31 mayo 2010

Los problemas de una penalización del daño ambiental, por Federico Guarachi*


Federico Guarachi es egresado de Derecho de la U. de Chile.
Escribió esta columna en noviembre pasado como alumno de la Clínica Ambiental, curso del que es ahora ayudante.

Dentro de la discusión de las reformas a la institucionalidad ambiental, se debatió la posibilidad de incorporar una figura penal que incorporara los delitos medioambientales. A pesar de los eventuales beneficios ante un tipo penal de este carácter, surgen una serie de problemas que deben ser debatidos.
Algunos de éstos son la justificación de la pena, la imputación de ésta, la pena propiamente tal, la redacción del tipo y el tribunal competente.

En primer lugar, el planteamiento de la penalización como una solución debido a que puede amedrentar a los potenciales infractores, es un atentado a la equidad y plantea la problemática desde un matiz inadecuado. Esto se debe a que la pena no debería ser creada en torno a la prevención general, que implica una “intimidación o coacción psicológica respecto de todos los ciudadanos”[1], sino que debería ser concebida en relación la importancia que le damos al medio ambiente como bien jurídico. Mientras enfoquemos la discusión en la posibilidad de disminuir los delitos, no habrá solución, ya que incluso si la pena es a cadena perpetua los daños ambientales no disminuirán.

Por otro lado, respecto a la imputación de la pena, surge el problema de a quién imputamos el daño ¿al representante legal de la empresa?, ¿al funcionario que causó el daño?, ¿al jefe del funcionario? En este aspecto, en virtud del art. 15 del Código Penal se podría imputar al jefe del autor material del delito (el funcionario de la empresa), pero respecto a la persona jurídica en sí aparecen nuevos problemas, ya que en consideración del art. 55 del Código Procesal Penal sólo procede responsabilidad penal en contra de personas naturales. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo al art. 10 de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Trasnacional[2] (Convención de Palermo) que Chile ha suscrito “cada estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado”. Por lo que es necesaria una reforma legal en este sentido, lo cual podría favorecer a un esclarecimiento de la persona del imputado.

Ligado a este tema, se encuentra la pena propiamente tal, ya que si se contemplan sólo penas pecuniarias para este tipo de delitos no habría justificación de una pena en el Código Penal, puesto que la nueva Superintendencia de Medio Ambiente tiene amplias atribuciones para establecer multas.

En cuanto a cómo se redacta el tipo penal. En los países en que se ha penalizado el daño ambiental se ha utilizado el modelo de la ley penal en blanco, que son normas que “tienen un tipo incompleto y, para ser completadas, remiten a preceptos de rango inferior (normas administrativas)”[3]. En este sentido, la aprobación de un tipo penal de esta clase sería inconstitucional. Por lo que habría que innovar un poco y redactar el o los tipos de una forma clara y precisa sin necesidad de remitirse a otras normas.

Por último, ante la nueva institucionalidad ambiental ¿Quién debería ser el tribunal competente? Por ser penal y tener estas normas un carácter de derecho público, lo correcto sería que un juez de garantía fuera quien pudiese aplicar la norma. Sin embargo, el tribunal ambiental se ha planteado como un órgano especializado que se avoca sólo a cuestiones ambientales y que además “dispone de competencias generales en materia ambiental”[4]. Lo mencionado anteriormente se podría traducir en un problema a la hora de definir quien está facultado para aplicar la norma.

Claramente, la posibilidad de que se apruebe un tipo penal de esta clase es bastante remota, pero una discusión al respecto es necesaria, ya que el medio ambiente es un bien de todos que merece ser protegido. Además, una norma de este estilo podría traer consigo una mayor fiscalización y un avance en términos de equidad. Sin embargo, en caso de que el Congreso discutiera la formulación de un precepto en este sentido, a mi parecer debiera realizarlo estableciendo un tipo específico y claro en relación sólo de ciertos daños, con penas de presidio y aclarando cada uno de los problemas que puede traer consigo un tipo de esta clase.










NOTAS:


[1] BUSTOS Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal Español: Parte General. Ariel Ediciones. Barcelona, 1984, 23 p.
[2] Disponible en la página web: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/736/83/PDF/N0073683.pdf?OpenElement. Visitada el 28 de noviembre de 2009.
[3] BERG, Peter. Derecho Penal del Medio Ambiente. Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA). 2006, 3 p.
[4] Mensaje de la Presidenta de la República con el que se inicia un Proyecto de ley que crea un Tribunal Ambiental. Santiago, 2009.



