Del tribunal ambiental y su mensaje, por Paulette Oisel*

*Como en ocasiones anteriores, iniciamos la publicación de las columnas escritas por los alumnos de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Hoy, en un tema contingente, presentamos la opinión de la egresada Paulette Oisel sobre el proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental.

El día 28 de Octubre de 2009, por medio del mensaje Nº 1419-357, el Ejecutivo envió al Honorable Senado el proyecto de ley que crea el tribunal ambiental, cuestión que sin duda provocará un cambio radical en la manera que hasta hoy en día se trataba, entendía y comprendía el tema de la legislación medioambiental.

Este proyecto de creación de un tribunal especializado en temas medioambientales, complementa el recientemente aprobado proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Sevricio de Evaluación de Impacto Ambiental y la Superintendencia Ambiental. Estos cambios modifican la institucionalidad ambiental que hasta ahora conocíamos.

Es por lo anteriormente señalado que cobra vital importancia saber las implicancias y consecuencias que puede traer aparejado la creación de este tribunal ambiental. Sin duda este tema se puede abordar desde las más diversas perspectivas, cada una tan interesante como la otra. Sin embargo, en esta oportunidad me referiré principalmente a las características que se proyectan para este tribunal y las implicancias o consecuencias que estas pueden tener.

Respecto de las características de tribunal, de acuerdo a lo señalado en el mensaje ambiental podemos mencionar las siguientes: es un tribunal especializado; tiene una integración mixta; es único; tiene competencias asociadas a la integralidad de la regulación ambiental; posee un estándar amplio de control y tiene modalidades de control.

Cada una de las mencionadas especificaciones presenta sus particularidades y complejidades propias, pero sin duda las que más controversia ha generado es la que dice relación con la creación de un único tribunal junto con la conformación de él.

Con respecto a la primera característica controvertida, el proyecto sobre el tribunal ambiental, contempla la creación de un solo tribunal que estará ubicado en Santiago. Sin duda una de sus principales ventajas es que en la medida que haya solo un tribunal, hay mayor seguridad jurídica, puesto que hay solo un órgano decisivo.

Sin embargo esta característica ha sido blanco de numerosas críticas – como por ejemplo, las planteadas por Fernando Dougnanc, presidente de la Fiscalía del Medioambiente en su columna “Tribunales ambientales: sueño y operatividad”- ya que la mayoría de los conflictos ambientales no tiene su sede o efectos en Santiago, si no que se desarrollan a lo largo de todo el territorio nacional, por lo que tener un solo tribunal centralizado en la Capital no va acorde con la realidad de las problemáticas ambientales del país.

Otro gran inconveniente que se observa, respecto a la mencionada característica, es el hecho de que un solo tribunal ambiental sería insuficiente para cubrir toda la demanda que estos tendrán. Ligado con esto mismo, y agravando aun mas la situación, esta la latente y peligrosa situación de que se abra u mercado de la “litigación ambiental” en donde los diversos estudios jurídicos o consultoras vean en la creación de un tribunal ambiental como un nuevo nicho de ingresos, sobrecargando a los entre jurisdiccional, de manera innecesaria.

Es por todo lo anteriormente señalado que es de suma importancia que, al momento de determinar la normativa definitiva que regulará lo tribunales ambientales, se tengan en consideraciones estos peligros y complicaciones que podría acarrear el concepto de “tribunal único”.

Finalmente y a modo tanto de conclusión como de reflexión, la apuesta que se hace con la creación de un tribunal ambiental es muy grande, no tan solo por las competencias, facultades y deberes que se le están otorgando, si no también respecto de los bienes sobre los cuales tiene que tomar decisiones, los que en general no se limitan únicamente sobre las personas - aunque en muchas ocasiones son los particulares lo que son los directamente afectados por los temas ambientales – a diferencia de lo que pasan en la gran mayoría de las ramas del derecho.

