29 diciembre 2008

Proyecto de ley. ¿Fiscalización ilimitada o control legítimo? Por Doris Sepúlveda Solar

*Doris Sepúlveda Solar es egresada de Derecho de la Universidad de Chile, prontamente licenciada y abogada. Su memoria de grado trató el tema de la naturaleza jurídica de la resolución de calificación ambiental obteniendo la máxima calificación. Doris ha sido seleccionada para integrar el plantel de ayudantes de investigación del CDA para el año académico 2009.

Llama bastante la atención el objetivo hacia donde se han enfocado las críticas efectuadas en contra del proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, particularmente en lo que respecta a las observaciones realizadas por la Sociedad de Fomento Fabril mediante Minuta de fecha 1 de Octubre de 2008, las cuales se han concentrado en las amplias e ilegítimas facultades de fiscalización que se le estarían otorgando a la Superintendencia del Medio Ambiente mediante el cambio institucional en comento, dejando de lado un análisis de fondo de la causa que fundamentaría dichas atribuciones de control e intervención en la esfera jurídica de los sujetos autorizados.
Justificación que a nuestro juicio no es otra que, la naturaleza jurídica que presenta la Resolución de Calificación Ambiental como autorización de funcionamiento y las consecuencias que de aquello se derivan, en cuanto a que el derecho para llevar a cabo un determinado proyecto no es reconocido de una vez por todas, sino que a lo largo del desarrollo de la actividad la autorización se condiciona al mantenimiento de las circunstancias y motivos que justificaron su otorgamiento. Precisamente es esta caracterización jurídica de la Resolución de Calificación Ambiental aquella que el proyecto de ley reconoce formalmente al hacer referencia a ésta en varios de los nuevos preceptos que se incorporarán a la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y que conformarán el cuerpo legal de la futura Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.
Así a modo de ejemplo y de manera resumida cabe destacar que de ahora en adelante la Resolución de Calificación Ambiental admitiría ser revisada cuando ejecutándose el proyecto, los hechos sobre los cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, han variado sustantivamente o estos no se han verificado. Al mismo tiempo la Superintendencia del Medio Ambiente administraría un mecanismo de evaluación y certificación de conformidad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una Resolución de Calificación Ambiental; en este mismo sentido este organismo tendría también la función de suspender transitoriamente la Resolución de Calificación Ambiental, cuando la ejecución u operación de un proyecto genere impactos ambientales no permitidos o que impliquen un daño significativo para el medio ambiente, a consecuencia de incumplimientos graves de las normas y condiciones previstas en la Resolución de Calificación Ambiental.
También el proyecto de ley contempla otros mecanismos indirectos para asegurar que el particular realice la actividad en los términos en que ha sido autorizado por la Administración, como el plazo de caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental y el registro público de Resoluciones de Calificación Ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente y que deberá actualizarse anualmente, debiendo los titulares de proyectos informar en igual periodo acerca del estado de los mismos.
De manera que, una interpretación sistemática como la efectuada de los nuevos preceptos, que como ya bien lo señalamos recogen el concepto de autorización de funcionamiento, evidencia el espíritu que anima al legislador para establecer en el proyecto de ley en cuestión, que la responsabilidad de la Administración no termina con el otorgamiento de la Resolución de Calificación Ambiental. Por el contrario, en pos de la permanente adecuación a la legalidad vigente de las actividades desarrolladas por los particulares y el interés público que aquello involucra, el legislador previó potestades de condicionamiento del desarrollo de las actividades autorizadas y de fiscalización de las mismas, a objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales impuestas y la corrección de las deficiencias observadas.

Sin embargo, resulta recomendable por razones de seguridad jurídica explicitar y definir exclusivamente en un precepto del proyecto de ley a la Resolución de Calificación Ambiental como una autorización de funcionamiento, recalcando y entendiendo que ésta, al habilitar la realización de una actividad de manera indefinida, o cuanto menos, durante un amplio espacio temporal, crea una relación jurídica continuada entre la Administración y el sujeto autorizado, debido a que el ejercicio de la actividad se prolonga en el tiempo, y precisamente, por tratarse de una actividad que se despliega a lo largo del tiempo, las exigencias que reclama el interés general respecto de la actividad autorizada pueden ir cambiando.

Pues si bien en el Mensaje del Proyecto de Ley se manifiesta la intención de continuar con el modelo de autorización de funcionamiento integrada, no se entrega un concepto claro de la misma, lo que a fin de cuentas conduce al surgimiento de críticas infundadas de aquellos que nada más consideran al acto autorizatorio como un mero control de carácter preventivo.