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27 mayo 2010

Enersis, Hidroaysén y donaciones


El presidente de Enersis, Pablo Yrarrázaval, inauguró las donaciones de la Ley que crea el Fondo para la Reconstrucción, con una donación por 10 millones de dólares para la reconstrucción. En el mismo acto, acompañado del Presidente y del Subsecretario de Hacienda, entre otros, pidió al Gobierno buscar un "equilibrio" para aprobar el proyecto de HidroAysén, criticando la “exageración por parte de ciertas autoridades en el pasado”, en “las exigencias demasiado grandes que se nos han hecho y creo que en ese sentido es donde tenemos que llegar a un punto de equilibrio".

Más allá de si a uno le gusta o no Hidroaysén o si comparte la política energética nacional, existe un proyecto complejo, de alto impacto, sometido a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que es seguido con preocupación o interés por todo un país. Que se pidan menores exigencias mientras se dona dinero al Gobierno, se parece demasiado a una presión indebida a vista y paciencia de todo el país y con el aval del Presidente de la República. Impresentable y preocupante en un país que ingresa a la OCDE y aspira a altos niveles de probidad.

La noticia en Estrategia y en Cooperativa

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19 mayo 2010

RETC y la Entrega de Información Ambiental Relevante para la Ciudadanía por Paola Vasconi

Agradecemos la contribución especial de Paola Vasconi, coordinadora del programa Medio Ambiente de Fundación Terram.

Con la promulgación de la Ley que crea el Ministerio del Medioambiente el pasado 12 de enero, finalmente, se legaliza e institucionaliza el Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC), herramienta de gestión ambiental que desde el año 2005 opera en nuestro país, y que a la fecha cuenta con tres Reportes Públicos, el último de ellos, dado a conocer en noviembre de 2009.

Sin embargo, la ciudadanía poco sabe de la existencia de este instrumento y de las enormes potencialidades que representa para la sociedad, tales como conocer cuáles son las sustancias contaminantes que las industrias emiten al agua, aire y suelo a lo largo del territorio nacional, el poder exigir a las autoridades de gobierno la dictación de nuevos marcos normativos, la implementación de medidas tendientes a reducir los niveles de contaminación y prevenir los riesgos ambientales en las comunidades, entre otras acciones.

Por esta razón, organizaciones ambientales como Fundación Terram, que hemos participado del proceso de diseño e implementación del RETC, solicitamos desde los inicios al gobierno que el Plan de Acción para la Implementación de esta herramienta incorporara una línea estratégica de difusión y capacitación, dirigida especialmente hacia las organizaciones de la sociedad civil y público en general, de manera de que las personas conozcan, entiendan y puedan utilizar la información contenida.

Desde fines de 2009 se inició la estrategia de difusión y capacitación del RETC www.retc.cl que bajo el lema “CONOCE – INFORMATE - EXIGE SABER - PARTICIPA” y las preguntas: ¿Conoces cuáles son las sustancias contaminantes que emiten las industrias al aire, agua y suelo en tú comuna? ¿Sabes si las industrias que se ubican en tú comuna cumplen o no con la normativa ambiental vigente en nuestro país? ¿Conoces cómo ha evolucionado en los últimos años la contaminación ambiental en nuestro país, regiones y comunas? ¿Sabías que desde el 2005 Chile cuenta con un sistema de información público sobre las sustancias contaminantes que las industrias emiten al agua, aire y suelo?, espera motivar a ciudadanas y ciudadanos a conocer y utilizar este nuevo instrumento de gestión ambiental, que les permitirá estar informado y conocer la realidad ambiental de sus comunas, regiones y del país en general, con la finalidad de que puedan participar informada y activamente de las discusiones en torno a la contaminación y en la búsqueda de soluciones a los problemas ambientales locales y nacionales.

Los ciudadanos de hoy quieren estar informados, quieren saber y conocer cuáles son las sustancias químicas emitidas y transferidas al aire, agua y suelo y que pueden constituir un peligro para su salud y el medioambiente. Pues una ciudadanía mejor informada podrá tomar decisiones fundadas y responsables para salvaguardar sus intereses y derechos. Asimismo, el aumento de las capacidades de las comunidades para manejar la información sobre emisiones puede generar un círculo virtuoso en el cual, mientras más y mejor informada esté la sociedad, su participación pasará de la mera denuncia a la elaboración de propuestas concretas, viables y comprometidas para la prevención y reducción de la contaminación.

Con esta herramienta de gestión ambiental nuestro país, además, avanza en materia de rendición de cuentas, sistematizando y entregando a la ciudadanía información relevante para el quehacer ambiental del país, una de las grandes deudas pendientes que espera suplir la nueva institucionalidad ambiental en la cual quedó inserto el RETC.

11 mayo 2010

Rigurosidad en la admisión de proyectos en el SEIA: Una eficiente forma de iniciar el procedimiento de evaluación.