El tribunal ambiental, entre otras cosas, deberá tomar decisiones respecto a un bien que es común para todos nosotros, el medio ambiente, y es por esta razón que las normas que lo van a regir deben ser estudiadas con mucho cuidado, intentando cometer la menor cantidad de errores posibles y siempre teniendo en consideración que las disposiciones que lo gobiernen tiene la posibilidad de ser perfectible, en pos de una mejor aplicación del derecho ambiental y en mayor armonía con el resto de la institucionalidad ambiental.

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¿Y cómo continuar luego de la COP 15? por Pilar Moraga*

*Pilar Moraga es Académica-Investigadora. Centro de Derecho Ambiental. Desde Copenhague para el blog del CDA.

A fines de la primera semana de negociaciones de la 15ª Conferencia de las Partes de la Convención de Cambio Climático, la prensa europea dio a conocer un texto preparado por el Grupo de los 77 y China, cuyos portavoces eran Brasil, Sudán, África del Sur y China. En él se transparentaba la posición de los países en desarrollo, llamados“emergentes”, respecto del nuevo periodo de compromisos de negociación. Estos países manifestaban su voluntad de extender el período de compromisos de Kyoto hasta 2017 ó 2020, enfrentándose así a la posición europea que, por el contrario, considera que este instrumento sólo cubre un tercio de las emisiones y que por esta razón no es eficaz para detener el calentamiento global. A lo anterior se sumaba la voluntad de estos países de crear un fondo internacional destinado al financiamiento de la adaptación y mitigación de los países pobres, el cual debiera ser alimentado por los países “ricos” y administrado por la Organización de Naciones Unidas. El punto de mayor relevancia era tal vez, la abierta intención de no contraer compromisos vinculantes y, por el contrario, adoptar acciones voluntarias.

Durante los días que siguieron, la Unión Europea a través de su representante sueco, hizo un llamado a Estados Unidos y China a adquirir obligaciones vinculantes, mientras que el presidente de Venezuela precisó que no se podría pretender igualar la situación de ambos países, si se considera que si bien su contribución al calentamiento global es similar, la envergadura de la población china, no hace posible equiparar ambas realidades. Venezuela solidariza así con el Estado Chino, sin hacerse cargo de su propia problemática, cual es el de ser uno de los principales productores de petróleo del mundo.

El mismo G77 + China, entraron en una discusión muy tensa al percatarse tres días antes de finalizar la COP 15, que paralelamente al texto elaborado por los grupos de trabajo relativos a la cooperación a largo plazo y al protocolo de Kyoto, circulaba un segundo documento, proporcionado por la presidencia danesa, cuyo contenido ellos desconocían. Brasil, Sud-África, India y China acusaron al proceso de poco democrático y exigieron a la presidencia dar garantías suficientes para asegurar la legitimidad del texto preparado por los grupos de trabajo mencionados. Durante dichas discusiones se reafirmó la idea de rescatar el Protocolo de Kyoto como instrumento de la lucha contra el calentamiento global y la nula intención de asumir compromisos vinculantes.

Llegados los mandatarios de alrededor de 130 paises, el panorama no mejoró, y como lo señala lap rensa europea, los mandatarios se limitaron a salvar “por un pelo” el fiasco de Copenhague.

Los resultados fueron decepcionantes, especialmente para los europeos, quienes frente a un acuerdo entre Estados Unidos y China, no lograron hacer pasar el mensaje sobre la necesidad de asumir obligaciones. El resultado fue la elaboración de un texto de tres páginas, no vinculante, en el cual además casi no se menciona al Protocolo de Kyoto, no se establecen compromisos vinculantes, entregando la lucha contra el calentamiento global a acciones voluntarias de los países, respecto de las cuales no se prevé un mecanismo de control de cumplimiento. En este sentido China fue muy drástica al negarse a cualquier tipo de fiscalización internacional que atente contra su soberanía.

Entre los avances positivos, pero muy incipientes, se puede mencionar la creación de un fondo destinado a asumir los costos de la adaptación, pese a lo cual los países pobres, directa y gravemente afectados por el cambio climático, terminaron la gran cumbre con el sentimiento de frustración de haber vuelto a sus países tal como llegaron a Copenhague el 7 de diciembre último.