23 diciembre 2008

¿Participación ciudadana informada? por Catalina Aranda

Nota de la editora: Como en semestres anteriores, publicamos las mejores columnas escritas por los alumnos del curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos.

*Catalina Aranda es estudiante de 5º año y alumna de la clínica ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente en su artículo 4, establece como deber del Estado facilitar la participación ciudadana y promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente. Para esto, el párrafo tercero del titulo II de la misma ley (artículos 26 y siguientes), establece un sistema de participación ciudadana “informada” en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (solo para los procesos de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental). Sin embargo, considerando las ultimas reformas legislativas en relación al acceso a la información pública (Ley Nº 20.285) y la demanda cada vez mayor de participación en los procesos de toma de decisiones por parte de la comunidad (no sólo en materia ambiental por cierto), cabe preguntarse, ¿qué tan vigente y efectiva resulta este proceso de participación ciudadana?.

La participación que se establece hoy en día en nuestra Ley de Bases de Medio Ambiente, no pasa de ser una mera formalidad que busca salvar el pilar fundamental del derecho de acceso a la información, el cual esta íntimamente ligado al derecho a la participación en los procesos de evaluación de impacto ambiental. La desigualdad que existe entre el derecho de la comunidad de acceder a la información y el derecho de los titulares de mantener en reserva información tan relevante para la toma de decisiones, no hace más que permitir que las autorizaciones sean otorgadas bajo una manta de legitimidad que esconde la reducida, formalista y dificultosa participación ciudadana. Así por ejemplo la ley no sólo permite al titular del proyecto, la reserva de antecedentes técnicos, financieros y otros, sino que también establece una desigualdad en cuanto a los plazos de participación (60 días para participación ciudadana versus la posibilidad del titular de extender sus plazos y adjuntar nuevos antecedentes –ADENDA-), lo cual sumado a la calidad y cantidad en la información proporcionada a la comunidad, que prácticamente sólo tiene acceso a un extracto de proyecto realizado por el mismo titular, publicado en medios de información insuficientes, ha permitido que hasta la fecha no exista un caso conocido que haya sido rechazado debido a este proceso de participación.

En el derecho comparado, el Convenio de Aarhus y la Directiva 2003/35/CE de la Unión Europea, establecen un fuerte deber positivo del Estado de proveer información pública que diga relación con información ambiental, sin requerir ningún tipo de interés por parte del solicitante, y sin tener que incurrir en costos irracionales. Así también, existen normas específicas en relación a la educación e información en materia ambiental, a la participación ciudadana en las decisiones relativas a actividades particulares y programas o políticas públicas ambientales .

Afortunadamente, las deficiencias estructurales que afectan a nuestra normativa ambiental, no han pasado desapercibidas para el legislador, quien recientemente ha presentado un proyecto de ley que busca mejorar el actual proceso de participación, contemplando entre otras cosas, el libre acceso sin restricciones al estudios y todas las piezas del expediente, apoyo técnico necesario para una real participación, medios de información mas acordes con nuestra sociedad actual, como radial y digital, y lo más importante, contempla una participación a lo largo de todo el proceso de evaluación, sin limitaciones de tiempo, las que además de restringir la participación la sitúan en un periodo bastante tardío del procedimiento, cuando ya no quedan muchas posibilidades de ajustes y modificaciones .

Todo esto, sumado a la iniciativa de incluir un proceso de participación ciudadana en la Declaración de Impacto Ambiental (con plazos más acotados) pueden ayudar a que en la práctica, el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones en materia ambiental y de acceso a la información, pasen de ser una mera formalidad de papel, a una práctica que realmente asegure el cumplimiento de estos derechos.

