Reforma a la institucionalidad ambiental y agenda azul: Desafíos pendientes, por Loreto Quiroz

Loreto Quiroz es abogada de la Universidad de Chile. Ayudante del CDA, es también ayudante del Programa de Antropología Jurídica de nuestra Facultad. Además de cursar el Diplomado de Gestión Socio-Ambiental y Sustentabilidad de la Universidad de Chile, ha desarrollado su carrera en torno al tema de los recursos hídricos.

Una de las novedades menos visibilizadas de la reciente reforma a la institucionalidad ambiental es la inclusión de la denominada agenda azul dentro de las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, esto es la inclusión de los recursos hídricos de manera integral dentro de la gestión ambiental. Tal incorporación se concreta en el artículo 70 de la reformada ley 19.300, norma que prevé en su letra (i), como una de las atribuciones del Ministerio referido, el "proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan los criterios básicos y las medidas preventivas para favorecer la recuperación y conservación de los recursos hídricos".

La inclusión es altamente relevante en atención al nivel de presión existente en la actualidad sobre las aguas y el papel fundamental que juega este recurso en el mantenimiento de los equilibrios ecosistémicos. Sin embargo, y a propósito de las características de la legislación sectorial en la materia, surge de manera inmediata la interrogante sobre la manera en que dicho mandato se llevará a la práctica y la forma en que este se acoplará a la legislación sectorial referida a las aguas.

Al respecto cabe hacer presente que el Código de Aguas vigente pone un fuerte acento en la dimensión económica del recurso, relegando la relevancia en términos sociales y ambientales de las aguas, así por ejemplo la legislación pertinente, a pesar de declarar las aguas como bienes nacionales de uso público, diseña un sistema que valora al mercado como el instrumento de distribución del recurso por excelencia, concibe estos derechos como desvinculados de la tierra de la que fluyen, no los sujeta a un uso determinado y otorga amplias potestades sobre los recursos hídricos a los particulares asignatarios de los derechos de aprovechamiento de aguas, debilitando de este modo la posibilidad de una gestión de las aguas que considere las complejidades propias del recurso y que contemple la gestión integrada de cuencas.

En virtud de lo anterior la operatoria de la incorporación de la agenda azul en materia ambiental representa un desafío mayor, en tanto para cumplir con la atribución establecida en el artículo 70 letra i) de la reformada ley 19.300 se hace imprescindible una discusión sobre las implicancias medioambientales del sistema de asignación y gestión del recurso diseñado por el Código de Aguas.

Dicho de otro modo: para poder proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan criterios básicos y medidas preventivas que tengan una incidencia real y vinculante en la recuperación y conservación de los recursos hídricos, es necesario una reforma en la legislación sectorial pertinente, ello puesto que para lograr dichos objetivos se hace necesaria una mayor capacidad de gestión de los recursos hídricos por parte de la autoridad ambiental, capacidad que atendidas las características del sistema de asignación y administración de recursos hídricos vigente, se encuentra anulada en virtud de las fortalezas del derecho real de aprovechamiento de aguas .

La única manifestación en la legislación positiva de esta necesidad de acople entre la legislación sectorial en materia de aguas y la normativa ambiental, a objeto de hacer operativa la agenda azul, la encontramos en la materia relativa al caudal ecológico mínimo (De acuerdo al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal ecológico mínimo es el que permite la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente).

La misma ley 20417, norma que reformó la institucionalidad ambiental e incluyó los recursos hídricos dentro de las atribuciones del Ministerio del Medio Ambiente, dispuso una modificación al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, al señalar que un reglamento, que deberá llevar la firma de los Ministros de Medio Ambiente y Obras Públicas, determinará los criterios en virtud de los cuales se establecerá el caudal ecológico mínimo.

Estimamos que, si bien es cierto esta norma es relevante en virtud de la materia sobre la que versa, atendidas las características del Derecho de Aguas vigente en nuestro país, el hecho de que sea la única disposición que versa sobre la gestión ambiental de los recursos hídricos revela la inmensidad de los desafíos pendientes para una inclusión cualitativa de la agenda azul en materia ambiental.

Columna Nº335 Navidad 2010

A los lectores de este blog, a los fieles y no tan fieles, a los que comentan después de cada columna y a los silenciosos, que suman ya 94.936 visitas:

A los profesores, investigadores, alumnos y alumnas, ayudantes, y amigos, autores de las 334 columnas publicadas:

Han pasado más de 5 años desde que nació este espacio, motivado con la idea de generar opinión sobre la actualidad ambiental, nacional e internacional, desde nuestra disciplina del Derecho Ambiental.

Empezamos con una primera columna el año 2005, en la que comentábamos una sentencia de la Excma. Corte Suprema sobre el bullado caso CELCO Valdivia, caso que motivó muchas otras columnas, artículos y opiniones hasta el día de hoy, levantando temas como la certeza jurídica para la inversión, el daño ambiental, y el acceso a la justicia ambiental.

Seguimos y comentamos desde un inicio, la reforma a la institucionalidad ambiental que finalmente vio la luz este año con la Ley 20.417. Los conflictos ambientales en torno al SEIA con casos como Barrancones, Campiche y otros, han motivado muchas opiniones, incluso de nuestros activos alumnos de la clínica ambiental de la U. de Chile, especialmente interesados en los aspectos jurídicos de la participación ciudadana en los temas ambientales.

La fiscalización ambiental, el inagotable tema de la energía, los desafíos de la protección de la biodiversidad, el cambio climático y por su puesto, el régimen de las áreas protegidas, son temas que seguirán discutiéndose con fervor en los próximos años.

Tenemos numerosas visitas desde Chile, y también, nos informan las estadísticas, un buen número de lectores desde Estados Unidos, México, Venezuela, Perú, Colombia, Argentina, Ecuador, Reino Unido, Alemania, entre otros países.

A todos: muchas gracias por su atención, unas muy felices fiestas, que quede atrás este año terremoteado y tengan un feliz 2011.

Valentina Durán

Editora del blog

Co-directora del Centro de Derecho Ambiental

Cancún, más allá de la crónica de una muerte anunciada, por Solange Villarroel*

*Solange Villarroel es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de nuestra casa de estudios y ha sido ayudante del CDA desde el año 2008. Actualmente vive en Estados Unidos y continúa colaborando con nosotros.

Entre los días 29 de noviembre y 10 de diciembre se desarrolló en el famoso balneario mexicano la reunión número 16 de la Conferencia de las Partes de la Convención de Cambio Climático y la reunión número 6 de las Partes del Protocolo de Kioto.

Debido al punto ciego que generó la reducción de emisiones de los mayores emisores de gases efecto invernadero (Estados Unidos y China), en esta reunión,a diferencia de lo ocurrido en Copenhagen, el tema se encontraba, fuera de discusión en el ámbito de la Convención de Cambio Climático. Más allá de la tradicional discusión de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y de la responsabilidad histórica, ayudaron a tomar esta decisión la crisis económica mundial, que ha provocado importantes recortes presupuestarios para los países y la derrota del partido Demócrata en las elecciones del parlamento de Estados Unidos, que paralizaron la discusión de la ley de Cambio Climático en dicho país.