El mayor desarrollo de proyectos REDD+, mecanismo de lucha contra la deforestación y la degradación, representa también uno de los avances tímidos, pero positivos alcanzados en esta cumbre.

Las conclusiones de la COP 15 son preocupantes para nuestro país, considerado vulnerable conforme a 7 de los 9 criterios establecidos por el Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático (IPCC). Ya existen manifestaciones concretas del cambio climático en el campo de la agricultura, la desertificación y los glaciares, con las repercusiones económicas que ello con lleva para nuestro país. Se anuncia además el aumento de refugiados del calentamiento global, provenientes de aquellos países que están en proceso de desaparición, especialmente por el aumento del nivel del mar, hacia paises que además poseen estándares de pobreza alarmantes.

En este contexto es posible afirmar que el futuro es incierto, la buena voluntad de los Estados no es suficiente para enfrentar un problema cuya solución no puede entregarse a decisionespolíticas claramente marcadas por intereses económicos, cuya vocación no es velar por la supervivencia del planeta, ni por la vida humana. Como lo demuestra la lucha a favor de la protección de la capa de ozono, deberá buscarse una alternativa económica que transforme las economias verdes en las más competitivas. Lograrlo es aún una incertidumbre.

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Noticias de la COP15

La COP 15 terminó.

Descarga el Acuerdo de Copenhague y fórmate tu impresión del resultado (y despúes coméntalo en este blog)

(Ministros Uriarte y Tokman en primera plana en la página danesa de la COP15.

Detrás, Alvaro Sapag Director de la CONAMA)

• Cumbre de Copenhague logra acuerdo pese a oposición de varios países.
  (EMOL, 19/12/09 8:15 AM)

El texto se pudo firmar luego de un intenso debate que se prolongó durante toda la noche. (EMOL): COPENHAGUE.- La Cumbre sobre el cambio climático de Copenhague logró hoy un acuerdo de mínimos, pese a la oposición de varios países y después de un intenso debate que se prolongó durante toda la noche.

La presidencia de la conferencia anunció que había “tomado nota del acuerdo de Copenhague del 18 de diciembre de 2009,” que incluirá en su encabezamiento una lista de los países contrarios al texto.

La ONU recurrió a esta fórmula para hacer operativo el acuerdo, que fue duramente criticado como ilegítimo por países como Venezuela, Nicaragua, Cuba, Bolivia y Sudán.

Para que pudiera convertirse en un acuerdo de Naciones Unidas, debía ser adoptado por unanimidad por los 192 países presentes en la conferencia.

El texto estaba siendo negociado desde el jueves y fue cerrado el viernes por el presidente de EEUU, Barack Obama, en una reunión con varios jefes de Estado y finalmente con China, India y Sudáfrica bajo mediación de Brasil.

Se trata de un acuerdo de mínimos tras el fracaso de 12 días de negociaciones en Copenhague para lograr un texto ambicioso que suceda en 2012 al Protocolo de Kioto, el único tratado que obliga a 37 naciones industrializadas y la UE a recortar sus emisiones de dióxido de carbono.

El acuerdo, de carácter no vinculante, está muy lejos de las expectativas generadas en torno a la mayor reunión sobre cambio climático de la historia, y no fija objetivos de reducción de gases.

Sin embargo, sí establece un total de 10.000 millones de dólares entre 2010 y 2012 para que los países más vulnerables afronten los efectos del cambio climático, y 100.000 millones anuales a partir de 2020 para mitigación y adaptación.

• Chile se compromete con una desviación significativa de hasta un 20% de la línea base de sus emisiones de gases efecto invernadero al 2020 (Prensa CONAMA)
• "A Copenhagen Accord it is", noticia de Home - COP15 United Nations Climate Change Conference Copenhagen 2009 . An agreement drawn up Friday night by leaders from the US, China, India, Brazil and South Africa has been recognized Saturday morning by the Parties to the UN Framework Convention on Climate Change. Lee esta noticia.
• Entra a la página oficial de la COP15 de la ONU.