17 diciembre 2008

Diciembre y Cambio climático... por Pilar Moraga*

*Pilar Moraga es investigadora del Centro de Derecho Ambiental, y directora del proyecto "Energía, Medio Ambiente y Regulación" del Programa Domeyko Energía de la U. de Chile.
En medio de la vorágine provocada en los últimos días por la 14° reunión de la Conferencia de las Partes (COP) de la Convención de Cambio Climático realizada en Poznań, Polonia, el equipo conformado por estudiantes y egresados de nuestra Facultad y la Facultad de Ingeniería (fotografía), presentó una propuesta a la Competencia Internacional sobre Cambio Climático, organizada por la Universidad de Copenhague, Dinamarca.
Cabe recordar que dicha Universidad organiza esta competencia internacional como una manera de contribuir al debate académico en mira de las negociaciones de la COP 15 que se desarrollará en ese País el 2009.
Este ejercicio académico se centró principalmente en el diagnóstico y reformas aplicables al mecanismo de desarrollo limpio (MDL), desde una perspectiva institucional, procedimental, normativa y ética, respecto del actual funcionamiento del mismo.
Teniendo muy presente que la implementación de este mecanismo no es “la solución” al cambio climático, sino que una más de las herramientas con las que se debe contar si lo que realmente se busca es cumplir con los objetivos perseguidos por la Convención y el Protocolo de Kyoto, es posible señalar que el aumento progresivo de este mecanismo en los mercados internacionales permite evaluarlo positivamente.
Sin embargo y tal como se advirtió en un comentario realizado en este blog, el mecanismo no está exento de defectos, muy por el contrario éste merece ser reformado en pro de su fortalecimiento y reequilibrio de los objetivos que persigue, cuales son la reducción de emisiones y el desarrollo sustentable.
Es en ese contexto que el equipo universitario realizó propuestas en lo que se refiere al marco institucional con el objeto de aportar mayor transparencia, participación y evitar la superposición de intereses.
A fin de fortalecer la realización del desarrollo sustentable, se propuso crear un fondo de redistribución que permitiera premiar con incentivos cuantitativos a los proyectos más sustentables.
En momentos de la entrega de dicha propuesta, dos anuncios importantes se realizaban en el país. Se trata del Plan de Acción Nacional de Cambio Climático y el estudio del Banco Mundial relativo al rol de América Latina en el Cambio Climático. La elaboración y lanzamiento oficial de este texto constituyen sin duda un notorio avance en la postura planteada por el Ejecutivo, la cual puede explicarse por el ánimo de contribuir a los objetivos fijados por la comunidad internacional, pero por sobre todo por la necesidad de dar respuesta a las recomendaciones efectuadas por la OCDE, que condicionan el ingreso de nuestro País a dicha organización, entre las cuales se menciona claramente la necesidad de tomar una postura favorable a la lucha del cambio climático.
Sin embargo, es necesario también hacerse cargo de la necesidad de conciliar las graves contradicciones existentes entre la agenda programática de la Moneda y la realidad energética chilena. En estos mismos días se anunció el próximo ingreso al SEIA del proyecto termoeléctrico que le sigue en inversión y capacidad al proyecto Hidroaysén, a desarrollarse en la 3ª Región.
Demás está decir que un proyecto de esta naturaleza es absolutamente contrario a la realización de los objetivos que busca alcanzar el marco jurídico internacional de cambio climático y a la imagen internacional que Chile pretende preservar, en tanto candidato a formar parte de la OCDE.
Ya el informe de desarrollo humano de Naciones Unidas 2008, advirtió sobre el rápido aumento de las emisiones de carbono de nuestro país, el que nos situaba en ese momento en el primer lugar de los países latinoamericanos en la carrera de aumento de emisiones.
Dado lo anterior, cabe preguntarse sobre la coherencia de las políticas públicas elaboradas por el Ejecutivo, las que debieran pasar de una simple declaración de intereses a acciones concretas, que reflejen la convicción profunda de nuestra sociedad de tomar el cambio climático como el gran desafío que enfrenta la humanidad en este siglo, conforme lo afirmado por la Presidenta de la República.

12 diciembre 2008

La discusión que se avecina, por Flavia Liberona*

*Flavia Liberona es directora ejecutiva de Fundación Terram.
Esta columna de opinión fue publicada en La Nación el 01 de diciembre de 2008.