No obstante lo anterior, igualmente se tocó éste tema en el seno de las discusiones del segundo periodo de compromiso del Protocolo de Kioto. Esto se produjo cuando la delegación nipona, se negó rotundamente en la apertura de la conferencia a continuar con el Protocolo en las condiciones actuales, es decir sin considerar reducciones de Emisiones de China y Estados Unidos. Irónicamente desde el mismo Kioto revuelan las voces que si bien es cierto no son nuevas, hacen cada vez más certero que estos serán los últimos años del Protocolo tal como lo conocemos.

A pesar de este pesimista escenario, según expertos en mercados financieros y consultores chilenos, esto no significa que el Mecanismo de Desarrollo Limpio vaya a desaparecer. Según éstos el mercado se ha desarrollado bastante y continuará por si sólo en los Mercados locales, como por ejemplo el European Union Emission Trading Scheme (Unión Europea) Tokyo Metropolitan Government (Japón) y Chicago Climate Exchange (EEUU). Las posibilidades de desarrollo y la vitalidad que tendrá el Mecanismo en dicho escenario es un tema por estudiar, pero al menos la opción de que este tipo de proyectos sigan funcionando no está cerrada.

Y bueno entonces más allá de la muerte anunciada… ¿Qué se sacó en limpio en Cancún?

1. .1. 1. Una nueva resolución sobre REDD+ * En términos prácticos según dijo el Director General de la FAO: "REDD+ significa que los agricultores y la población rural de los países en desarrollo ya pueden ser recompensados por los servicios climáticos que suministran a la humanidad…" "será necesario que haya inversiones en la agricultura sostenible para reducir la presión que se ejerce en los terrenos boscosos y, sobre todo, para asegurar alimentos para todos…”. Si bien es cierto esta nueva resolución parece ser insuficiente, dada la oposición de países como Bolivia, esta resolución fue considerada como un avance. (FAO, PNUD, PNUMA)

2. 22..2. El compromiso de los países desarrollados de proveer US$ 100.000 millones por año hacia 2020 para propósitos de adaptación y de proveer economías más sustentables. Aún no se estableció la forma de realizar esto, ni lo que tendrían que realizar los países a fin de obtener estos fondos. Todo esto tendrá se seguir negociándose en los futuros encuentros, pero pareciera ser un avance relativo para ayudar a las economías en desarrollo.

Como podemos ver aún queda mucho por hacer, como señaló Connie Hedegaard, la Comisionada Europea de Acción por el Clima. Quedan muchos temas por discutir en el ámbito de la distribución de fondos, del funcionamiento del REDD y finalmente con los compromisos de reducción de emisiones. Este último acuerdo pareciera ser imposible de alcanzar y como probablemente el Clima no esperará hasta que países como Estados Unidos o China cedan, la opción más cercana que nos queda para reducir emisiones es la creación de nuevas y mejores herramientas financieras para incentivar mejoras en las cadenas productivas.

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*NOTA:

REDD es un mecanismo para incentivar a los países en desarrollo a proteger, gestionar mejor y utilizar con cuidado sus recursos forestales, para así contribuir a la lucha contra el cambio climático y al desarrollo nacional. “REDD+” va más allá de la deforestación y la degradación de los bosques e incluye el papel de la conservación, el manejo sostenible de los bosques y la valorización de las reservas de carbono.

Cancún o la búsqueda de la luz al final del túnel, por Ana Sas*

*Ana Sas es egresada de Derecho de la Universidad de Chile, ayudante del Centro de Derecho Ambiental y esta es su quinta columna en nuestro blog.

Luego de la gran decepción de Copenhague 2009 [1], poco o nada se ha sabido de la 16° Conferencia de Partes (COP), que termina hoy en Cancún. Las grandes expectativas acerca de los resultados de las complejas negociaciones ya no están, tras el polémico Acuerdo de Copenhague [2], y se ha llegado a afirmar que un segundo fracaso en las negociaciones podría acabar por minar la credibilidad y legitimidad del modelo de negociación del cambio climático [3].

Pero el escenario pre-Cancún no ha sido sencillo; El papel del gobierno mexicano en esta ronda 16° de negociaciones ha sido bastante complejo, ya que además de tener que aprender rápidamente de los errores cometidos en Dinamarca, ha tenido que reconstruir la confianza entre las partes, fuertemente menoscabada el año pasado en Copenhague. En palabras de la experta Dora Llanes, asesora de la Comisión de Recursos Naturales y Pesca del Senado mexicano [4]: “Los delegados que acudieron a la primera reunión de los grupos de negociación en Bonn en el primer trimestre del año tenían un ánimo frágil, literlamente fue como si los azotara un huracán. Copenhague dejó muchos daños en términos de confianza en el proceso”.

Para reconstruir la confianza perdida, el gobierno mexicano ha intentado incluir en el proceso de negociación a todos los actores involucrados, rescatándose la importancia de la ciudadanía en el rumbo de las negociaciones: “Una acción más rápida y efectiva contra el cambio climático requiere de gobiernos abiertos a recibir ideas frescas y la participación activa de cada parte de la sociedad civil, especialmente de las personas jóvenes, ya que es su futuro el que está en juego. Esto enfatiza el compromiso de las negociaciones a permanecer abiertas, transparentes y comprometidas” Afirmó la Doctora Christiana Figueres, Secretaria Ejecutiva de la CMNUCC [5].

Para esta cumbre las expectativas son bastante moderadas. No se espera, necesariamente lograr en esta ocasión un acuerdo jurídicamente vinculante, pero sí avanzar en aspectos técnicos, “igualmente importantes” [6].

Como temas más importantes en esta ocasión, Dora Llanes enumera los siguientes: acordar las metas de reducción de largo plazo y la definición de la forma legal del acuerdo que las partes hayan de adoptar o bien en Cancún 2010 o ya en Durban 2011. Además, señala como temas cruciales los mecanismos de medición, revisión y verificación (MRV) de las reducciones de emisiones realizadas por países en vías de desarrollo con aportes de países desarrollados, lo cual, en palabras de Llanes, implicaría el compromiso de China por reducir emisiones; Que los Estados Unidos se integren de lleno en el proceso de negociaciones y el Mecanismo Financiero, dentro del cual es vital la determinación de cómo se canalizarán los recursos para la adaptación en los países más vulnerables por los efectos del cambio climático. Otro tema que está cobrando gran relevancia en las negociaciones es la captura de carbono.