Por Daniella Ramírez Sfeir, Abogada, Investigadora del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley Nº 20.417, más allá de crear una nueva institucionalidad ambiental, introdujo variados y profundos cambios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, modificaciones que afectaron tanto aspectos de fondo como los que dicen relación con el procedimiento. Entre estas modificaciones, es posible distinguir el nuevo artículo 14 ter de la Ley Nº 19.300, que señala: “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental se iniciará con una verificación rigurosa del tipo de proyecto y de la vía de evaluación que debe seguir, con el objetivo de que no existan errores administrativos en el proceso de admisión a trámite de un proyecto”.

Con la introducción de esta norma, se reconoce por primera vez, a nivel legal, la figura de la admisibilidad o test de admisión de los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, en el SEIA. La Ley Nº 19.300 original regulaba escuetamente el procedimiento de evaluación, entregando su detalle al Reglamento (artículos 13 letra c) y 14).

Fue el Reglamento del SEIA el que dio forma al examen de admisibilidad, en su artículo 20, como etapa inicial de este procedimiento, destinada a constatar que la presentación del Estudio o Declaración cuenta con los contenidos mínimos que el mismo Reglamento detalla en sus artículos 12 (Estudios) y 15 (Declaraciones). La revisión de estos contenidos mínimos constituye una exigencia básica, puesto que sin ellos el procedimiento se convierte en una instancia de definición de los proyectos y de elaboración o preparación de los Estudios o Declaraciones, olvidando su objetivo, cual es precisamente evaluar el impacto ambiental de dichos proyectos.

El Reglamento del SEIA es clarísimo en los contenidos que deben exigirse a la presentación que se somete al SEIA; así, por ejemplo, que se acredite la forma en que se cumple con la legislación ambiental aplicable o que se identifiquen los permisos ambientales sectoriales aplicables y se acompañen los contenidos que acreditan el cumplimiento de sus requisitos. No obstante, se había vuelto una práctica indicar en las presentaciones que, respecto a determinada norma, "el proyecto cumple con esta norma" sin justificar tal afirmación, o en cuanto a un permiso ambiental sectorial, que "el titular solicitará este permiso al organismo competente", olvidando que el primer objetivo del SEIA es la acreditación del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

Incorporar tales contenidos al ingresar la presentación al SEIA, parece una exigencia mínima, obvia, razonable y totalmente justificada. Sin embargo, la admisión a trámite de los proyectos solía ser poco exigente.

Una primera lectura del articulo 14 ter permite apreciar que enfoca el trámite de la admisibilidad en el tipo de proyecto y en la vía de evaluación. Mientras el primer aspecto implicaría constatar que el proponente ha encuadrado su proyecto en la tipología del artículo 10 de la Ley Nº 19.300 y artículo 3 del Reglamento (lo cual no parece demasiado relevante), la vía de evaluación constituye un aspecto central tratándose de las Declaraciones de Impacto Ambiental; se trata de comprobar que el proyecto no requiere la presentación de un Estudio.

Teniendo en cuenta las características de nuestro sistema de evaluación, debe rescatarse el sentido de esta disposición, cual es reconocer la admisión a trámite como etapa inicial del procedimiento, esencial para la consecución de sus objetivos, y la rigurosidad, como exigencia acorde a la necesidad de contar con presentaciones claras e inteligibles.

El nuevo artículo 14 ter, lejos de ser una norma insignificante y evidente, constituye una nueva oportunidad para el SEIA. Es el reconocimiento de la etapa de admisión a trámite, como etapa fundamental en un sistema como el chileno, donde la presentación del titular debe ceñirse a contenidos prefijados que son básicos para evaluar. Es lo mínimo que se puede exigir para que los organismos competentes puedan siquiera entender de qué se está hablando. Es una garantía para el procedimiento, de manera de evitar que éste se alargue indefinidamente.

Una mirada en el sitio web del SEIA (www.e-seia.cl) permite constatar que CONAMA ha aplicado esta norma desde la publicación de la Ley Nº 20.417 (26 de enero de 2010), volviendo más rigurosa la admisión a trámite de los proyectos sometidos al SEIA. Así, a contar del 26 de enero y hasta la fecha, no se han admitido a trámite 121 proyectos, mientras que fueron admitidos a trámite 192 proyectos. En contraste, en igual período del año pasado, 57 proyectos no fueron admitidos, mientras que 323 sí lo habían sido. Si bien, aún es pronto para sacar conclusiones, sí es posible prever que la evaluación de los proyectos admitidos a trámite se podrá enfocar en lo que corresponde y no en la solicitud de contenidos elementales.

Sólo cabe esperar que tanto CONAMA, como el Servicio de Evaluación Ambiental, continúen aplicando en forma rigurosa la admisibilidad de los proyectos en el SEIA y que dicha rigurosidad se vea reflejada adecuadamente en las modificaciones que deberán incorporarse al Reglamento. Todo ello contribuye a una mejor evaluación y a acortar en forma sustancial los plazos de evaluación, cuestión en la que todos los actores vinculados a este instrumento debieran estar plenamente de acuerdo.

