución, que establece la obligación del Estado de promover el bien común.

Espero que este fallo dé pie para una jurisprudencia menos restrictiva en materia ambiental, que conduzca a una efectiva y eficaz tutela del medio ambiente y al cumplimiento cabal del mandato constitucional previsto en el artículo 19 número 8 de la Constitución, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, Tratados Internacionales y demás normativa de relevancia ambiental.

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[1] En este link se puede ver el fallo del recurso y en este otro, la sentencia de reemplazo.

[2] Es importante destacar que la Corte señaló que, al no definir la ley lo que ha de entenderse por “directamente afectado” al tenor del artículo 53 de la LBGMA, esto habría que definirse caso a caso.

El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas en el cambio climático y las reglas de comercio de la OMC, por Fabio Morosini

El Cambio climático está modificando constantemente el Derecho Internacional. En el pasado, era tal vez posible separar las áreas del Derecho Internacional en diferentes compartimentos, pero en el estado actual de las cosas, se puede observar cómo el desarrollo, el medio ambiente y las políticas de salud impactan directamente en la agenda comercial y viceversa.

El ejemplo más reciente de estas interacciones se refiere al impacto de las políticas de cambio climático en la regulación del comercio multilateral.

Fabio Costa Morosini es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande Do Sul, e investigador del Consejo Nacional de de Desarrollo científico y Tecnológico de Brasilia. Este abogado brasileño, doctor en Derecho y master por la Universidad de Austin, Texas, y de París I, es uno de los invitados del Centro de Derecho Ambiental, a exponer como conferencista magistral con ocasión de las V Jornadas de Derecho Ambiental sobre "Derecho Ambiental en tiempos de reforma", que se realizarán entre el 27 y 29 de octubre próximos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

En su conferencia, el Profesor Morosini analizará si las políticas de cambio climático son compatibles con los acuerdos de la OMC, especialmente del GATT de 1994, sosteniendo que el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, que se refleja en el sistema jurídico de la OMC y en la regulación multilateral del cambio climático, debiera ser utilizado por los órganos de solución de controversias de la OMC para ayudar a resolver las disputas comerciales y de cambio climático.

En su paper, el profesor Morosini analiza desde este enfoque un panel de la OMC referido a las restricciones al comercio en relación con el proyecto de ley de energía limpia y seguridad de 2009 de los Estados Unidos.

En su conferencia, Fabio Morosini ampliará un interesante tema que ya expuso en SIEL 2010 en un panel que compartió con los Profesores Rodrigo Polanco y Valentina Durán, en Barcelona, en julio pasado.

Barrancones: La decisión de Piñera es lo que se quería evitar con la reforma ambiental, entrevista a Luis Cordero

En ADN Radio Chile 91.7 FM: Entrevista de Fernando Paulsen al Prof Luis Cordero, Prof. de Derecho Administrativo, investigador adjunto del Centro de Derecho Ambiental e investigador de RegCom. "Abogado Cordero y termoeléctrica: Decisión de Piñera es lo que se quería evitar con reforma ambiental".

Escúchela acá.

Barrancones y la certeza jurídica para la inversión, por Valentina Durán

El año 2005, cuando nacía este blog, el caso de CELCO Valdivia puso a la orden del día el debate sobre la necesaria certeza jurídica para la inversión. El sector empresarial organizó encuentros públicos, y en adelante se defendió la necesidad de reglas de juego claras para los inversionistas, luego de que la autoridad modificara la resolución de calificación ambiental de la planta de celulosa infractora.

Dijimos que en la reforma a la institucionalidad ambiental estaban en juego la protección del medio ambiente, el acceso a la justicia y la necesidad de certeza jurídica para la inversión. La Ley 20.417 es reiterativa en incorporar a través de diversas disposiciones, los principios de la Ley de Procedimiento Administrativo, que buscan dar garantías al administrado de probidad, razonabilidad, transparencia, intentando dar reglas más claras a la evaluación de impacto ambiental, como lo muestra por ejemplo el nuevo artículo 9 bis de la Ley 19.300.

Sin embargo el Presidente Piñera acaba de informar al país de su acuerdo con Suez Energy para trasladar el proyecto de central termoeléctrica Barrancones. Este proyecto había sido aprobado por la COREMA de Coquimbo luego de que el Ejecutivo y la empresa lograran alinear en el último mes, informes favorables de los servicios que intervinieron en el procedimiento de evaluación ambiental. Una mirada al expediente electrónico del proyecto muestra la evolución de los pronunciamientos de los servicios, cuando existían argumentos suficientes para el rechazo de una central a carbón emplazada a corta distancia de un área protegida.