Seminario NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL 4 de enero

En el marco del Programa "Institucionalidad y gestión ambiental para Chile del Bicentenario", es un placer anunciar el inicio del año del Bicentenario con la realización de este seminario de actualización organizado por el Centro de Derecho Ambiental junto a la Fundación Facultad de Derecho. Aula Magna, 4 de enero de 2010.

Más información.
Formulario de inscripción
Consultas por mail y a los fonos 02-9785207 y 9785324.

Daño ambiental en los Geiseres del Tatio, por Kreuza Alarcón*

*Kreuza Alarcón es ayudante del Centro de Derecho Ambiental.

(Foto de La Nación)
Desde el día 8 de Septiembre de 2009 y luego de 27 jornadas en que una columna artificial de 60 metros de agua hirviendo y vapor se elevara ininterrumpidamente por los aires de los montes andinos del norte de Chile, se oyeran fuertes ruidos subterráneos y la situación fuera finalmente controlada, comienzan los inevitables cuestionamientos acerca del posible daño ambiental causado en la zona.

El origen de la fuga esta directamente relacionado con el proyecto de perforación geotérmica profunda, de cuatro pozos, que se realizaba en el sector de campamento CORFO, ubicado al sur del campo de “Geiseres El Tatio”, Región de Antofagasta, con la finalidad de estudiar la factibilidad económica y técnica de obtener energía eléctrica a partir de recursos geotérmicos de la zona, proyecto realizado por la empresa “Geotérmica del Norte S.A”], y que fuera aprobado por la COREMA de Antofagasta por una RCA del 3 de julio de 2008.

El incidente provocó reacciones múltiples, la mayoría de las voces se alzaron en señal de protesta y rechazo ante un proyecto que podía causar daños ambientales irreparables en la zona, ante lo cual la COREMA de Antofagasta tomara cartas en el asunto y solicitara que la empresa responsable entregara información detallada de lo sucedido, incluida la cantidad de fluido descargado durante la fuga, el estado de las tuberías y la seguridad de los trabajadores, determinando además que con fecha 02 de Octubre de 2009 se suspendiera indefinidamente las actividades del proyecto. La empresa aludida emitió el informe técnico que se le solicitaba donde estimaba como causa probable del evento una falla en la proximidad del cabezal de la tubería del pozo N° 10, la cual se encuentra bajo tierra, dificultando con ello la detección de la zona dañada, y donde se señalara que recién con fecha 04 de Octubre recién pasado se habría logrado controlar el evento mediante un complejo sistema de “ahogamiento de pozo”.

A raíz de lo sucedido, todas las miradas se posaron en dichas faenas, y la posibilidad de que se haya producido o no daño ambiental, la discusión acerca de la responsabilidad de la empresa por el incumplimiento en ciertas exigencias de la RCA, o bien de la autoridad ambiental por la errónea calificación y aprobación del proyecto aún se encuentra pendiente. Más aún, la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado se encuentra recabando información y evaluando si interpondrá acciones legales, demanda de reparación por daño ambiental en contra de la empresa.

Ahora bien, la problemática sobre esta empresa y el proyecto de perforación en los Geiseres del Tatio no provienen del impasse sufrido en septiembre, los conflictos ya se habían suscitado con anterioridad y en diferentes flancos: uno de ellos dice relación con la necesidad de la empresa de contar con recursos hídricos, los cuales como bien sabemos, son de escasez considerable en el norte de nuestro país, y son reclamados por comunidades indígenas como ancestralmente suyos, su afectación podría producir el agotamiento del recurso, junto con las cosechas, el pastoreo y el secamiento de los predios, además la DGA ha declarado el agotamiento de la cuenca del Río Loa y sus afluentes para efectos de la concesión de nuevos derechos de aguas, debiendo la empresa arrendarlos a la Comunidad atacameña dueña de los mismos.