Uno de los compromisos ambientales más importantes del actual Gobierno es hacer una reforma profunda de la institucionalidad. El 5 de junio la Presidenta Michelle Bachelet firmó el proyecto de ley y desde julio éste se halla en la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara que, tras escuchar por cuatro meses las posiciones de varios sectores, aprobó la idea de legislar, lo que dio inicio al debate.
El proyecto de reforma institucional contempla la creación de un Ministerio de Medio Ambiente, una Superintendencia Ambiental y un Servicio de Evaluación Ambiental. Parece adecuado que la propuesta trabaje en tres niveles: política y regulación (ministerio), administración del sistema de evaluación de impacto (servicio independiente) y fortaleciendo y coordinando la fiscalización (superintendencia). Sin embargo, es necesaria una política y gestión ambiental eficientes; la implementación de un ministerio da mayor jerarquía a la institucionalidad ambiental y le confiere capacidad de formular una regulación integrada y definir políticas públicas con incidencia en los demás ministerios. La Superintendencia y el Servicio de Evaluación tienen el apoyo de todos los sectores; es en ciertas disposiciones donde hay diferencias.
Entre las debilidades del proyecto está no ofrecer mejoras en la participación ciudadana y la igualdad ante la ley, tema relevante dada la creciente conflictividad a nivel local de algunos proyectos. Tampoco plantea mecanismos para la resolución de conflictos y no se hace cargo de temas como la negociación incompatible (el pago que hacen empresas a comunidades u organizaciones durante el proceso de calificación ambiental).
A nivel técnico-político, tampoco resuelve adecuadamente el rol y composición de las Coremas, a cargo de dar luz verde a los proyectos que son evaluados en el sistema. Es un tema clave para determinar el modelo de evaluación y decisión de proyectos, que puede ser sólo técnico, técnico-político o sólo político. Muchos de los conflictos ambientales de los últimos años tienen su origen en que la autoridad política aprueba proyectos sin consideraciones técnicas e incluso sin justificar su decisión ni asumir responsabilidades.
Otro aspecto que no está consignado es la creación de una institucionalidad que vele por la protección del patrimonio natural y la creación de un sistema de áreas silvestres protegidas públicas y privadas -acuáticas y terrestres- capaz de proteger de modo efectivo a las especies y ecosistemas naturales sensibles, para impedir que, como se ha visto, se desafecten en la práctica parques nacionales a fin de favorecer proyectos productivos de corto plazo. Una nueva institucionalidad debería resolver la incompatibilidad de funciones que existe en algunas reparticiones públicas, que deben desarrollar tareas de fomento productivo y de conservación del patrimonio natural, lo cual la mayoría de las veces es incompatible. Es de esperar que el Parlamento discuta tanto estos como otros aspectos con la seriedad y altura de miras que el país necesita y que se logre crear una institucionalidad ambiental que realmente proteja a los seres humanos y a los ecosistemas naturales.

11 diciembre 2008

Áreas protegidas y SEIA (tema del VII Diálogo, 12/12/08)

El texto que presentamos más abajo es la Convocatoria al VII Diálogo sobre institucionalidad y gestión ambiental, cuyo tema será "ÁREAS PROTEGIDAS Y SEIA".
Éste se realizará en el Aula Magna de la Fac. de Derecho de la U. de Chile, el viernes 12/12/08, entre 12:30 y 15:00 hrs. La actividad es gratuita, previa inscripción (cupos limitados, quedan muy pocos) con Fanny Quintanilla, secretaria del CDA, al fono 02-9785354 o mail fquinta@derecho.uchile.cl

Expositores:

Marcelo Castillo Sánchez, Abogado del Estudio Jurídico Etcheberry y del Consejo de Defensa de la Patagonia / Rodrigo Guzmán Rosen, Abogado, Jefe de la División Jurídica de la Comisión Nacional del Medio Ambiente / Felipe Leiva, Abogado de Carey y Cía Ltda.

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Preparado por los Profesores Luis Cordero, Valentina Durán y el Ayudante Alberto Barros.
Centro de Derecho Ambiental

Los artículos 8 y 10 de la LBMA[1] establecen, en síntesis, que aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, deberán evaluarse ambientalmente en forma previa a su ejecución. Por su parte, la letra p) del citado artículo 10 dispone que deben ingresar al SEIA[2] aquellas obras, programas o actividades que se vayan a desarrollar en “áreas colocadas bajo protección oficial”[3], pero sólo en los casos en que legislación respectiva lo permita. Igualmente el artículo 11 considera la afectación de áreas protegidas para determinar el ingreso al SEIA a través de estudio de impacto ambiental[4]. Esto da pie para determinar aquellas obras, programas y/o actividades susceptibles jurídicamente de ser ejecutadas particularmente cuando pretendan desarrollarse en un Parque Nacional o en otra área sujeta a protección.

Como se sabe, Chile carece de un sistema integrado de regulación, clasificación y administración de áreas sujetas a protección oficial. En efecto, es una circunstancia conocida que la ley que ha servido de base a este respecto (Ley Nº 18.362 que Crea el Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Estado SNASPE), nunca ha entrado en vigencia como consecuencia del contenido y redacción de su art. 39[5].

El sistema de áreas protegidas se basa en un conjunto de disposiciones dispersas, que dan origen a diversas denominaciones, actuando como eje central la denominada Convención de Washington para la Protección de la Flora y la Fauna y de las Bellezas Escénicas de América[6], la LBMA y la Ley de Bosques, sin perjuicio de otras regulaciones específicas.

Distintos organismos públicos tutelan las áreas protegidas, y cada una tiene, además, estatutos de origen diversos: Por ejemplo, las áreas protegidas declaradas bajo el amparo de la Convención de Washington se han creado y desafectado mediante Decreto Supremo por recaer en bienes fiscales (DL 1939), pero aquellas declaradas bajo la Ley de Bosques tienen su origen en un Decreto Supremo, pero su desafectación debe ser por ley (art.11).