Así como el caso Celco Valdivia marcó un hito simbolizado en los cisnes del Río Cruces, la solución a la Central Barrancones surge después de una inédita movilización ciudadana autoconvocada por las redes sociales que empoderó a la ciudadanía que se opone a la central en defensa de un área protegida y cobrando un compromiso de campaña del propio Presidente.

Lo que trae de vuelta el debate sobre la certeza jurídica y el funcionamiento de las instituciones, (basta ver las editoriales de prensa del fin de semana) es sencillamente el que el Presidente no está facultado legalmente para llegar a un acuerdo sobre el traslado de la Central. El titular deberá presentar un nuevo estudio, pues la ubicación de un proyecto de inversión en el territorio determina una diferente línea de base y un diferente impacto ambiental.

En Chile, ninguna autoridad puede comprometer la aprobación de un estudio de impacto ambiental futuro.

El Mostrador: Ex Ministra del Medio Ambiente: "el proyecto no presentaba las condiciones".

La columna de Luis Cordero: ¿Qué nos está enseñando Barrancones?

El compromiso de campaña

Carlos Peña: Las reglas de Piñera, columna en El Mercurio de 30/08/10

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Dimensión ambiental del conflcto en África

En nombre del Prof. Enrique Aliste, Director del Departamento de Geografía de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo, y de la Prof. Valentina Durán, Co-Directora del Centro de Derecho Ambiental, ambos directores del Programa Domeyko de Biodiversidad e Institucionalidad de la Universidad de Chile, tenemos el agrado de transmitir esta invitación a una conferencia del Diplomado en Gestión Socioambiental y Sustentabilidad que se realizará el viernes 27 de agosto a las 18h. en el auditorio Rolando Mellafe, de la Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad de Chile.
La conferencia será presentada por el académico Mauricio Folchi.
Más información e inscripciones.

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¿Qué nos está enseñando Barrancones? Por Luis Cordero Vega

Nota de la editora:

Agradecemos a CIPER Chile por prestarnos esta columna de nuestro profesor, columnista y bloggero, Luis Cordero Vega, publicada hoy, a pocas horas del anuncio del Presidente Piñera de su acuerdo con SUEZ para relocalizar la central termoeléctrica de Barrancones.

Esta decisión deja sin efecto la aprobación de la RCA del día anterior, que provocó una masiva movilización ciudadana, autoconvocada por primera vez por la web 2.0. en defensa de Punta de Choros, ljustificada además por el compromiso de campaña del Presidente que podemos escuchar en este mismo blog.

Con ustedes, el Prof Luis Cordero:

El anuncio del Presidente Sebastián Piñera de relocalizar el proyecto termoeléctrico de Barrancones es una buena señal para la conservación de Punta de Choros, en la Cuarta Región. Por una vía informal se resuelve un problema ambiental, lo que desnuda los grandes dilemas que enfrenta la institucionalidad existente en esa materia: problemas nacionales v/s decisiones locales, riesgos de la ausencia de una política energética y la falta de una definición sobre qué es lo queremos conservar y a qué costo.

El Presidente de la República ha decido hablar en el caso Barrancones y ha señalado que la central, aprobada ya por la autoridad ambiental, deberá relocalizarse. Lo que ha hecho, finalmente, es ordenar el rechazo del proyecto, principalmente por su ubicación, pero además ha dado una señal para la conservación de Punta de Choros.

Es ésta una buena decisión para el público en general, pero probablemente reprochable jurídicamente para el proponente. Por una vía informal se ha resuelto un problema ambiental. Pero más allá de la situación puntual, lo cierto es que sería un error pasar por alto este caso, para no hablar de los dilemas que se encuentran detrás de él.

De las muchas formas en las cuales podemos enfrentar Barrancones, quiero detenerme en tres que me parecen las más relevantes: (a) los déficits institucionales para la decisión (problemas nacionales y decisiones locales); (b) los riesgos de la ausencia de la política energética; (c) la determinación para tomar la elección de conservación y asumir sus costos.

Sobre el primero, el proyecto aprobado y ahora rechazado públicamente por el Presidente, demuestra lo sensible del diseño institucional para aprobar proyectos al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Lo que a muchos puede llamar poderosamente la atención es que el proyecto hubiese sido aprobado por los votos de las autoridades de exclusiva confianza (intendente, gobernadores y seremis) y con los votos en contra de las autoridades elegidas indirectamente (cuatro consejeros regionales). La verdad es que estructuralmente al interior de este sistema, existen dos tipos de proyectos que inevitablemente suponen la intervención de autoridades nacionales (centralismo): aquellos que implican beneficios para una parte importante del país, pero que imponen gravámenes locales (típicamente los proyectos energéticos), y los que tienen asociados montos de inversión significativos y traen aparejado contratación intensiva de mano de obra. A esos proyectos se enfrentan las exigencias nacionales (representada por esas autoridades de exclusiva confianza), con las demandas locales de calidad de vida.