Otros puntos de interés radican por ejemplo en que las perforaciones requieren la utilización de ciertos fluidos con contenido de sustancias toxicas, que podrían contaminar los suelos y las aguas. Los asentamientos humanos pueden afectar la flora y fauna de la zona, desplazando a los animales nativos lejos de la presencia del hombre, en busca de agua y alimento. O bien y de radical importancia, el proyecto afectará directamente a recursos naturales que pertenecen a comunidades indígenas, pudiendo provocar que se vean obligados a dejar sus tierras, sus costumbres y tradiciones, o impidiendo su explotación sustentable, por ejemplo mediante el turismo. Inquietudes todas que fueron planteadas mediante observaciones ciudadanas al Proyecto, mas aún, en palabras de una observación en particular se afirma que el Proyecto es invasivo tanto con las comunidades como con el medio ambiente, impidiendo el desarrollo armónico de las comunidades indígenas con sus tierras.

Por todo lo anterior, la actual discusión acerca de las dramáticas consecuencias del proyecto de perforación, se encuentra fuera de foco. Sin perjuicio de las medidas que deban tomarse para mitigar el daño ambiental de las faenas o de la acción de reparación que corresponda interponer, a causa de la fuga sufrida, ese no es el núcleo de la cuestión, para encontrarlo debemos retroceder en el tiempo, y contemplar la presentación del Estudio de impacto ambiental y la Resolución de calificación ambiental que lo aprueba, o bien a la concesión de exploración minera otorgada a la empresa.

El otorgamiento de una RCA favorable, significa que la autoridad ambiental ha logrado determinar que un Proyecto se ajusta a las normas legales vigentes, sin embargo, en el procedimiento de EIA son admitidas las observaciones ciudadanas; necesidades e intereses de la comunidad respecto del Proyecto, las que deben ser ponderadas por la Autoridad Ambiental determinando si se encuentran o no justificadas. De esta manera existe un análisis previo, mientras se cumpla con la normativa vigente, los potenciales daños ambientales se asumen como un riesgo, pueden tomarse medidas para mitigarlo pero ello no es una certeza.

En este caso, todos los potenciales daños a provocar por el proyecto son menores que el hecho de poder obtener energía eléctrica de una fuente renovable como la geotérmica. En otras palabras, el desarrollo tiene un precio, en pro del desarrollo económico debemos sacrificar otro elemento valioso, la pregunta de fondo no es si estamos o no dispuestos a pagar un precio, sino si el precio o valor otorgado al elemento a sacrificar se ha cuantificado de manera correcta.

NOTAS

[1][1] Resolución de Calificación Ambiental de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Antofagasta, de fecha 03 de Julio de 2008, que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto de perforación geotérmica profunda El Tatio, Fase I”, de Empresa Geotérmica del Norte S.A. Fuente; http://www.e-seia.cl/

[2][2] Ordenanza 6892/2009, de fecha 06 de Octubre de 2009, COREMA Antofagasta.
(

El ruido como contaminante I, por Branislav Marelic*

* Branislav Marelic Rokov es ayudante del Centro de Derecho Ambiental y de la Clínica Ambiental

Durante las discusiones que se han originado en la Clínica de Derecho Ambiental, y de la práctica con sus casos reales, ha sido frecuentes los problemas con la múltiple regulación del ruido, las competencias y su fiscalización; además se han tenido discusiones sobre que es, en definitiva, el Ruido. Quizá el primer problema, el de su regulación positiva, sea el más relevante en la práctica, pero el segundo, su concepto, no deja de ser interesante para comprender a cabalidad este fenómeno.

El Ruido y su concepto normativo son oscuros, tanto en su naturaleza como en la extensión de su regulación, además cuenta con a lo menos dos formas de regularlo normativamente ya sea como una emisión o como un problema medio ambiental en general, esto último como lo hace las municipalidades a través de ordenanzas.

En esta columna y su segunda parte (pronto), busco caracterizar el ruido como contaminante, compararlo con otros contaminantes; para luego entrar en temas como la relación jerárquica de normas de regulación concurrente de ruido y por ultimo terminar en el tema del Non Bis in Idem en materia de fiscalización de ruidos.

De antemano, si existe algún concepto de física errado o poco detallado, agradeceré sus comentarios.

Así, veamos sus características.