Por otro lado, el artículo 34 de la LBMA establece formalmente un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas (SNASP)[7], cuya administración es entregada al Estado. Una interpretación armónica de la LBMA permite colegir que en dicho Sistema están incluidas todas aquellas categorías de protección de tipo silvestre cuya administración es de responsabilidad estatal[8]., a saber: los Parques Nacionales de Turismo, los Parques Nacionales, las Reservas de Bosques (o Reservas Forestales), las Reservas Nacionales, los Monumentos Naturales, las Reservas de Regiones Vírgenes, los Santuarios de la Naturaleza, los Parque Marinos y las Reservas Marinas.

De este modo, tienen la calidad de áreas protegidas “cualquier porción del territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”, tal como lo señala el art. 2° letra a) del DS N° 95, 2002, Minsegpres (RSEIA).

En este marco, la CONAMA mediante oficio Nº43.710, de 2004, ha señalado que las áreas “sujetas a protección oficial”, son, para efectos del SEIA, un total de 17 categorías[9], de la más diversa índole, de orígenes normativos diversos, pero además con supuestos de protección diferentes.

Cada una de estas áreas y las regulaciones dispersas, tienen efectos sobre el tipo de proyectos o actividades que son posibles de desarrollar en su interior, y que en términos simples se traduce en la compatibilidad de ellos con la finalidad o justificación que motivaron la creación de esas áreas.


La actual situación caracterizada por la insuficiencia institucional (suspensión normativa) y funcional (categorías), impiden resolver adecuadamente todos los conflictos sobre áreas protegidas, lo que se revela principalmente en el SEIA cuando debe abordar principalmente los efectos de los proyectos que ingresan al sistema[10].

Debatir estos temas es extremadamente relevante, no sólo por la necesidad de tener reglas del juego claras para todos, sino que además por la necesidad de clarificar y jerarquizar las áreas sujetas a protección ambiental.

Este VII Diálogo sobre Institucionalizad y Gestión Ambiental, organizado por el Centro de Derecho Ambiental, tiene por finalidad discutir la actual situación de las áreas sujetas a protección oficial dentro del SEIA, en el sentido que es este instrumento el que ha permitido revelar con mayor nitidez el conjunto de complejidades asociadas a su declaración, contenido, compatibilidad y desafectación.

Notas:

[1] Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
[2] Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
[3] “Art. 10. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.”
[4] El artículo 10 de la LBMA considera entre los efectos, características o circunstancias que determinan que un proyecto ingrese con un estudio en lugar de declaración de impacto ambiental, la localización de la actividad o proyecto próxima a áreas protegidas susceptibles de ser afectadas (d) y la alteración de monumentos o sitios pertenecientes al patrimonio cultural (f).
[5] El artículo 39 señala que “la presente ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley N° 18.348, mediante la cual se crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de los Recursos Naturales”. Esta última ley nunca ha entrado en vigencia como consecuencia de que el decreto al cual se refiere el art. 19 de la precitada ley no se ha dictado. Concretamente se indica que “La presente ley (…) entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal (…)”.
[6] De conformidad a lo señalado en el art. 1° de la Convención (D.O. 04.10.2007), tienen la calidad de áreas protegidas: Parques nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes.
[7] En las IV Jornadas de Derecho Ambiental cuyas actas fueron publicadas por Legal Publishing, Eduardo Correa trata el punto de si el SNASP mencionado en la Ley 19.300 debe entenderse sinónimo del SNASPE que la Ley 18.362 crearía.
[8] La Contraloría General de la República ha señalado en su Dictamen Nº 28.757 de 2007 que en el sistema indicado en el art. 34 referido se entienden incluidas todas aquellas categorías de protección de tipo silvestre cuya administración es de responsabilidad estatal, conforme a la legislación vigente.
[9] Reserva nacional; Parque Nacional; Reserva de Regiones Vírgenes; Monumento Natural; Santuario de la Naturaleza; Parques Marinos; Reservas Marinas; Reserva Forestal; Monumentos Históricos; Zonas Típicas o Pintorescas; Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional; Zonas de Conservación Histórica; Áreas de Preservación Ecológica contenidas en los Instrumentos de Planificación Territorial; Zonas Húmedas de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas; Acuíferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapacá y Antofagasta; Inmuebles Fiscales destinados por el Ministerio de Bienes Nacionales, para fines de conservación ambiental, protección del patrimonio y/o planificación, gestión y manejo sustentable de sus recursos; Áreas Marino y Costero Protegidas.
[10] En este sentido Dictamenes Nº 28.757 de 2007, (Actividades acuícolas en áreas protegidas); Nº 674, de 2007 (regulación general de Parques Nacionales); Nº 56.835, de 2006 (Actividad minera en reservas); Nº 37.731, de 2007 (actividad industrial en un área de preservación ecológica).
En el mismo sentido la aprobación, en el mes de julio pasado, del proyecto “Minicentrales Hidroeléctricas de Pasada Palmar-Correntoso” por parte de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región (RCA Nº380-2008), que considera la construcción de una central hidroeléctrica dentro del Parque Nacional Puyehue.
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Entradas relacionadas en este blog

09 diciembre 2008

La compatibilidad entre la acción indemnizatoria y la ambiental, por Rodrigo Cartes Carrasco*

Nota de la editora: Como en semestres anteriores, publicamos las mejores columnas escritas por alumnos de la Clínica Ambiental.