Existe tras esto una cierta injusticia que el sistema de evaluación ambiental no está en condiciones históricamente de resolver, porque en él las comunidades reclaman por un bienestar que las autoridades regionales (que evalúan los proyectos) no están en condiciones de garantizar: esa es precisamente la injusticia. Esa injusticia se ve resuelta por la vía Presidencial y no por la institucionalmente adecuada. En ello hay una buena noticia para los vecinos de Punta de Choros, pero un riesgo para el sistema porque demuestra la vulnerabilidad de estas decisiones frente a la voluntad del Ejecutivo.

El segundo problema que revela Barrancones es la ya tantas veces repetida ausencia de política energética. Es algo absurdo desde el punto de la sustentabilidad, que paralelamente estemos discutiendo la instalación de proyectos energéticos específicos que imponen, tras ellos, la elección de un paradigma de desarrollo. Hoy deliberamos sobre las termoeléctricas (Barrancones, Cruz Grande y Hacienda Castilla), hidroelectricidad (Hidroaysén) y nuclear.

No es razonable que sostengamos esa discusión sobre la base de proyectos específicos y no sobre una política que oriente los objetivos perseguidos. De lo contrario, estamos en una especie de “teletón de los kilowatt” que sólo puede perjudicar en el corto plazo a las comunidades que soportan esas cargas y en el largo plazo a la sustentabilidad del desarrollo. En el caso Barrancones, el sector de Punta de Choros tenía otras dos termoeléctricas programadas. La primera era Farellones, un proyecto que Codelco decidió finalmente retirar del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la segunda es Cruz Grande, que aún se encuentra en evaluación, y que luego de las declaraciones del Presidente de la República muchos debieran dar por rechazada. Lo anterior es especialmente complejo, porque ha sido en ese sector donde el propio Estado ha realizado inversiones significativas en subsidios, promoviendo un polo de desarrollo de pesca sustentable y ecoturismo.

El tercer problema que se revela es la ausencia de una decisión de qué es lo que deseamos proteger. La zona donde se pretenden instalar estas termoeléctricas dispone de la existencia de un patrimonio ambiental reconocidamente único. En él no sólo están la reserva del pingüino Humboldt y la reserva marina de Islas Choros, sino que también es un lugar de reconocido avistaje de cetáceos (ballenas y delfines). En el año 2008, como consecuencia de la Convención Ballenera que se celebró en Chile, el país aprobó una ley de protección de cetáceos, que no sólo buscaba evitar la captura y la caza, sino que también proteger los ecosistemas vitales para su desarrollo. Si bien se ha sostenido que el proyecto se encontraba a más de 20 kilómetros de la reserva, esa afirmación olvida no sólo la dinámica del ecosistema, sino que esencialmente que el costo del error es irreversible. Es ahí entonces en donde la pregunta de qué queremos conservar requiere de una respuesta honesta y transparente de la política pública en el largo plazo.

Barrancones es el mejor ejemplo de que en materia ambiental tenemos un inadecuado sistema de solución de nuestras controversias, sobre todo cuando se conjugan desarrollo productivo del país (la energía), conservación del patrimonio ambiental (áreas sujetas a protección), la sustentabilidad de otras actividades productivas que se pueden ver perjudicadas (pesca y turismo) y la calidad de vida de las personas (cercanas al proyecto).

Punta de Choros al parecer se ha salvado, pero revela un riesgo institucional de proporciones para la ciudadanía en relación a otros proyectos. No debemos olvidar que todavía debe resolverse la situación de la termoeléctrica Castilla e Hidroaysén. Cada una de estas decisiones revelará, con certeza, estas vulnerabilidades.

*Luis Cordero Vega, es profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile. Fue el coordinador de la reforma a la institucionalidad ambiental, que se tradujo en la dictación de la Ley Nº 20.417.

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Aprobada por unanimidad moción para legislar sobre generación eléctrica domiciliaria. Por Ana Sas*

*Ana Sas es egresada de Derecho de la Facultad y ayudante del Centro de Derecho Ambiental. Colabora con el Programa de Energía. En el CDA, entre otros temas, se dedica a alimentar la web 2.0.