A pesar del ánimo cauteloso que ha rodeado esta Reunión de las Partes, es de destacar que ya el sábado 4 de Diciembre los dos órganos de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático concluyeron su trabajo, con diversas decisiones preliminares que serán propuestas para su adopción en la conferencia del 10 de Diciembre [7]. Entre ellas se incluyen decisiones sobre apoyo continuo y reforzado en materia de adaptación y mitigación a los países en vías de desarrollo, los que incluyen transferencia de tecnología. Además, se cuenta un pre acuerdo que define al almacenamiento de carbono como una actividad elegible para el Mecanismo de Desarrollo Limpio, en caso de cumplirse ciertas evaluaciones de riesgo y seguridad.

Si bien el resultado final de esta Reunión de Partes lo veremos a partir del 10 de Diciembre, desde ya podemos afirmar que el fracaso de Copenhague podría ser parte del éxito de esta Reunión: expectativas más cautas, la importancia de incluir a todos los actores involucrados (dentro de los cuales están, efectivamente, la ciudadanía y las organizaciones no gubernamentales) y la conciencia en los negociadores del costo de no llegar a acuerdos pueden marcar una diferencia en esta ocasión. Quizá ahora no lleguemos a un acuerdo jurídicamente vinculante, pero si se determina la forma en que un acuerdo de esta índole debe ser adoptado, tendremos un camino pavimentado a un acuerdo Post-Kyoto para Durban 2011.

En Copenhague se evidenció que los balances de poder han cambiado desde que el Protocolo de Kyoto fue negociado y que es necesario un liderazgo claro y potente al interior de la COP, además de una ciudadanía más activa y propositiva. A mayor abundamiento, Llanes destaca el papel de los ciudadanos como generadores de cambios que no son posibles de adoptar por los Estados a través de medios diplomáticos: los ciudadanos pueden, modificando sus pautas de consumo, lograr que en los procesos de producción se cumplan con estándares de emisiones de gases de efecto invernadero. En este sentido, no existe más luz al final del túnel que la de las lecciones aprendidas y que cada actor desempeñe su papel de la mejor forma posible.

NOTAS:

[1] MENDEZ, Rafael. Van Rompuy: “Copenhague fue un desastre. Las cumbres del clima no funcionarán”. [enlínea] El País.com

[2] Este acuerdo político, que no es jurídicamente vinculante surgió como un desesperado intento por parte de los jefes de Estado de 28 países de salvar a la COP 15 luego de dos semanas de infructuosas negociaciones. Fue negociado entre 28 jefes de Estado convocados por el primer ministro danés, entre las cuales se cuentan los de Brasil, China, Sudáfrica, India y los Estados Unidos, a puerta cerrada, durante las últimas 24 horas de la Conferencia de Copenhague. El texto del Acuerdo ha sido duramente criticado: se ha señalado, por una parte, que se trata de un texto poco ortodoxo, tanto por el procedimiento que fue tomado para su redacción como por las personas que lo redactaron, ya que rara vez son los mismos Jefes de Estado los que confeccionan los textos de los acuerdos internacionales. En seguida, todo el proceso que rodeó a la adopción de este Acuerdo fue visto como exclusivo y poco respetuoso por parte de las naciones que no formaron parte del proceso de negociación. estas naciones supieron de la existencia del Acuerdo y de que existía este proceso paralelo de negociación sólo una vez que este estaba listo y fue presentado para la aprobación de las demás partes en una caótica reunión. El Acuerdo también establece un mecanismo tecnológico que será impulsado por cada país, basado en las circunstancias y prioridades nacionales. Se ha señalado que es difícil evaluar este mecanismo con la escasa información sobre él que provee el texto del Acuerdo. En última instancia, se ha señalado que es positivo que este Acuerdo no sea jurídicamente vinculante, dada su pobre redacción.

[3] COLPISA, AFP. Clima: Cancún para olvidar Copenhague. [en línea] La Voz de Galicia.es

[4] Entrevista personal.

[5] UNFCCC. Comunicado de Prensa. Decisiones preliminares acordadas en la Conferencia de la ONU sobre Cambio Climático en Cancún presagian un resultado fuerte de la reunión en México. [en línea]

[6]BLADE Gabriela. Podrían llegar 22 presidentes. Cancún: playa, cielo y cambio climático [en línea]. ">El Mercurio.com

[7] UNFCCC, op cit.

En honor a la verdad, por Ana Lya Uriarte

Nota de la editora:

En esta columna, previamente publicada en el blog "El quinto poder" bajo el título "Santiago y su mejor aire" , la investigadora del CDA, Ana Lya Uriarte, escribe esta vez en su calidad de Ex-Ministra del Medio Ambiente, en relación con el anuncio de la baja en el número de días con mala calidad del aire en un 34% respecto del año pasado, en la Región Metropolitana.

La magia no existe en materia de mejoramiento de calidad del aire. Los avances responden a esfuerzos desplegados durante largos años y eso no puede ser refutado (al menos seriamente). Los resultados positivos de hoy, sólo se explican en las medidas estructurales de ayer.

La Región Metropolitana es muy compleja en materia de calidad del aire pues geográficamente está condenada a tener mala ventilación, por tanto, lo único realmente efectivo es reducir emisiones contaminantes.

Hemos limpiado los combustibles y ello es esencial en la descontaminación: en el año 1994, ENAP, con presupuesto público, redujo el azufre en el diesel de 5.000 a 3.000 partes por millón (ppm). El año 2000 se produce una segunda reducción importante en azufre, pasando esta vez de 1.500 a 1.000 ppm. Nuevamente con presupuesto público ENAP actúa, y en el 2001 se elimina el plomo de las gasolinas. En enero de 2010, en un nuevo esfuerzo público, Enap entrega el nuevo diesel con sólo 50 partes por millón de azufre. Un ejemplo mundial.

En el año 1997 ingresa, masivamente, el gas natural a la Región Metropolitana. Sabemos que es muchísimo menos contaminante que el petróleo. Las industrias migraron masivamente a este combustible que ambientalmente demostró ser una adecuada decisión, como lo ha sido también la creación de las plantas regasificadoras que hoy nos permiten tener este combustible disponible y que, en los casos que así se haya establecido en el sistema de evaluación de impacto ambiental, debe ser el “alimento” de nuestras industrias. Hay que, eso sí, fiscalizar adecuadamente.

El Transantiago, por otra parte, ha comenzado a jugar su rol. No sólo porque ha gatillado la salida de miles de buses antiguos, sino que, conforme a lo previsto, incorpora los filtros de partículas y actúa generando las sinergias positivas del transporte de superficie con el subterráneo.

El listado de medidas sería larga de enumerar, lo positivo es que la evidencia empírica nos viene indicando desde hace un par de inviernos que, en su momento, se tomaron buenas decisiones y que debemos seguir empeñados en avanzar.

Evaluación ambiental estratégica y política energética, por Alejandra Donoso*

* Nota de la editora:

Alejandra Donoso Cáceres fue alumna de la clínica ambiental durante el segundo semestre de 2010. Como ya es tradición, publicamos acá algunas de las columnas que los alumnos del curso escriben el el marco del módulo "El conflicto ambiental". En la foto, se puede apreciar la clínica ambiental en acción.

La ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo una serie de modificaciones a la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Estas modificaciones nos plantean la interrogante sobre el sentido de las instituciones ahí establecidas. Un ejemplo es la Evaluación Ambiental Estratégica, establecido en el párrafo 1 bis del Título II de la Ley 19.300.

Según consta en el Mensaje del Ejecutivo con que se inició el proyecto de ley, la evaluación estratégica de políticas y planes busca “establecer la consideración ambiental en su evaluación, a fin de anticipar los efectos ambientales adversos que pudieran derivarse de la dictación de una política o plan determinado.”

Más allá de lo bueno o lo malo que pueda ser que la evaluación ambiental estratégica sea voluntaria, excepto para los instrumentos de planificación territorial, quisiera detenerme en un punto: el objetivo que se busca lograr con la inserción de esta institución en la legislación ambiental. Lo que busca la evaluación ambiental estratégica es que las políticas y planes que establezca el gobierno sean pensadas desde una óptica que integre las variables ambientales y sustentables, a fin de que las políticas y planes que tienen relevancia ambiental sean establecidas previamente, y no se definan cada vez que un proyecto ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

El mensaje presidencial de la ley 20.417 señala que “ese instrumento (el SEIA) no se concibió para el diseño de políticas ni para resolver aspectos de política pública o normativos. Esta confusión ha tenido como consecuencia que en el marco de la evaluación ambiental de un proyecto de inversión privada, hemos terminado discutiendo sobre políticas públicas.”

En definitiva, la Evaluación Ambiental Estratégica pretende que las políticas y planes gubernamentales sean definidos previamente a la aprobación de un proyecto de inversión, y que no sea éste el que defina aquéllos. Sin embargo, la solución a este problema existía antes de la dictación de la ley 20.417. El problema no es la falta de planes y programas definidos previamente, y que consideren el aspecto ambiental; el problema es que esos planes y programas se lleven a cabo y se respeten a la hora de aprobar o rechazar un proyecto en el SEIA.
Uno de los principales problemas en cuanto a políticas públicas tiene relación con la matriz energética de Chile. Pero eso no significa que no haya una política al respecto. El año 2008, la Comisión Nacional de Energía (CNE) lanzó una publicación, llamada “Política Energética: Nuevos lineamientos”, que recoge lo que sería la política energética para Chile. Más adelante, en 2009, se lanzó otro documento, titulado “Diseño de una Estrategia Energética para Chile”, que comenzó una serie de publicaciones de la CNE. En este documento, que emana de un estudio realizado por la consultora Dalberg, se muestran las experiencias extranjeras que deberán ser incorporadas a la política energética de Chile. En ambas publicaciones se considera esencial que la matriz energética sea segura y confiable, pero que se desarrolle de manera sustentable.

Como podemos observar, la política pública existe. Los documentos mencionados son muestra de los esfuerzos gubernamentales por llevar a cabo una política energética de largo plazo, adecuada a las exigencias ambientales. La pregunta es entonces, ¿por qué se sigue determinando la política energética al interior del SEIA?

Punta de Choros es el caso más conspicuo de un error en torno a la política energética, donde hubo en algún momento tres proyectos termoeléctricos –Barrancones, Cruz Grande y Farellones-, a pocos kilómetros de dos áreas protegidas –la reserva marina Islas Choros-Damas y la reserva nacional Pingüino de Humboldt-. Lo preocupante es que la política existe, y señala que las energías deben ser producidas de modo de no entorpecer el desarrollo social y económico de las zonas donde se haga, además de llevar a cabo una producción y un desarrollo sustentable.
En Punta de Choros, específicamente en el caso Barrancones, que fue aprobado, no se respetó la política energética existente en Chile, y ante la presión, el gobierno optó por no respetar la institucionalidad ambiental.

Entonces, ¿cuál es la esperanza de que la Evaluación Ambiental Estratégica termine con estas situaciones? ¿Qué garantía hay de que ahora sí la institucionalidad ambiental va a respetar la política energética? ¿Qué va a pasar cuándo la institucionalidad ambiental se equivoque, como lo hizo con Barrancones?

Pareciera ser que las esperanzas puestas en la nueva institucionalidad ambiental no han considerado que antes de su implementación ya había una política energética. Pareciera ser que es la nueva institucionalidad la que deberá llevarla a cabo.

Entrevista a investigadora del CDA en El Mostrador TV

A continuación vea la entrevista a Ana Lya Uriarte, investigadora del CDA, en El Mostrador TV, el 17 de noviembre de 2010.

Larga conversación sobre reforma a la institucionalidad ambiental y conflictos ambientales.

Algunos alcances sobre el fallo alusivo a la central termoeléctrica Castilla, por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es abogado, magíster (c) en derecho de U. de Chile. Investigador del CDA.

Se nos repite que sonriamos ante las adversidades, que pensemos positivo, que optemos por ver el vaso medio “lleno” a verlo medio “vacío” (a pesar que, lógicamente, siempre está lleno… ¡En parte de agua, en parte de aire!), que en el mundo no existen problemas sino desafíos y oportunidades, y otro elenco de frases como sacadas de libros de autoayuda. La cuestión es estar alegre para vivir mejor, pese a que nuestro entorno nos invite a lo contrario. Así las cosas… ¿Quién puede negarse a la felicidad?

Como yo no soy quién para ser un amargado, intentaré darle una mirada optimista a la reciente sentencia de la Corte Suprema, del caso “Escobar Abarca con Secretario R. M. Salud Atacama”, conocido como “Caso Castilla”, pensando especialmente en los opositores al proyecto, que han quedado disconformes con el fallo, dado que conserva las posibilidades de aprobación de éste, dejando sin efecto la calificación de “molesta” que la SEREMI de Salud realizó respecto del complejo termoeléctrico, mas sin dar una solución definitiva, y sin pronunciarse sobre la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Dejando de lado las peroratas, si leemos el considerando noveno, en un pasaje asevera que:

“…Efectivamente, si la autoridad sanitaria estimara la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos por mandato del artículo 53 de la Ley N° 19.880 debió aplicarse el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión…”

Complementado con otro pasaje del considerando undécimo:

“…Que no obstante existir tal regulación jurídica, la autoridad recurrida optó por emplear un “procedimiento de revocación” que no resultaba admisible y, especialmente, porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión… En otras palabras, el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos para el denominado recurso de revisión, lo que le resta validez, tornándolo ilegal…”

Finalmente, en el considerando duodécimo:

“…Que atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los administrados recurrentes consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República… Ello por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica…”

En este aspecto el fallo nos trata de decir, entre otras cosas, y según mi opinión, que mediante la utilización de la “revocación”[1], en lugar de la “invalidación”[2], la autoridad no permite la intervención de los interesados según los principios del procedimiento administrativo. Esto genera una desigualdad en las condiciones de participación, lo que, finalmente, vulnera la igualdad ante de la ley de los administrados, derivando también en falta de certeza jurídica sobre las resoluciones administrativas.