* Rodrigo Cartes Carrasco es estudiante de 5° año de Derecho y alumno de la Clínica Especializada de Derecho Ambiental y Resolución de Conflictos.

Ante la existencia de daños al medio ambiente, tanto nuestra legislación general y común del Código Civil como la especial de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente entregan de acciones para obtener el resarcimiento de los perjuicios provocados o la reparación del medio ambiente respectivamente.
Pero, ¿puede ejercerse indistintamente cualquiera de ellas?

La doctrina ha reconocido las distintas formas de hacer valer la responsabilidad por daño ambiental. Enrique Barros en su obra “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, reconoce la existencia de dos acciones para lograr la reparación de daños al medio ambiente: i) la acción ordinaria indemnizatoria con la cual se logra el resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante (arts. 2314 y ss. del Código Civil), y ii) la acción ambiental de reparación en naturaleza (art. 53 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente)[1].

Respecto al ejercicio de la acción indemnizatoria y la ambiental, se ha reconocido por la doctrina que el ejercicio de una acción no obsta al ejercicio de la otra a partir de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. Las diferencias surgen respecto a que nivel de compatibilidad existe entre ellas, o si realmente se puede utilizar indistintamente una u otra, siempre bajo la perspectiva del afectado por el daño. Para ello, presentamos las opiniones de tres destacados profesores de Derecho Ambiental al respecto, señalando un ejemplo contrastado con la solución dada por cada profesor[2].

Hernán Corral estima que existe una “duplicidad de acciones”, pero que entre las dos acciones que existen para lograr la reparación del daño provocado, la acción ambiental tendría por objeto exclusivo la reparación del medio ambiente dañado[3] (art. 53, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente). Para este autor, no es posible lograr la reparación del medio ambiente por medio de la acción indemnizatoria, situación según la cual la reparación del suelo de un predio agrícola contaminado solo debería lograrse por medio de la acción ambiental.

Tras la posición de Corral encontramos la formulada por Enrique Barros, quien si bien se manifiesta a favor de una mayor compatibilidad entre las acciones indemnizatoria y ambiental, introduce como límite la eventual superposición de sus objetos, situación imposibilitada por la naturaleza y finalidad de la acción ambiental[4]. En estricto rigor su postura no varía demasiado de la de Hernán Corral, pero su diferencia radica en reconocer la compatibilidad de estas acciones, lo que permitiría en el caso de contaminación del suelo de un predio agrícola, al menos barajar la posibilidad de utilizar como vía de intervención judicial la acción indemnizatoria en vez de la ambiental para lograr la reparación del suelo, para finalmente y a partir de un análisis casuístico, verificar si la naturaleza y finalidad de la acción ambiental la hace la exclusiva vía para lograr la reparación del daño.

Una postura que estima una compatibilidad total entre las acciones es la presentada por Rafael Valenzuela, quien llega a estimarlas “plenamente compatibles”, cuyo ejercicio conjunto o sucesivo, sin que el ejercicio de una obste al de la otra, sin establecer límites al respecto. De hecho Valenzuela estima que el único caso en que solo procedería una de las acciones sería el caso de la acción indemnizatoria, en la situación contemplada por el artículo 55 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, a saber, que los responsables de las fuentes emisoras que estén bajo planes de prevención o de descontaminación cuyo cumplimiento esté acreditado, a menos que el daño ambiental que se esté generando no esté contemplado en los planes, pues en ese caso se vuelve a la regla general de doble procedencia[5]. Según Valenzuela, no habría inconveniente en intervenir judicialmente vía acción ambiental o indemnizatoria indistintamente para lograr la reparación del suelo del predio agrícola del ejemplo que hemos contrastado.