El 27 de julio recién pasado fue aprobada por unanimidad una moción para regular la generación eléctrica a nivel residencial. El objetivo de este Proyecto es fomentar la generación eléctrica en los hogares, de modo que sea posible comprar tan sólo la electricidad que no es posible generar a nivel doméstico y, por otro lado, vender al sistema la energía que se genere en exceso. Este sistema se llama de medición neta o net metering, y se utiliza de manera satisfactoria en diversos países del mundo, tales como Estados Unidos, Dinamarca y España. El sistema descrito conlleva diversos beneficios para el sistema eléctrico, como la obtención de importantes descuentos en las cuentas de electricidad de los consumidores finales y, por otra, disminuciones considerables en el consumo eléctrico domiciliario.

Este proyecto de ley implica un cambio radical en la forma de concebir la generación y, sobre todo, la distribución de electricidad en nuestro país, en que los grandes sistemas interconectados forman una especie de columna vertebral de la cual depende el abastecimiento de prácticamente la totalidad de la población; generándose problemas de suministro ante eventos críticos, quedando en evidencia las debilidades propias de un esquema de distribución de estas características. El proyecto de ley en comento es un avance inicial en orden a tener un sistema eléctrico más desconcentrado, en que por una parte se estimule la competencia en el sector y por otra, se cuente con un sistema eléctrico más resistente ante las crisis.

Además, el mencionado proyecto de ley busca también crear un nicho en que las energías renovables no convencionales (ERNC) puedan desarrollarse con mayor fuerza, aprovechando el gran potencial existente en nuestro país para este tipo de energías.

Aplaudo una moción legislativa como la comentada, que haciendo oído a las tendencias internacionales en materia de regulación de los sistemas eléctricos, introduciría una mayor competencia en el sector y colaboraría con la introducción de las ERNC en nuestra matriz energética, además de abrir la puerta a la revolución de las redes inteligentes [1] en nuestro país.

Nota:

[1]GREENPEACE, “[r]enovables: 24/7: la infraestructura necesaria para salvar el clima”. [en línea] http://www.greenpeace.org/raw/content/espana/reports/100204.pdf

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MDL & BUENA GOBERNANZA: el caso de Chile (I parte) por Solange Villarroel

*Nota de la editora:
Solange Villarroel es egresada de nuestra Facultad, y ayudante de investigación del CDA. Actualmente reside en Boston desde donde colabora como siempre, de manera muy activa. Gracias Solange.

Fotografía: http://www.yale.edu/envirocenter/envdem/

Esta columna menciona algunos de los más importantes resultados de la investigación realizada en el contexto del programa Domeyko Energía Medio Ambiente y Regulación de la Universidad de Chile. Un artículo basado en esta investigación será parte de 2nd UNITAR/Yale 2010 Conference on Environmental Governance and Democracy, a celebrarse en la Universidad de Yale, New Haven los días 17-19 de septiembre.

La forma más exitosa de ayudar a los países al cumplimiento de sus compromisos de reducción de emisiones ha sido el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL). Y no obstante las modificaciones que deban realizarse a Kioto o la creación de un nuevo instrumento, dado el éxito del mecanismo, las partes acordaron mantenerlo para el segundo período de compromiso.

Teniendo como antecedente la destacada participación de Chile en el Mecanismo y las posibles reformas que se le podrían efectuar, se realizó una investigación donde se entrevistó a personas vinculadas al 79% de los proyectos registrados en Chile, entre los que se incluyen: dueños de proyectos, consultoras, intermediarios de Certificados de Reducción de Emisiones (CER) y la Autoridad Nacional Designada (DNA) en Chile entre otros. El objetivo de estas entrevistas era determinar las principales falencias del Mecanismo en Chile, los desafíos que existían para Chile y las necesarias modificaciones que Chile debiera liderar a nivel internacional.

En este contexto es especialmente relevante tener presente la buena gobernanza, debido a que por las características del MDL, es un ejemplo de un nuevo paradigma del Derecho Internacional, donde particulares se relacionan directamente con instituciones internacionales.

En ese contexto, los resultados y recomendaciones surgidas de la investigación fueron agrupados en tres niveles de gobernanza: (1) internacional, (2) nacional,y (3) multinivel, donde se incluye la interacción de los dos niveles anteriores.

Por razones del formato del blog en esta columna sólo me refiero al primer nivel de gobernanza: internacional. En este nivel se destaca la necesidad de que la Junta Ejecutiva del MDL cuente con personal técnico, independiente y profesional, entendiendo por esto que tengan exclusividad en el trabajo. Esto colaborará con la celeridad y eficacia de los procedimientos. Por otra parte la representación regional de los miembros de la Junta puede mantenerse a través de un sistema de elección de los miembros que hayan postulado a través de un sistema de concurso.