Sobre este aspecto del fallo, hay dos alcances que debo realizar: el primero, que la Corte, al reconocer la igualdad ante la ley de los administrados, no lo hizo reconociendo expresamente el derecho que tienen a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin embargo, al reconocer el derecho a la igualdad de modo general, a propósito del artículo 19 N° 2, reconoce implícitamente la igualdad en el procedimiento administrativo, y con ello un debido procedimiento administrativo. Es decir, al estar asegurada la igualdad en general, tiene que estarlo también de modo particular en un procedimiento administrativo, salvo excepción expresa, que en este caso, en mi opinión, no existe.

La segunda cuestión es que asegurada la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los administrados, principios básicos como el principio 10 sobre acceso a la información de la Declaración de Río, o el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880 de bases procedimiento administrativo tendrían alcances constitucionales por ser derivaciones de una consagración general, por lo que cualquier vulneración de ellos es motivo de un acto inconstitucional, eventualmente juzgable mediante una acción de protección. Así, y por ejemplo, en este caso en particular y citando al fallo, la vulneración de la igualdad alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.

En pocas palabras, la Corte reconoce de modo implícito la igualdad entre interesados en los procedimientos administrativos, y con ello un debido proceso administrativo que asegure dicha igualdad, tutelado por la acción de protección en la medida que se considera un Derecho Fundamental.

Esta lectura del fallo se condice plenamente con la jurisprudencia del caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte, que en su considerando N° 118 determina que: “…la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas…” Es decir, también en los procedimientos administrativos.

¿Qué es lo medio “lleno” del vaso, entonces? Se reconoce la igualdad ante la ley en los procedimientos administrativos, usando la nomenclatura más general del artículo 19 N ° 2 en lugar de la del N ° 3, y gracias a ello, también se reconocen una serie de garantías implícitas, derivadas de esta consagración.

En lo demás, el fallo deja aspectos sin resolver. Por ejemplo: Conforme a los principios generales de la ley de bases de procedimiento administrativo: ¿Puede operar la revocación sin contradictoriedad? La Corte asevera que la invalidación es procedente porque asegura la bilateralidad de la audiencia, y no la revocación, pues ésta no asegura contradictorio… Es decir ¿Por qué habría de existir un medio de impugnación que no asegure contradictorio, cuando la ley establece lo contrario en términos generales? ¿Es iniumpuganble una revocación? ¿Es acaso una excepción? En ese sentido, creo el fallo debería haberse pronunciado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y haber entregado un entendimiento diáfano de la impugnación en el proceso administrativo.

Así las cosas... El optimismo, al igual que todo aquello que nos rodea, es limitado.

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[1] Conforme al artículo 61 de la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo:“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado…” Es decir, son revocables por la autoridad, bajo ciertas circunstancias.

[2] Según artículo 53 de la misma ley 19.880 “…La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado…”.

Alerce: la protección del medio ambiente y el doble estándar, juntos de la mano, por Doris Sepúlveda*

*Doris Sepúlveda es abogada y ayudante del Centro de Derecho Ambiental

(Foto: web del Ministerio de Bienes Nacionales)

El pasado 6 de noviembre se publicó en el Diario Oficial el D.S. N° 9 del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud del cual se crea el Parque Nacional “Alerce Costero”. La creación de dicha área protegida, tiene como fundamento, entre otros muchos, el que en la Estrategia Nacional de Biodiversidad aprobada por el Consejo de Ministros de la CONAMA, se identificó la Cordillera de la Costa de la Región de Los Ríos como una de las áreas de más alto valor a proteger, atendida la diversidad de sus territorios, fortificaciones históricas, playas y balnearios y especialmente, por los atractivos naturales de la selva valdiviana con bosques de alerces milenarios.

Dicho propósito conservativo y protector, guarda coincidencia con el reciente fallo de la Corte Suprema de fecha 31 de agosto del presente, en causa Rol N° 5027-2008, Fisco de Chile con Sociedad Forestal Candelaria Río Puelo, que reconoció la calidad del Estado como directamente afectado para demandar el daño ambiental con motivo de cortas ilegales de alerce verde, en consideración a la especial situación jurídica de la especie vegetal. Lo anterior, por cuanto el Alerce por D.S. N° 490/1976 del MINAGRI, se declaró Monumento Natural, declaración que a su vez se sustenta en el D.S. del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 531/1967, que ordenó cumplir como ley de la República la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América.

El decreto recién singularizado contempló la posibilidad de que la CONAF autorizara la corta o explotación de dicha especie, en caso de acciones que implicaran el desarrollo de investigaciones científicas debidamente autorizadas, habilitación de terrenos para la construcción de obras públicas o de defensa nacional y el desarrollo de planes de manejo forestal por parte de organismos oficiales del Estado, cuyo exclusivo objeto fuere conservar y mejorar el estado de conservación de la especie protegida en cuestión. De ahí que, su explotación, en supuestos distintos a los recién indicados, constituyese una acción ilegal. Es más, la especie Alerce, junto con encontrarse declarada como monumento natural, se encuentra clasificada, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres, en la categoría de conservación: en peligro de extinción, de acuerdo con el D.S. Nº 50/2008, del MINSEGPRES.

Sin embargo, todo el marco de resguardo recién descrito, que persigue poner a la especie en veda permanente donde quiera que se encuentre, pierde todo valor en la práctica, pues en razón de la vigencia de la Ley N° 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, mediante D.S. N° 654/2009 del MINAGRI, se incorporó a las autorizaciones de corta del Alerce ya mencionadas, aquellas contempladas en el artículo 19 de la Ley Nº 20.283, ampliándose con ello considerablemente los supuestos de intervención de la especie en comento. De manera que, cumpliéndose los requisitos establecidos en la Ley de Bosque Nativo, se puede llevar a cabo la corta del Alerce, no constituyendo aquello en consecuencia una acción ilegal, sino por el contrario. De ahí que, el anunciar con bombos y platillos la protección de unas cuantas hectáreas cubiertas por dicha especie vegetal, mientras la protección del resto ha sido degradada, y al respecto no se ha tomado ninguna acción en concreto que revierta dicha situación, resulta, por calificarlo de algún modo, inconsistente.

Energía nuclear en Chile, elementos jurídicos para el debate, por Pilar Moraga* y Valentina Durán**

*La Prof. Pilar Moraga es investigadora y directora del programa de Energía y Cambio Climático del CDA. **Valentina Durán es Co-Directora del CDA.

Después de algunos meses de silencio, la posible incorporación de la energía nuclear volvió a plantearse en el debate público, luego de la reciente gira del Presidente Piñera a Europa.

En el marco de la preocupación del Centro de Derecho Ambiental sobre el futuro energético del país y su compatibilidad con la política ambiental nacional e internacional, el CDA integró el equipo de académicos y profesionales que participó en el consorcio “Fundación Facultad de Derecho y Estudio Barros y Errázuriz” que realizó, entre 2009 y 2010, el estudio encargado por el Ministerio de Energía, destinado a definir las necesidades de adaptación del marco legal que se requerirían frente a una eventual incorporación de la energía nuclear en nuestro país.