03 mayo 2010

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T? por Loreto Quiroz

*Damos la bienvenida a Loreto Quiroz Rojas, abogada, nueva ayudante del CDA.

(Foto de CONADI, celebración del Día de la Mujer Indígena en septiembre de 2009, en Iquique)

¿Refleja la legislación ambiental reformada los derechos de consagrados en el Convenio 169 de la O.I.T, en lo que concierne a la consulta y participación?

El convenio 169 de la O.I.T sobre Pueblos Indígenas y Tribales fue ratificado por Chile el 15 de septiembre del año 2008, después de casi 2 décadas en el Congreso Nacional, y entró vigencia 1 año después, esto es el 15 de septiembre del año recién pasado, haciendo aplicación del período de vacancia consagrado en el artículo 38 número 3 del mismo instrumento, período de vacancia que tiene como fundamento el otorgar un plazo prudencial para que el país adecue su institucionalidad y marco jurídico a las disposiciones del convenio.

Uno de los aspectos más innovadores y desafiantes de dicho instrumento es la consideración de la especial importancia para los pueblos indígenas y tribales de la relación con sus tierras o territorios y los derechos de estos a los recursos naturales existentes en sus tierras, derecho que comprende la participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Por otra parte el convenio consagra en sus artículos 6 y 7, como forma de hacer operativos los derechos recién referidos, el mecanismo de consulta y participación que implica, entre otras cosas, la obligación del Estado de consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Señala además el instrumento que los pueblos interesados tendrán el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte su vida y las tierras que ocupan o utilizan. Agrega que los gobiernos deben velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de dichos estudios deben ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

Para observar si los parámetros planteados en el convenio, en lo que se refiere a los recursos naturales, se ven reflejados en la legislación ambiental debemos referirnos básicamente a la recientemente reformada ley 19300, en tanto cuerpo fundamental en la materia y especialmente a lo que dice relación con la participación en la evaluación de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental. Como primera aproximación cabe señalar que la reforma mencionada representa, sin duda, un avance con respecto a la legislación anterior. Específicamente en lo que se refiere a la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental observamos que se amplia el espectro en cuanto a los sujetos que pueden ser parte en dicho proceso, en cuanto a los proyectos que deben sujetarse a la participación ciudadana, puesto que esta se extiende a los proyectos sujetos a Declaraciones de Impacto Ambiental y en cuanto a la relevancia de dicho instrumento de gestión ambiental.

Dicho esto debemos hacernos la pregunta respecto a si estos avances implican la consideración de la particularidad de la relación de los pueblos indígenas con su territorio y los recursos naturales existentes en este, es decir si, haciéndose eco del concepto de medio ambiente consagrado en la ley Nº 19.300, hay, en el caso de los pueblos indígenas, una debida ponderación de la especialidad de los componentes socioculturales del sistema global que constituye el medio ambiente. Al respecto una primera mirada nos revela que no existe tal consideración puesto que no se consagra ninguna norma que se refiera de manera particular y diferenciada a la participación de los pueblos indígenas en el proceso de participación ciudadana del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental, particularidad que de acuerdo a los principios aplicables a la consulta a los pueblos indígenas referidos por James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, consistiría en un deber de consulta diferenciado en función de que los procesos democráticos corrientes suelen no bastar para responder a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas. Este proceso de participación diferenciado se justificaría en la medida que la decisión del Estado de aprobar un proyecto determinado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. El deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones tomando en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones incluye, entre otras cosas, tener en cuenta la diversidad lingüística de estos pueblos. Establecer la participación de los pueblos indígenas en los procesos de evaluación de impacto ambiental en los términos referidos constituiría uno de los requisitos mínimos para que una consulta se considere como válida en virtud del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

El que la participación de los pueblos indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no sea planteada en la recientemente reformada Ley de Bases del Medio Ambiente en los términos referidos en el párrafo anterior es relevante no sólo en términos prácticos sino también por la relevancia que tiene el derecho en tanto poder simbólico. Sin perjuicio de lo anterior nada obsta para que en virtud del nuevo reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que debiera dictarse, a propósito de la reciente reforma a la ley 19300 y a la institucionalidad ambiental en general, se consagre, en lo que a la participación ciudadana se refiere, una normativa que de cabida a los criterios consagrados por el Convenio 169 de la OIT en la materia. No obstante la voluntad política de la nueva autoridad ambiental en cuanto a la temática de la participación ciudadana en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no parece auspiciosa, esto por cuanto mediante instructivo emitido por oficio ordinario 100745 de 12 de marzo de 2010, sin esbozar criterio alguno, se difiere a la dictación del reglamento pertinente la entrada en vigencia de uno de los avances más significativos en la materia, esto es la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental.
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