El Sonido

Desde un punto vista físico, sonido, es una onda mecánica que se propaga a través de medios sólidos, líquidos y gaseosos; la que involucra energía que hace vibrar el cuerpo por el cual se conduce. Esta vibración produce, en el aire, produce cambios de presión que al ser capturadas por el oído, son decodificadas en el sonido que escuchamos.

Los sonidos que escuchamos, desde un punto de vista biológico, dependen completamente de un órgano receptor en un ser vivo, no pudiendo percibirse por otros sentidos de manera nítida, sino tan solo por los efectos mecánicos de la vibración (ver la vibración o sentirla por el tacto). De lo anterior se puede extraer una característica preliminar del ruido como contaminante, y es que es necesario de un órgano auditivo para configurar la contaminación; característica diferente de la contaminación por residuos líquidos, por ejemplo, que no es necesario tener algún sentido, sino que solo debe estar aquella concentración no aceptada.

El Ruido

De manera coloquial se le llama ruido, al sonido molesto; en el sentido normativo, esta distinción no es distante, siendo ruido, necesariamente un sonido contrario a la norma; esto en conexión con el artículo 2 c) que define contaminación.

La Ley de Bases del Medio Ambiente, ofrece definiciones normativas que nos permiten delinear al ruido. Así, en base al artículo 2º d) Se admite al ruido como contaminante explícitamente; además que admite como contaminante a la energía y a la vibración. ¿A qué se refiere la ley con esto? Si la ley distingue debemos encontrarle un sentido a la distinción. Así la energía, puede ser TODO o la gran mayoría de las contaminaciones y la vibración una redundancia de ruido.

Energía

Sin embargo, debemos insistir en encontrar conceptos diversos; así, se define Energía en Física, como la capacidad de realizar trabajo, siendo esta capacidad de realizar trabajo proveniente de diferentes fuentes; así podemos tener energía química, eólica, mecánica, nuclear, etc.
El trabajo a su vez, es la cantidad de fuerza necesaria para mover un objeto de un lado a otro, en base al ángulo de aplicación de tal fuerza. Por último, Fuerza, es aquél agente que causa movimiento.

Entonces ¿Energía según la Ley de Bases de Medio Ambiente?, necesariamente tendría que ser toda cosa que con la capacidad de causar trabajo; así, podría ser una corriente marina, el viento, la luz solar, etc… Esto es un concepto extremadamente amplio, y dado frecuentemente en la naturaleza; siendo relevante normativamente como contaminación cuando se encuentra fuera de norma. Si bien no tengo conocimiento de regulación de “las corrientes marinas”, “radiación solar” o el “viento”, lo cierto es que si se establece una norma concentración no admitida por la ley existiría contaminación, otra cuestión es si es imputable a alguien determinado.

¿Es el sonido una energía?, Si, ya que es un agente que ejerce fuerza sobre partículas del cuerpo que es conducido, la misma vibración es un trabajo que mueve las partículas de un lugar a otro.

¿Qué podemos hacer entonces para diferenciar el sonido (ruido) de la Energía?

Seminario Lanzamiento publicación libro Marco Legal para el Cambio Climático

Ésta es la portada del libro:

Inscripciones aquí

Por qué celebro la aprobación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental, por Valentina Durán

Esta tarde se aprobó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de Reforma a la Institucionalidad Ambiental, culminando con esto su tramitación legislativa iniciada en junio de 2008. Como se sabe, el Ejecutivo se comprometió con el Congreso a sujetar la vigencia de la Superintendencia, que será la encargada de la fiscalización de los principales instrumentos de gestión ambiental, a la aprobación y vigencia del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, ingresado a tramitación el 3 de noviembre pasado.

Algunos sectores ecologistas han hecho una evaluación negativa de este proyecto dados los acuerdos finales que permitieron su aprobación acelerada por la inminencia de las elecciones.
Cada sector o grupo de interés puede lamentar sus "bajas". Por mi parte lamento que en la negociación final se hayan descartado indicaciones como la que propusimos en el Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile, y que fue acogida por los Senadores Horvath y Navarro, de incorporar importantes principios rectores en la ley. También hubiese querido que quedara resuelto hoy el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otras disposiciones que no se aprobaron.