Para Rafael Valenzuela, la plena compatibilidad entre las acciones indemnizatoria y ambiental, puede ofrecer inconvenientes en materia de enriquecimiento sin causa, pues si el dueño del predio de nuestro ejemplo opta por la acción indemnizatoria, podrá obtener el resarcimiento de los perjuicios sin la obligación de utilizar la indemnización en reparar el suelo. Con el suelo aún sin reparar podría buscar vía acción ambiental que quien haya producido el daño ambiental repare el suelo, no obstante haber indemnizado por el perjuicio provocado con anterioridad[6], razón por la cual Valenzuela fue parte de la proposición de incluir un mecanismo compensatorio ende la obligación de resarcimiento del daño emergente con la obligación de reparar al medio ambiente (no extensible al lucro cesante) que no tuvo acogida parlamentaria[7].

Podemos concluir que creer sostener la incompatibilidad entre las acciones indemnizatorias ambiental es muy difícil, pues existe una norma que posibilita el ejercicio de ambas con un alto grado de proximidad entre el objeto que las moviliza. No obstante, las opiniones que estiman un menor grado de compatibilidad permiten evitar los inconvenientes en materia de enriquecimiento sin causa que puede generar la plena compatibilidad entre dichas acciones que puede llevar a una doble condena a quien provoca el daño y a la obtención de una indemnización por el daño emergente al mismo tiempo que la reparación del daño in natura para quien sufre el daño.

Estimamos que nuestra legislación es acertada al ofrecer dos vías de intervención jurisdiccional para lograr –desde la perspectiva del perjudicado- la reparación del daño al medio ambiente. Pero al mismo tiempo estimamos muy peligroso que no se establezca con total claridad si es posible utilizar ambas cuando se trata de un mismo objeto. En este sentido, seguimos la postura de Valenzuela.


[1] BARROS, Enrique. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Santiago, 2006. EB792 pp.
[2] Se trata de un ejemplo dado por el profesor Valenzuela, utilizado por él para ejemplificar su opinión relativa a la compatibilidad de las acciones indemnizatoria y ambiental. Este ejemplo será utilizado para mostrar los alcances de las opiniones de los demás autores.
[3] CORRAL, Hernán. “El Sistema de Impacto Ambiental y la Responsabilidad Civil por daño al Medio Ambiente”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. I, N° 1. Enero-Junio 1999. 84 pp.
[4] BARROS, Enrique. Op. Cít. 809 pp.
[5] VALENZUELA, Rafael. “La Responsabilidad por Daño Ambiental”. 4 pp.
[6] Ídem. 5 pp.
[7] Informe Legislativo N° 71 del proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad católica de Valparaíso, enero de 1993, 34 pp.

04 diciembre 2008

Novedades en la discusión del Proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente

Sesión del 03/12/08 y la indicación del Ejecutivo

Ayer en la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, se retomó el análisis del Proyecto de Ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental y Superintendencia del Medio Ambiente, iniciándose la discusión en particular.

La Comisión conoció las indicaciones que el Ejecutivo presentó ayer. Descargue las indicaciones presentadas por el Ejecutivo el 03/12/08 desde la web del CDA.

En la ocasión según reporta la propia Comisión, se aprobó el artículo 69 y el artículo 70 hasta letra m), es decir la creación del Ministerio y 2/3 de sus atribuciones. "Se designó diputado informante a don Enrique Accosi. El proyecto no continee normas de quórum calificado ni trámite de Comisión de Hacienda. Pasa a la Sala."

Recortes de prensa sobre la tramitación del proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente y cia:

1. La Nación, 4/12/08. Cien indicaciones a reforma ambiental. Comisión de Recursos Naturales de la cámara baja comenzó ayer análisis del proyecto. "Si bien existe consenso sobre la necesidad de sacar adelante la iniciativa, las observaciones podrían comenzar a trabar su avance legislativo. Expertos afirman que la participación ciudadana sigue siendo uno de los aspectos “débiles” de la nueva institucionalidad." Artículo completo.

2. C6 El Mercurio 01/12/2008

3. La Nación, 01/12/08
Instancia no existía en proyecto original de creación del Ministerio de Medio Ambiente
Consejo de Ministros concentra debate en reforma ambiental
A diferencia del actual rol del Consejo en la toma de decisiones, la propuesta del Ejecutivo restablece el espacio “transversal” de deliberación, pero sin carácter de dirección superior. Proyecto de ley entra a tierra derecha en la Cámara. Noticia completa.

4. El Mostrador

Christian Avérous, experto ambiental de la OCDE. La diplomacia chilena debería jugar un rol más activo en temas medioambientales. "Fue uno de los que diseñó la "hoja de ruta" en la materia en 2005 para impulsar las intenciones del país de formar parte de la organización que agrupa a los países desarrollados. Tres años después hace una positiva evaluación de los avances logrados, especialmente en lo relativo al proyecto que creará el Ministerio de Medio Ambiente y la Superintendencia del rubro. En entrevista con El Mostrador.cl el francés detalla los desafíos pendientes y el rol que le compete a los privados". Noticia completa.