Varias fueron las conclusiones del estudio, que examinó el marco legal nacional a la luz de un examen comparado y de los tratados internacionales ratificados por Chile, en distintos aspectos como la regulación, el licenciamiento, el sistema de garantías estatales y seguros privados, el financiamiento de la gestión de desechos, entre otros.

Entre ellas, destacan la necesidad de contar con un órgano independiente en esta materia, así como la modernización del actual marco institucional.

Del análisis de nuestro marco jurídico e institucional, concluimos que éste no se encuentra concebido ni preparado para la incorporación de centrales nucleares, y que la existencia de un órgano de la Administración del Estado, como es la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN), que reúne funciones muy diversas, constituye una anomalía a la luz del Derecho Nuclear y de las obligaciones contraídas por Chile en el marco de los tratados internacionales.

Del mismo modo nuestro régimen de seguros y garantías no se encuentra preparado para abordar este riesgo. En cuanto a la gestión de desechos nucleares, el estudio plantea la necesidad de adaptar el actual marco institucional que entrega competencias en esta materia a la CCHEN y la conveniencia de que esta cuestión dependa del Ministerio del Medio Ambiente, a semejanza de modelos como el canadiense o alemán.

En materia de licenciamiento, se observa que no existe una clara distinción respecto del análisis de materias propiamente de seguridad nuclear y de los aspectos ambientales, en tanto que en ambas instancias se permite evaluar los riesgos de los proyectos. Es así como planteamos que el licenciamiento debe ser un procedimiento técnico y político, que, precedido de una evaluación de impacto ambiental, considere los aspectos evaluación de cumplimiento de requisitos de seguridad tecnológica, radiológica y física, verificación de la que debe estar a cargo, de manera exclusiva y excluyente, el órgano regulador nuclear. Además debiera estar precedida de una evaluación socio‐económica del proyecto, proceso en la que debe existir una amplia participación ciudadana. Cumplidos estos requisitos, una autoridad de alto nivel político debe tomar la decisión de autorizar el lugar de emplazamiento de una central nuclear, existiendo diversos mecanismo posibles para la participación del ejecutivo y legislativo.

Es así como el equipo académico y profesional que participó en el estudio, estimó posible recomendar que se dispongan las medidas legislativas reglamentarias y políticas que eviten que el licenciamiento o evaluación ambiental de un proyecto nuclear sean las instancias esperadas para manifestar los conflictos y diversos intereses en torno a la política energética. Así es, porque la evaluación de un proyecto en particular no debe ser la ocasión en que se discuta públicamente la política energética. En la medida en que la participación ciudadana tenga un papel más influyente en etapas previas al licenciamiento de una central en concreto, se descomprime el conflicto que se genera por un proyecto en particular con la consecuente amenaza a la seguridad jurídica que conlleva una alta conflictividad.

Pero previo al licenciamiento de una planta, el estudio de la Fundación Facultad de Derecho y Barros & Errázuriz, para el Ministerio de Energía, recomienda que la eventual decisión de incorporar la energía nuclear a nuestra matriz energética sea adoptada mediante una ley. El Congreso Nacional es el espacio donde debe darse tan importante debate. Esta ley, de ser aprobada, deberá instalar al órgano regulador y adoptar diversas opciones regulatorias, previas a la autorización de una primera central.

El estudio considera también que el recientemente creado instrumento de la evaluación ambiental estratégica, inspirado en la transversalidad, transparencia y participación, puede ser utilizado como paso previo a una decisión legislativa, o recogerse estos principios para generar un instrumento ad-hoc que considere eventualmente el impacto transfronterizo.

Descargue el resumen ejecutivo y el informe final.

Nota:

El estudio “Requerimientos de adecuaciones del marco legal ante la eventual incorporación de la energía nuclear de potencia” fue dirigido por el Profesor del Departamento de Derecho Económico y del centro RegCom de nuestra Facultad, Francisco Agüero. Actuaron como responsables de tareas los profesores y profesionales Santiago Montt (RegCom), Pilar Moraga (CDA), Valentina Durán (CDA), Mauricio Tapia (Derecho Privado), Gonzalo Cubillos (B&E), Fernando Molina (B&E), David Cademartori (B&E), y los investigadores Jorge Aranda (CDA), Sara Moreno (Derecho Privado), José Adolfo Moreno (B&E), Manuel Matta, Daniella Ramírez (CDA), Daniel Garcés (CDA), Doris Sepúlveda (CDA), Paulina Pulido (B&E), José Luis Corvalán (B&E), Vicente Manriquez (B&E), Daniel López (B&E), Ana Álvarez (B&E), Pablo Hamilton (B&E), Francisco Grob (B&E), Carolina Riquelme (CDA), Sebastián Martínez (CDA) y Loreto Paredes (B&E).

Caudales ecológicos mínimos y proyectos hidroeléctricos, por Pablo Jaeger*

* Pablo Jaeger Cousiño es Abogado de la Universidad de Chile. Profesor de Derecho de Aguas, de la Universidad Nacional Andrés Bello. Ex Abogado Jefe de la DGA. En estos momentos, Pablo nos presenta su ponencia en las V Jornadas de Derecho Ambiental, en la Mesa Nº4 sobre "Protección y Conservación de Recursos Naturales" que es moderada por el investigador del CDA, Jorge Aranda.

Foto: Valentina Durán

Según lo dispone el Código de Aguas (art. 129 bis 1), la Dirección General de Aguas al constituir nuevos derechos de aprovechamiento debe “establecer un caudal ecológico mínimo” (CEM), el cual “no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”, aunque excepcionalmente podrá ser superior, pudiendo llegar al 40% del caudal medio anual.

Por su parte, mediante resolución DGA N°3504/2008 exenta, se aprobó el nuevo texto del “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos” (S.I.T. N°156), el cual en su N°5.1.3 del capítulo V, estableció criterios y procedimientos técnicos para definir caudales ecológicos mínimos para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas.
Finalmente, con fecha 15 de diciembre de 2009 se publicó en el Diario Oficial la
Resolución DGA N°240/09, que “Fija Criterios para el Cálculo del Caudal Ecológico al Constituir Derechos de Aprovechamiento de Aguas”.

De lo señalado se debe concluir que en todo nuevo derecho de aprovechamiento que se constituya, la DGA está obligada a establecer asociado al mismo un “caudal ecológico mínimo”, que se deberá mantener en la fuente natural.

Ahora bien, si los derechos de aprovechamiento que tienen establecido por la DGA un CEM se van a utilizar en alguno de los proyectos que la normativa determina que previamente a su ejecución deben ser aprobados ambientalmente (como lo son, desde ya, los proyectos hidroeléctricos), la correspondiente resolución de calificación ambiental determinará el caudal ecológico que deberá respetar el proyecto aprobado. Así, es perfectamente posible que los organismos medioambientales fijen para el proyecto aprobado un caudal ecológico diverso y superior al que fijó originariamente la DGA cuando constituyó el derecho de aprovechamiento que se destinará al proyecto. La situación descrita dista mucho de ser óptima para las empresas y para el cuidado del medio ambiente asociado.