En el ámbito del trabajo de las Entidades Operacionales Designadas (DOE), en Chile se detectó que se requiere mayor rapidez en su trabajo, dado que actualmente existen aproximadamente 4 meses de espera antes de comenzar cualquier gestión. Por otra parte, debido a que en Chile el mercado del MDL es bastante reducido, no se observa el vínculo económico que internacionalmente se acusa a las DOE de tener con los desarrolladores de proyectos, dejando de ser los ojos de la junta ejecutiva y convirtiéndose en una contraparte más. En este sentido se requiere afianzar los criterios de independencia de las DOEs y quizás crear un sistema de pagos por medio de la Junta ejecutiva a través de licitaciones.

Finalmente, destacamos la relación que tienen las personas con la institución internacional y la ausencia de derechos procedimentales claros para los particulares. Es por ello que en este nivel se requiere por una parte reforzar las normas procedimentales a fin de que el particular tenga cierto resguardo con esta especie de administración internacional. Por otra parte los miembros de la Junta Ejecutiva requieren tener inmunidad a fin de realizar sus funciones con tranquilidad y no temer ser demandados en cualquier sede. Y como contraparte de lo anterior, se requiere crear un mecanismo de solución de controversia ante los conflictos que pueden producirse en el procedimiento, los que pueden afectar a la Junta Ejecutiva o las DOE.

Como pudimos observar, a nivel internacional existen múltiples desafíos, destacando entre todos éstos la creación de un cuerpo normativo que pueda resguardar al particular ante la actuación de la institución internacional, esto es lo que en parte de la doctrina comparada es llamado Derecho Administrativo internacional y que constituye una disciplina nueva por desarrollar y aportar desde nuestra mirada.

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Consejo para la Transparencia y resolución sobre transgénicos.

En abril de 2009, María Elena Rozas solicitó al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) información sobre la ubicación exacta y nombres de las entidades responsables autorizadas para cultivar y acopiar semillas transgénicas de exportación y para la experimentación científica en vegetales transgénicos y la información sobre las solicitudes en trámite. El SAG consideró que la información solicitada podía afectar derechos de terceros involucrados por lo que procedió a notificar a estos de su facultad para oponerse a la solicitud, facultad que la mayoría de los notificados ejerció, en virtud de lo cual el órgano requerido, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Transparencia, quedó inhabilitado para entregar la información solicitada. El requerimiento pasó a ser conocido por el Consejo de la Transparencia, bajo Rol A59-2009.
Los argumentos más relevantes de las empresas para oponerse a la entrega de la información solicitada aludían a la ocurrencia en el extranjero de atentados en lugares de cultivos transgénicos. Aludieron además a la resolución exenta 1523/ 2001 del SAG que consagraba la confidencialidad de la información solicitada.
Por su parte la requirente releva la contraposición de intereses existente entre los ciudadanos y los exportadores de semillas transgénicas, el riesgo de contaminación el resto de los agricultores y para la exportabilidad de sus productos. Hace presente que la utilización de los herbicidas e insecticidas asociados a estos cultivos afecta la biodiversidad y la salud.
Al pronunciarse sobre el requerimiento el Consejo estimó que el principio de publicidad de los actos de la administración del estado está reconocido a nivel constitucional y legal en nuestro país, que el derecho al acceso a la información es un derecho fundamental, que la información solicitada es un fundamento o documento que sirve de sustento o complemento directo y esencial a un acto administrativo, por lo cual de acuerdo al articulo 8 de la Constitución y 5 de la Ley de Transparencia la información solicitada es pública . La resolución cita entre otras normativas internacionales pertinentes, las Directivas de la Comunidad Europea 2003/4/CE y 2001/18/CE, las que establecen el carácter público de información medioambiental como la solicitada y que en ningún caso podrá mantenerse como secreta tal información.
En cuanto al riesgo de atentados en los lugares de cultivos transgénicos, el Consejo estima que quienes pretenden la reserva de la información en virtud de este argumento estarían solicitando una medida precautoria, medida que implicaría la restricción de un derecho de rango constitucional, lo que vulneraría el principio de proporcionalidad. Al respecto señala que existen medios moderados para afrontar el riesgo señalado, como por ejemplo, las acciones coactivas de las Fuerzas de Orden y Seguridad.
La decisión del Consejo de Transparencia es relevante en cuanto a su incidencia directa en materia de transgénicos y, en un sentido más general, en cuanto pone de manifiesto la importancia del acceso a la información en materias medioambientales.
El que existen riesgos medioambientales reconocidos institucionalmente asociados a estos cultivos es un hecho, de otro modo no se explica el pormenorizado procedimiento de internación de estas semillas y el establecimiento de medidas de bioseguridad y facultades de fiscalización asociadas a los cultivos transgénicos. Lo anterior sumado a la relevancia que están adquiriendo estos cultivos en el país y la posibilidad, abierta por la reforma a la institucionalidad ambiental, de declarar áreas libres de organismos genéticamente modificados, hace que la información respecto a su localización y entidades responsables sea a todas luces relevantes para que exista una posiblididad real de participación y control social en las decisiones medioambientales asociadas a estos cultivos.
Por otra parte la importancia de la decisión del Consejo radica en que su argumentación en orden a otorgar primacía al derecho a la información, es extrapolable a otras actividades que tengan incidencia en elementos del medio ambiente, por cuanto la entidad en su raciocinio se refiere a los beneficios para la sociedad en general de la publicidad de la información en materias medioambientales. El Consejo, a través de la clara caracterización del derecho a la información como un derecho fundamental, la referencia a instituciones consagradas en la ley de transparencia, como el principio de proporcionalidad, alusión al articulo 5 de la ley de transparencia y a la supremacía constitucional del artículo 8 de nuestra carta fundamental, desecha las argumentaciones de las empresas involucradas y caracteriza el efecto asociado al acceso a la información como un efecto altamente positivo y como un beneficio de entidad superior, estimando que “la publicidad de la información –dentro de un tema tan relevante como el medioambiental– proveerá, en opinión de este Consejo, un mayor beneficio para la sociedad y para el debate y la opinión pública.” y “que la información requerida permite el control social del procedimiento de internación y liberación de OVM en el país y su fiscalización, lo que constituye un estimable beneficio, principalmente en cuanto a la participación social en el debate público sobre los transgénicos.” Es decir el Consejo hace una relación directa entre el acceso a la información, participación y beneficios para la sociedad

