31 diciembre 2013

Punta Alcalde, recurso de protección y Tribunales Ambientales, por Natalia Labbé

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 publicaré publicar las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".
La siguiente es de la alumna del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Natalia Labbé, y refleja por supuesto, su opinión personal.

El caso de Punta Alcalde, la decisión del comité de ministros, la orden de no innovar que acaba de ser acogida. El RPA y los Tribunales Ambientales.

Foto: El Dínamo/Agencia Uno

El progreso de Chile, ha hecho de Huasco la comuna más afectada por conflictos medioambientales desde el año 1992[1]. Así sus habitantes han tenido que lidiar con la contaminación emanada de la producción de pellets de hierro de la Compañía Minera del Pacifico (CMP), cuyos residuos arrastrados por el viento, afectaron la salud de las personas, y las actividades productivas silvícolas, en específico la producción de olivares; esto sumado a los relaves vaciados por la minera al mar (bahía Chapaco), que deterioraron el fondo marino en forma irreversible. Posteriormente entre los años 2002 y 2005 la zona se encontraba saturada de níquel, por las emisiones de la central termoeléctrica Guacolda y la planta de Pellets de la CMP, que afectó principalmente a niños (aunque esta declaración nunca fue oficial, debido a un acuerdo al que llegaron las empresas con la comunidad para disminuir sus emisiones). Recientemente, a principios del año 2012 la comuna fue declarada zona latente de PM-10; y hoy en día Huasco se ve amenazado por la construcción del proyecto termoeléctrico Punta Alcalde.

Me refiero al proyecto termoeléctrico como una “amenaza”, pues luego de aproximadamente cuarenta meses de tramitación, la Comisión de Evaluación de Atacama el 25 de junio del año 2012, calificó negativamente su realización, fundando con argumentos técnicos su inviabilidad. Sin embargo, el 3 de diciembre del mismo año, esta decisión fuese revertida, en una hora y de manera arbitraria, por el Comité de Ministros, que dio visto bueno al proyecto, con la condición que un tercero ajeno al procedimiento de evaluación realizara modificaciones a su proyecto[2]. 
Hoy luego que la Corte de  Apelaciones de Santiago acogiera el Recurso de Protección interpuesto por la comunidad de Huasco, y diera lugar a la orden de no innovar en contra del proyecto de Endesa Chile, cabe preguntarse si las Cortes Superiores de Justicia, a través del Recurso de Protección, cumplen con la función de garantizar debidamente los derechos de las personas, en especial el derecho consagrado en el 19 n°8 CPR; y si la respuesta es negativa, cabe preguntarse si los Tribunales Ambientales, lo lograrán.
Si bien el RPA, ha sido utilizado desde hace mucho tiempo como el principal medio de impugnación de las RCA del SEIA[3]; esto por ser una acción cautelar, de carácter preventivo, y de rápida resolución, que garantiza de manera eficaz la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, creo que no es la vía más idónea para resguardar dicho derecho, por estar sujeta a la concepciones políticas, culturales, económicas, etc. de los Ministros. En este sentido, parece los Tribunales Ambientales, por ser un órgano jurisdiccional especializado y de carácter técnico, podrán fallar los temas de fondo desde una perspectiva más integral. Esta apreciación, se funda sobretodo en la última tendencia de la Corte Suprema, en relación a dejar la “doctrina de la deferencia”, y entrar a revisar aspectos técnicos o de mérito de la RCA.
Si bien existe un miedo respecto a la posible “judicialización de los proyectos”, el artículo 17 de la Ley 20.600, establece una competencia restringida, y no contempla un acceso directo en materia de EIA a los Tribunales Ambientales (TA). A ellos se puede acudir en primer lugar, para reclamar contra la resolución que resuelve un procedimiento de invalidación de un acto administrativo del SEIA (n°8); y en segundo lugar, a través del recurso de reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director ejecutivo (n° 5 y 7).
De haber estado en funcionamiento los TA, probablemente habrían sido ellos los que se avocaran al conocimiento del reclamo en el caso Punta Alcalde, aunque conjuntamente los afectados, seguirán teniendo como vía de impugnación el Recurso de Protección Ambiental, para protegerse de las arbitrariedades de la autoridad política de turno.  De este modo esperamos que el RPA deje de ser el único camino eficaz y rápido para obtener la anulación de los actos administrativos del SEIA, y los TA sirvan como límite a la discrecionalidad de los organismos políticos.
Natalia Labbé C.
25 Marzo 2013.





[1]Desde el caso olivicultores y mariscadores de valle y costa de Huasco. RPA contra Fundición de Compañía Minera del Pacífico. Corte de Apelaciones de Copiapó. (22 de septiembre de 1992)
[2] La resolución del Comité de Ministros respecto de Punta Alcalde, en efecto, considera la colocación de un precipitador electroestático en las chimeneas de la Planta de Pellets de Huascode CAP Minería. Ezio Costa Cordella, Director Ejecutivo de FIMA, en www.fima.cl.
[3] Véase “Compatibilidad del Recurso de Protección Ambiental con la competencia de los Tribunales Ambientales en el contencioso administrativo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, Iván Poklepovic Meersohn, en Actas de las VI Jornadas de Derecho Ambiental. Visión Ambiental Global: Presente y Futuro. CDA, Santiago, 2012. 
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16 abril 2013

El principio precautorio

A fines noviembre de 2012 publiqué esta columna en La Semana Jurídica que editó un especial sobre el Principio Precautorio. Lo reproduzco a continuación:


El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil, y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.

También llamado enfoque precautorio o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde  extendió su aplicación a la protección de los recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone que: En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la ausencia de certeza científica absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro ambiental.”

Desde el ámbito internacional, el principio precautorio ha sido adoptado progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está consagrado expresamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas declaraciones y tratados ratificados por Chile.

En ese marco, la Comisión Europea considera que las medidas precautorias deben considerar un análisis costo beneficio, y, esencialmente, ser susceptibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científicos. La Declaración de Winspread (Wisconsin, EE.UU.) de 1998, propone generar procedimientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las cuales debe considerarse la abstención.

La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o producto que pone en el mercado.

Siendo el principio precautorio un principio de prudencia, de alguna manera lo aplica la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente cuando en su artículo 48, faculta al instructor del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la autorización.

Nuestro legislador ha querido entonces dotar  a la autoridad fiscalizadora de medidas tan drásticas como éstas, aún antes de demostrarse la infracción y la responsabilidad del infractor.

Matizado por factores de proporcionalidad, coherencia, y efectividad, el criterio de prudencia que ofrece la precaución no es más que lo que los ciudadanos esperamos de nuestras autoridades en una situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida. 

En casos como éste, si el legislador no hubiese recurrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro principio importante, que es el principio contaminador pagador, según el cual los emisores, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente, deben internalizar las externalidades negativas de sus actividades, de manera de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o servicio.

Hace ya diez años, en su Declaración Nueva Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identificó un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y económico, que estarían ya dotados de la capacidad de transformarse en la base de una regla general de derecho, reconocida por la costumbre, y apoyados por elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad. Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Estados que los ratifican, y sirven para interpretar o aplicar el Derecho Internacional, para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.

Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo presentado como un obstáculo al desarrollo del conocimiento y de la innovación, sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo sustentable.

No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea invocado, bien o mal, por nuestros jueces y juezas. Con todas las dificultades propias de la relación entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó para quedarse.


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