Por lo anterior, y siendo inevitable que la DGA fije CEMs al constituir nuevos derechos de aprovechamiento, se hace indispensable que esta determinación -cuando se trate de derechos de agua que se utilizarán en proyectos que requieren aprobación ambiental, como los hidroeléctricos- sea un trámite acotado y sencillo, dejando a los organismos medioambientales la determinación de los CEM que se deberán respetar por los proyectos específicos.

Algo similar ocurre en los trámites destinados al cambio (traslado) de puntos de
captación y/o restitución de los derechos de agua, en lo relacionado con los CEM que se deben fijar en los nuevos puntos de captación. En estos casos bastaría que los proyectos en que serán utilizados los derechos de aprovechamiento que requieren cambios sean evaluados ambientalmente antes de tramitar los mismos ante la DGA, de tal forma que los CEM que se determinen en la sede ambiental sean obligatorios para la DGA, la cual los
deberá replicar al autorizar los cambios.

Sistema de incentivos al cumplimiento ambiental de la Ley Nº 20.417. Por Iván Poklepovic Meersohn*

Con gran afluencia de público y la presencia de numerosas autoridades, esta mañana inauguramos las V Jornadas de Derecho Ambiental bajo el título "Derecho Ambiental en tiempos de Reformas". La mesa nº3 sobre fiscalización y sanciones, comenzará a las 16:40 hrs. Entre otras presentaciones, Iván Pocklepovic, abogado de la PUC y Master en Derecho Ambiental Universidad de Pace presentará un análisis crítico del sistema de incentivos al cumplimiento ambiental presente en la Ley N° 20.417. Aquí un resumen de su presentación, cuyo texto íntegro estará disponible en el libro que lanzaremos al cierre del encuentro.

La Ley Nº20.417 en su artículo segundo crea la Superintendencia del Medio Ambiente, fijando su Ley Orgánica y establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico un conjunto de incentivos al cumplimento de la normativa ambiental en el procedimiento sancionatorio.

La Ley de la Superintendencia del Medio Ambiente mantiene el sistema de cumplimiento de la normativa ambiental basado en la estrategia de disuasión a través de la inspección y la sanción pero introduce, por primera vez, una estrategia basada en los incentivos al cumplimiento, poniéndose a tono con las modernas tendencias en materia de cumplimiento ambiental, que se dirigen a una actividad colaborativa entre los sujetos regulados y la entidad fiscalizadora.

Entre los incentivos introducidos por la Ley Nº20.417 se destacan la asistencia al cumplimiento de los sujetos fiscalizados, la autodenuncia, la presentación de programas de cumplimiento en el proceso sancionatorio y la presentación de planes de reparación en casos de daño ambiental.

La ponencia de Iván, tiene por objeto realizar un análisis crítico de las normas de la Ley de la Superintendencia que establecen incentivos al cumplimiento de la normativa ambiental, haciendo una reseña de la discusión parlamentaria de la Ley que las instauró. Además, las normas sobre incentivos al cumplimiento de la Ley se contrastan con el sistema de promoción al cumplimiento ambiental aplicado por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América (EPA), que puede servir como un parámetro válido respecto a lo pretendido con el establecimiento de una variedad de incentivos al cumplimiento en nuestro ordenamiento jurídico ambiental.

Si bien en una primera mirada podría concluirse que los incentivos al cumplimiento de la normativa ambiental de la Ley de la Superintendencia son beneficiosos para el objetivo buscado, una revisión más profunda nos revelará que existen o pueden existir variadas falencias, vacíos y debilidades que pueden hacer peligrar la intención del legislador de complementar el sistema de cumplimiento basado en la disuasión con esquemas más colaborativos o de cooperación, que tienen por objeto, entre otros, reducir los gastos del Estado en acciones de fiscalización y permitir que sean los propios sujetos regulados los que, en forma voluntaria y sin coerción, cumplan con las normas y exigencias ambientales que han infringido.

Violación del Estado de Chile de su obligación de preservar los parques nacionales, por Cristhian de la Piedra*

* Cristhian de la Piedra Ravanal es Abogado de la Universidad de Valparaíso y LLM en Derecho Ambiental y Políticas Públicas de la University of Kent at Canterbury, UK.

Éste será el tema de la exposición de Cristhian, en la Mesa Nº5 sobre Áreas Protegidas y Biodiversidad de las V Jornadas de Derecho Ambientalm que será moderada por la investigadora del CDA Daniella Ramírez y tendrá lugar el jueves después del primer café de la mañana.

El establecimiento de áreas protegidas en su concepción moderna está anclado en dos conceptos fundamentales: protección ambiental y acceso público. Estos objetivos no son siempre fáciles de conciliar, pudiéndose constatar una permanente tensión entre la necesidad de preservar y conservar estas áreas. Esta tensión es hoy en día, el reflejo de una visión moderna en el manejo de las áreas protegidas y de los parques nacionales en especial, fundada en la sustentabilidad ambiental del territorio, permitiendo el acceso a la utilización o disfrute de dichas áreas con la condición que no se deterioren o destruyan.

Considerando este proceso evolutivo en que las áreas protegidas pasaron a cumplir una doble función, tanto como áreas de preservación como de disfrute público. En la arena del debate público, especialmente en relación al uso de los parques nacionales, la discusión se ha centrado acerca de la posibilidad de que el Estado, pueda preservar o “reservar” estas áreas protegidas, excluyendo otros usos considerados incompatibles, o por el contrario, si la protección de dichas áreas es compatible con el uso de los recursos naturales que se localizan en ellos, en la medida que no se afecte la subsistencia de las especies que se encuentren en ellos.

Históricamente, Chile ha poseído políticas dirigidas hacia la preservación de los parques nacionales, fundadas en la idea de la intangibilidad o inviolabilidad de los recursos naturales que se encuentran en dichas áreas. Esta noción de preservación, se encuentra directamente relacionada con la búsqueda de la mantención de ciertas condiciones biológicas, que permitirían la subsistencia de las especies, de una manera que éstas puedan evolucionar y desarrollarse.

La colisión de intereses entre quienes abogan por la preservación o intangibilidad de dichas áreas y aquellos que defienden la utilización de los recursos naturales que se encuentran ellos ha generado un arduo debate en nuestra sociedad, que expresa los distintos criterios de racionalidad entorno al acceso y utilización de los parques nacionales.

Como consecuencia de lo anterior, en las sociedades contemporáneas y especialmente en Chile, con el objetivo de promover el desarrollo económico, integrando la protección del medio ambiente y los componentes sociales-culturales, se ha podido constatar en las últimas décadas, la introducción de una racionalidad que justifica la intervención de los parques nacionales, en la medida que se propongan condiciones o exigencias ambientales adecuadas para evitar, compensar o eliminar los efectos adversos significativos que puedan generar un determinado proyecto o actividad ejecutado en éstas áreas protegidas.