Diversas aproximaciones al cambio climático, por Rafael Palacios*

*Rafael Palacios es ayudante del CDA. Abogado y licenciado en Antropología.

El cambio climático es todo un tema, o más bien todo un problema, y como tal, puede ser abordado desde distintas perspectivas o puntos de vista. En la agenda, la cuestión se instaló en principio gracias al debate científico, desde dónde una pléyade de voces expertas nos alertaron sobre los devastadores efectos que podría llegar a tener el calentamiento global causado por la indiscriminada emisión de gases de efecto invernadero. Sin embargo, en Noviembre de 2009, sobrevino el famoso climategate o Watergate climático, que dejó al descubierto una supuesta colusión de parte de un influyente grupo de científicos del CRU (Unidad de Investigación Climática de la Universidad de East Anglia en Norwich, Inglaterra) para manipular datos a favor de la teoría del cambio climático antropogénico y mantener a los científicos opositores marginados de la literatura de revisión por pares, a fin de presentar una teoría controvertida como si fuese una verdad irrefutable y sin oposición seria. Y si bien la colusión nunca pudo ser efectivamente demostrada y los científicos del CRU fueron absueltos en el 2010 por la Cámara de los Comunes británica, la aproximación científica quedó estancada o cuando menos, bastante desprestigiada.

Simultáneamente y en estricta concordancia, el problema del cambio climático ha sido abordado también desde perspectivas jurídicas, propias del Derecho Internacional y bajo el alero de Naciones Unidas. En este ámbito destaca por su importancia la aprobación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), adoptada el 9 de Mayo de 1992 en Nueva York y en vigor desde 1994, convención en virtud de la cual se han celebrado diversas conferencias internacionales y adoptado distintos acuerdos y tratados. Entre ellos cabe mencionar el Protocolo de Kioto de 1997, enmendado el 2006 en Nairobi, y que debía ser reemplazado por un nuevo instrumento de carácter vinculante en la XV Conferencia sobre el Cambio Climático celebrada en Copenhague, pero que finalmente no llegó a más que una declaración que se espera, adquirirá carácter obligatorio en la XVI Conferencia a celebrarse este año en la ciudad de Cancún, México.

Desde este flanco, el debate se ha centrado fundamentalmente en la suscripción de acuerdos vinculantes y exigibles para todas las naciones, desarrolladas y en desarrollo, de modo que éstas se obliguen a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero, con el objeto de que la temperatura global no continúe su actual escalada ascendente. En este contexto, nuestro país ratificó la CMNUCC en diciembre de 2004, y entre las acciones comprometidas cabe destacar la promulgación de la ley n° 20.257 en Abril de 2008, la cual incorpora, entre otros, el artículo 150 bis a la Ley General de Servicios Eléctricos.

Recientemente estuvo de paso en Chile el señor Todd Stern, principal negociador estadounidense para asuntos del cambio climático de esa nación, quien dictó una clase magistral en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile horas antes de reunirse con el Presidente Piñera, instancia que aprovechó para destacar este compromiso, así como la importancia del acuerdo alcanzado en Copenhague, principalmente por su carácter pragmático y realista.