02 diciembre 2008

La formación de las futuras elites del país, por Víctor Pérez, Rector U. de Chile


Una licencia de la editora: Nos salimos excepcionalmente del Derecho Ambiental para contribuir a la difusión de este artículo del Rector de nuestra Universidad, Prof. Víctor Pérez Vera, publicado hoy en la página A2 del diario El Mercurio.


"...Hoy vemos como muchas personas con potencial de liderazgo en las diversas áreas se forman en ambientes con poca o casi ninguna diversidad valorativa...".
Víctor Pérez Vera

Rector de la Universidad de Chile


Diversas publicaciones han venido señalando que la gran mayoría de los líderes sociales, políticos y empresariales que tienen sobre 50 años se formaron en la educación pública, y muchos de ellos en el Instituto Nacional y en la Universidad de Chile; y que, en cambio, los menores de 40 años la gran mayoría se formó en un muy reducido grupo de colegios y universidades particulares.
Este cambio no es menor, pues tiene que ver con la pregunta acerca de cuáles son los ambientes en que hoy se están formando las futuras elites del país. Y cuando hablo de elite no me refiero únicamente a los cuadros dirigentes -aquellos que serán responsables de tomar decisiones que tienen impacto directo sobre la vida de la comunidad nacional-, sino también a quienes con su actividad intelectual y creadora van forjando nuevos modos de comprender y transformar la realidad, van abriendo nuevos espacios para la existencia individual y colectiva, y también a aquellos que con su iniciativa emprendedora aportan al crecimiento económico del país.
Esta pregunta es respondida día a día por nuestro sistema educativo, afectado de severas desregulaciones y de inequidades flagrantes, tanto en los que concierne al acceso de la población como a las diferencias de calidad que a menudo son abismales. Y esa respuesta cotidiana, que se ahonda progresivamente, sin que se reflexione suficientemente acerca de lo que su profundización está incubando, hace caso omiso de todo punto de vista que reclame la definición de los ambientes en que las elites deben ser formadas si de verdad queremos tener un país más solidario, más justo, más equitativo, más sensible a las carencias, más abierto a la diversidad, y libertad individual.
Es un cuadro, el de hoy, muy distinto al que construyó la república y estableció los contenidos de la identidad, y la pertinencia histórica del pueblo chileno. En el pasado -que sigue haciéndose sentir, pero con clara pérdida de terreno- los estadistas, los políticos, los profesionales, los intelectuales y los artistas, y también un número desdeñable de los principales agentes del crecimiento del sistema económico se formaron en un ambiente de diversidad, de tolerancia de respeto y libertad intelectual, en un ambiente laico, ciertamente no exento de ideología, pero sin los sesgos excluyentes que muestran aquellos establecimientos e instituciones que se fundan en una visión de mundo particular.
Hoy, en cambio, vemos cómo muchas personas con potencial de liderazgo en las diversas áreas se forman en ambientes con poca o casi ninguna diversidad valorativa -y, en algunos casos, altamente sesgados-, muchas veces con un profundo desconocimiento de lo que sucede en el país real, y con una mirada que ve con temor la diversidad, y que siente una sorda amenaza en lo que no cuadra con sus particulares concepciones de la sociedad, la cultura, la historia. Este esquema se consolida sin contrapeso, cerrando la puerta no sólo a las demandas e inquietudes del resto de la comunidad, sino que también al potencial de innovación y transformación que late en ella, y sobre todo, en nuestra juventud la que día a día da muestras de que no se ve representada para nada con este esquema.
¿Qué podríamos esperar si las políticas públicas y el diseño de nuestro mismo modo de vida se entregaran sin reservas a elites que viven de espaldas a la realidad del país? ¿Cómo podríamos creer que tendrían efectiva sensibilidad con respecto a las escandalosas carencias y diferencias que aquejan a los menos favorecidos y a los marginados? ¿Cómo podrían entender lo que significa una democracia real, construida bajo la representación de todos en todos loa ámbitos de la sociedad, lo que hace realidad la no exclusión, y que sólo se aprende a través de exeriencias de vida expuestas a la diversidad y a la tolerancia, y como un proceso de adquisición lento y profundo de valores?
Buena parte de la clase dirigente progresista olvida que en la formación de las elites está en juego la definición del país futuro y la preservación de la democracia.
Chile necesita fortalecer decididamente su educación pública. El estado debe asumir su responsabilidad esencial en este fortalecimiento, y entre él y sus instituciones deben establecerse las bases de sustentabilidad que proyecten la educación pública, de manera que las elites ahí formadas puedan responder con excelencia, innovación y sensibilidad social a los desafíos que plantea el siglo XXI.