A partir de la Convención de Washington, el Estado de Chile ha asumido la obligación internacional de otorgar un estatus especial de protección a ciertos espacios naturales, sitios y especies, que poseen características biológicas, geológicas, paisajísticas e históricas de importancia para el país. Esta Convención impone sobre el Estado de Chile la obligación de adoptar o recomendar la adopción de leyes y reglamentos que aseguren la protección y conservación de estos territorios, como de la flora y fauna que vive en ellos (Art. 5). Como consecuencia de este mandato, el Estado de Chile se encuentra impedido de adoptar medidas legislativas o administrativas, que vayan en contra de esta obligación de asegurar la protección y conservación de estos territorios y especies naturales protegidos.

El interés que existe en proteger dichas áreas y especies naturales, se materializa en la legítima posibilidad de limitar el derecho a desarrollar actividades económicas por razones de orden público, según establece el artículo Art. 19 Nº 21 de la Constitución Política. Esta posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones encuentra su justificación en la llamada función social que se reconoce en la propiedad, la cual comprende por cierto la conservación del patrimonio ambiental (Art. 19 Nº 24).

De esta forma, la limitación en la utilización o explotación de ciertos espacios del territorio nacional o de determinadas especies naturales, tiene su justificación en razón del interés público que existe en su protección. Dentro de estos territorios y especies protegidas, existen ciertas categorías de territorio y de especies que tienen un nivel más alto de protección, donde el interés público se encuentra dirigido hacia su “preservación”, de manera que en principio, el desarrollo de actividades económicas en relación a estos espacios o especies naturales se encuentra prohibido.

Esta mayor exigencia se materializa en una voluntad del Estado de impedir que en los parques nacionales las riquezas existentes en ellos se exploten con fines comerciales, según establece el artículo 3 de la Convención de Washington. En otros casos, el Estado expresa su voluntad de preservar, otorgándoles protección absoluta o inviolabilidad como ocurre con el caso de los monumentos naturales (Art. 1 Nº 3); y declarando la inviolabilidad de las reservas de regiones vírgenes (Art.4). En todos estos casos, el Estado asume una obligación mucho más estricta de excluir o al menos limitar dichos espacios, sitios o especies al desarrollo económico, estableciendo restricciones generales para su intervención.

La exposición de Cristhian de la Piedra buscará demostrar que el Estado de Chile se encuentra en infracción de este deber de preservación, al autorizar ciertas actividades o proyectos en parques nacionales, sin haber implementado un mecanismo de autorización que permita balancear el interés público que existe en su preservación, con el interés que justificaría su intervención. En la medida que no se establezca un sistema y una institucionalidad pública que fundadamente analice y valorice la existencia de un interés público superior al interés público de preservación, el Estado de Chile continuará infringiendo sus obligaciones internaciones y nacionales de preservación asumidas en la Convención de Washington.

Hoy en día el Estado de Chile se encuentra avanzando en el perfeccionamiento de su institucionalidad ambiental, encontrándose de esta forma, en el momento histórico de enmendar esta infracción. El artículo que será publicado en las Actas de las V Jornadas, pretende entregar algunas herramientas que permitirían conciliar este conflicto de intereses.

Sanciones penales a personas jurídicas por delitos ambientales, por Benjamín Muhr.*

La Ponencia que nos presentará Benjamín Muhr en las V Jornadas de Derecho Ambiental, examinará la reciente ley Nº 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y el debate pendiente entorno a si se deben incorporar a ella los delitos contra el medioambiente. Frente a este supuesto, nos enfrenta a la interrogante de si el sistema sancionatorio administrativo presente en la Ley Nº 20.417 es idóneo para hacer frente a esta responsabilidad, o si por el contrario, requiere de un sistema sancionatorio penal.

Esta interesante discusión se abordará en la mesa nº3 del 27 de octubre, sobre "Fiscalización y sanciones", la que será moderada por la Prof. Valentina Durán, co-directora del CDA, e inaugurada por el Superintendente del Medio Ambiente, Jaime Lira, según el programa.

*Benjamín Muhr es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Miembro del área penal del estudio Bofill Mir & Álvarez Jana.

En el contexto de la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 20.393 “Sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” por la comisión de sus dependientes de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, es que se ha propuesto por diferentes legisladores y expertos la extensión de este tipo de sanciones a los delitos contra el medio ambiente.

Esta iniciativa, que fue expuesta en el debate legislativo de la Ley Nº 20.393, encuentra su sustento más fuerte en el hecho de que el medio ambiente es un bien jurídico que por sus características propias sufre los ataques más graves e intensos desde las empresas y no por actuaciones estrictamente individuales. Ello justificaría el que si se va a implementar un modelo de sanciones dirigidos a las personas jurídicas directamente este incluya a las normas penales que protegen al medio ambiente, por sobre otros ámbitos de protección donde la afectación desde la empresa resulta ser más marginal.

La propuesta señalada fue rechazada por el Congreso. Los legisladores prefirieron restringir el alcance de la ley estrictamente a los a aquellos aspectos requeridos por la OCDE para admitir a Chile como miembro pleno. Se señaló además que se prefería respetar un principio de gradualismo en la entrada en vigencia de la Ley, en virtud del cual se incluiría sólo dichas tres figuras penales, para después de que los problemas de puesta en marcha de la Ley se resolvieran se pudieran incorporar otros.

Las razones del rechazo a la iniciativa naturalmente no constituyen un rechazo a la propuesta de fondo sino a lo más una postergación de debate, y por lo tanto se mantiene la importancia de analizar con detención la conveniencia de incorporar en Chile, como ya se ha hecho en otras legislaciones, sanciones a las personas jurídicas por la comisión de delitos contra el medio ambiente.

La presente ponencia tiene por objeto realizar dicho análisis, dando especial atención a la Ley Nº 20.417 que “Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”, de reciente entrada en vigencia en nuestro país. Lo que se busca es revisar las facultades sancionatorias que dicha Ley le entregan a la Superintendencia del Medio Ambiente y al Tribunal Ambiental, para poder ver en qué medida ellas son compatibles con el régimen sancionatorio penal de la Ley Nº 20.393.

Después de haber comparado ambos modelos, y haber tomado posición respecto a si ellos resultan ser compatibles, se busca analizar las principales razones que la doctrina da para justificar la incorporación de sanciones penales en contra de las personas jurídicas, de modo de ver si ellas son suficientemente satisfechas por el régimen sancionatorio administrativo contemplado en la Ley Nº 20.417. El objetivo de esta comparación es ver si la extensión de la Ley Nº 20.393, independiente de si ella es o no compatible con el régimen sancionatorio de la Ley Nº 20.417, es necesaria o si resulta suficiente, para el caso de la legislación medio ambiental chilena, un régimen de sanciones exclusivamente administrativas.