Sin embargo existe una tercera aproximación al problema del cambio climático, una más controversial aunque menos abierta y debatida, que versa sobre las consecuencias geopolíticas del cambio climático y que atañe directamente a la seguridad nacional de los Estados. Desde esta perspectiva estratégica, la discusión se centra en los problemas claves que deberán afrontar los Estados, y es que las predicciones apuntan a que el mundo del mañana será caótico y violento. En efecto, para autores como Cleo Paskal, del Royal Institute of International Affairs de Londres, las inundaciones, tormentas, la desaparición de los monzones en la India y los colapsos en la agricultura traerán aparejadas enormes consecuencias geopolíticas, económicas y de seguridad para todas las naciones. Por su parte, Jeffrey Mazo, del International Institute for Strategic Studies también de Londres, ha llamado al cambio climático una verdadera amenaza existencial.

Los temores apuntan a las nefastas consecuencias del eventual desplazamiento de poblaciones enteras por el incremento del nivel del mar o por sequías perennes, como por ejemplo, en las estepas de Asia Central. Sin embargo, la principal preocupación –una vez más- se cierne sobre continente africano, en donde más de tres cuartos de la población vive actualmente de la explotación de unos pocos cultivos irrigados principalmente por aguas lluvia. De hecho, un estudio realizado por Marshall Burke de la Universidad de California, que analiza las guerras africanas desde 1980 al año 2002, concluye que existe una relación directa entre el alza de las temperaturas, los problemas en las cosechas, y por tanto en las economías, y el incremento sustantivo de las probabilidades que se desencadenen conflictos bélicos en la zona. De hecho, el estudio llegó a predecir un incremento del 50% en las posibilidades de que acontezcan guerras civiles en África para el año 2030. En la misma línea, Ban Ki Moon, secretario general de Naciones Unidas, describió recientemente la guerra de Darfur, Sudán, como una crisis ecológica, causada en parte por el calentamiento global.

Finalmente, el informe titulado National Security and the threat of climate change, elaborado por el Centro de Análisis Naval y el Instituto de Investigaciones Públicas de Estados Unidos, concluye que el cambio climático representa efectivamente una seria amenaza a la seguridad nacional de esa nación. Y es el que el cambio climático multiplicaría exponencialmente la inestabilidad en las regiones más volátiles del mundo, tales como Asia, África y el Medio Oriente, y elevaría los niveles de tensión y conflicto incluso en las regiones más estables, como los países de la Unión Europa y el mismo Estados Unidos. No en vano las recomendaciones de dicho informe apuntan a que éstas y otras posibles consecuencias del cambio climático, sean plenamente integradas en las estrategias de defensa nacional, así como que la nación adopte desde ya compromisos sustantivos y juegue un rol preponderante en la tarea de estabilizar el clima.

De acuerdo a lo anterior, podemos entender entonces que la visita del señor Stern a nuestro país responde no sólo intereses científicos o jurídicos, sino más bien a políticas estratégicas de defensa bastante establecidas.

Curso Reforma a la Institucionalidad ambiental en Antofagasta

Invitamos a nuestros lectores del Norte Grande a inscribirse en el curso "Reforma a la institucionalidad ambiental: claves y respuestas para el Nuevo escenario" a realizarse en el Hotel Radisson de Antofagasta entre el 19 y 20 de agosto próximos.

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Estado actual de la discusión en torno al cambio climático en los Estados Unidos

* Cristóbal Jara es egresado de nuestra Facultad, muy pronto será abogado, y es ayudante del CDA.

La elección de Barack Obama fue considerada como la gran oportunidad para que Estados Unidos, por fin, volviera a ser un actor relevante en la lucha contra el cambio climático. Y es que después de ocho años de gobiernos republicanos, abiertamente contrarios a cualquier compromiso vinculante de reducción de emisiones de gases a efecto invernadero (GEI), la llegada de un presidente demócrata prometía cambiar radicalmente las cosas. El recuerdo de Bill Clinton firmando el protocolo de Kioto seguía muy fresco en la retina de muchos.

Sin embargo, el deslucido acuerdo alcanzado en Copenhague volvió a demostrar que nunca las cosas son tan fáciles en política, que la mera voluntad suele no ser suficiente. Y es que sabiendo que no contaba con los votos suficientes para su ratificación en el Senado, Obama evitó asumir compromisos vinculantes. Así, el acuerdo de Copenhague, si bien incluyó aspectos interesantes (que no cabe analizar en esta breve reseña), no genera ningún efecto jurídico para las partes, quedando su cumplimiento sometido a la buena voluntad de los países firmantes. Con esto, algunos tendieron a pensar que los compromisos asumidos por Obama durante su campaña electoral habían quedado en el olvido.

Pero ocurre que los hechos indican que la problemática del cambio climático sigue siendo una de las prioridades de la administración Obama[1] y que están siendo tomadas acciones concretas en este sentido. Por de pronto, actualmente está en discusión en el Senado norteamericano un proyecto de ley (American Power Act) que busca reformar el mercado de la energía para hacer frente al cambio climático. La iniciativa es liderada por los senadores John Kerry (demócrata) y Joseph Lieberman (independiente) pero es apoyada activamente por la Casa Blanca. Este proyecto pretende poner en práctica diferentes medidas destinadas a lograr una reducción de las emisiones, con respecto a 1990, de un 17% para el 2020 y de más de un 80% para el 2050. Sin embargo, considerando que existen otras dos grandes reformas prioritarias para la administración Obama (la migratoria y la del sistema bancario), existe cierto escepticismo en cuanto a que este proyecto pueda convertirse en ley en el corto plazo. Ante este panorama, la Casa Blanca optó por una estrategia bastante pragmática: utilizar las competencias normativas e interpretativas que poseen las agencias administrativas para regular materias ligadas al cambio climático. Con esto se pretende obligar a la oposición republicana a sentarse a negociar el proyecto de ley presentado en el Senado, considerando que es el único lugar en el que puede influir.

A la vanguardia de estas nuevas regulaciones llevadas a cabo por agencias administrativas se encuentra la Environmetal Protection Agency (EPA). En efecto, el 2009 la EPA amplió la aplicación de la “Clean Air Act”, estableciendo un sistema de medición y reporte de las emisiones de GEI. De esta forma, a partir de este año, los mayores emisores de estos gases, como plantas termoeléctricas, industrias químicas y, en general, a cualquier fábrica o instalación que emita anualmente más de 25.000 toneladas métricas de GEI, deberán informarlas a la EPA.

Otra agencia que está realizando una importante labor es la Security Exchange Comission (SEC). A comienzos de este año emitió una guía interpretativa dirigida a todas las empresas que se transan en bolsa, clarificando qué tipo de información debían poner a disposición del mercado en todo lo relativo a los riesgos materiales que enfrentaban con motivo del cambio climático[2]. Según esta guía, las empresas deberían informar tópicos como los siguientes: impactos o consecuencias directas e indirectas de la legislación actual o esperada en materia de cambio climático (incluido tratados internacionales), riesgos ligados a cambios en las tendencias o exigencias del mercado, impactos de los riesgos físicos. Como puede apreciarse, la SEC está entendiendo de manera bastante amplia qué constituye información de interés para el marcado, y por eso las empresas que no le informen adecuada, suficiente y oportunamente a éste podrían enfrentar sanciones.

Por último, cabe destacar también las acciones emprendidas por la Fiscalía del Estado de Nueva York, la cual viene investigando desde el 2007 a algunas compañías eléctricas por considerar que han incumplido sus obligaciones de informar al mercado sobre los impactos financieros que el cambio climático podría provocarles. En la mayoría de los casos se ha evitado llegar a juicio alcanzando acuerdos entre las partes. Sin duda, el más paradigmático es el acuerdo en noviembre del año 2009 entre la fiscalía de NY y la empresa AES[3], matriz de la chilena AES Gener. En virtud de este, la compañía se comprometió a poner a disposición del mercado la siguiente información: análisis del riesgo financiero que deriva de la regulación sobre GEI, análisis del riesgo financiero derivado de actuales o eventuales litigios, análisis del riesgo financiero relacionado con los impactos físicos del cambio climático. Además, deberá hacer público su postura frente al cambio climático, la gestión de sus emisiones de GEI (incluido la medición de sus emisiones actuales, las esperadas, y la estrategia para reducirlas), así como también la forma en que su gobierno corporativo se estructura para hacer frente a este desafío.

En definitiva, lo que demuestran situaciones como las descritas es que la incorporación de Estados Unidos a la lucha contra el cambio climático no pasa necesariamente por la aprobación de una ley. Como vimos, existen diferentes iniciativas que le están dando a esta problemática un lugar preponderante en la vida política de ese país. Es de esperar que esta tendencia se mantenga para que todos los sectores políticos terminen sentándose a negociar. Si eso ocurre, la aprobación de la ley sobre cambio climático constituiría la mayor de las paradojas: terminaría siendo el camino más deseado por aquellos sectores que se oponen a ella.

NOTAS:
[1] Presidente Barack Obama, State of the Union Adress (27 de enero de 2010), http://www.whitehouse.gov/the-press.office/remarks-president-state-union-adress
[2] http://www.sec.gov/rules/interp/33-8422.htm
[3] http://www.oag.state.ny.us/media_center/2009/nov/AES%20AOD%20Final%20fully%20executed.pdf