Sin embargo, estimo que el resultado, que no puede ser otro que el fruto de la negociación política, es ampliamente positivo para el país y representa un paso importante en la protección del medio ambiente. Se supera, con creces, el actual esquema institucional, con la creación de un Ministerio de Medio Ambiente con potestades normativas de las que carece la CONAMA, lo que permitirá una capacidad mayor de normar en los temas sustantivos. Se separa parte de la gestión con la creación de un Servicio de Evaluación Ambiental. Por otra parte aunque no era partidaria del tribunal ambiental en los términos en que lo pedían sectores empresariales, el proyecto de ley que lo crea, cuya aprobación condiciona la vigencia de la Superintendencia según el protocolo de acuerdo suscrito, mantiene la facultad sancionatoria de la Superintendencia, que era lo importante. La creación de la Superintendencia Ambiental dotada de amplias facultades y sanciones disuasivas, además de mecanismos de flexibilidad y orientación al regulado, permitirá avanzar en el cumplimiento de las normas ambientales ajustándonos a los estándares de la OCDE. Son conocidos los problemas que tiene hoy la fiscalización ambiental y las consecuencias que eso tiene para el medio ambiente.

Los sectores ecologistas debieran tener en cuenta que según el proyecto de tribunal ambiental, éste va a conocer de un recurso de ilegalidad de los actos del servicio de evaluación ambiental, con titularidad amplia. Hoy existen recursos administrativos escasos y de titularidad restringida y un recurso de protección que, salvo en el reciente caso de Campiche, no cuestiona las decisiones de la autoridad ambiental. En ese sentido, el que se eleven los estándares de construcción de la autorización vinculándola a los informes sectoriales, es relevante porque una resolución de calificación ambiental que no se justifica adecuadamente podría permitir reclamar de su ilegalidad, como lo establece el proyecto de Tribunal Ambiental. Por lo tanto se avanza en el acceso a la justicia ambiental, lo que se une a la creación explícita de la denuncia ciudadana por incumplimiento ambiental que da al denunciante el carácter de interesado.

El proyecto crea un nuevo instrumento como la evaluación ambiental estratégica de políticas sectoriales, siguiendo el modelo europeo, con lo cual se evaluarán ambientalmente políticas y planes que impacten al medio ambiente, descomprimiendo el Sistema de Evaluación Ambiental al llevar la evaluación a un estadio previo de las decisiones. Hay avances importantes también en acceso a la información activa y pasivas, entre otras ganancias desde la perspectiva ambiental.

En suma, celebro la noticia de la aprobación de este proyecto de ley, que sumado al cumplimiento de los compromisos políticos y a la inclusión de un artículo transitorio que impone la creación, en un año, del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas bajo dependencia del Ministerio de Medio Ambiente, es mejor que la situación actual y que la incertidumbre de dejar este proyecto de ley a un próximo gobierno y parlamento.

Destacan gestión del sector forestal como instrumento para combatir calentamiento global

De Comunicaciones Derecho:

Diálogo ambiental

Destacan gestión del sector forestal como instrumento para combatir calentamiento global

Invitados nacionales y extranjeros expusieron en el encuentro convocado por el Centro de Derecho Ambiental.

Reunidos en un encuentro convocado por el Centro de Derecho Ambiental, expertos analizaron los potenciales de energía limpia y captación de carbono que tendría una buena administración del recurso forestal en Chile.

Lee la noticia completa. Accede a los documentos del XI Diálogo sobre Sector Forestal y Cambio Climático.

Judicatura ambiental y principio “pro titular”

Por Doris Sepúlveda, ayudante del Centro de Derecho Ambiental

Nota de la editora: Hoy se conocerá el texto del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental.

No deja de llamar la atención por lo contradictorio, el ímpetu de algunos en pro de crear una Declaración de Impacto Ambiental de baja complejidad que implique una fácil y rápida tramitación de los proyectos, y por otro el interés de los mismos en burocratizar y retrasar la resolución de conflictos ambientales, proponiendo de forma improvisada la creación de una judicatura de revisión de las decisiones que adopte en un futuro la Superintendencia en materia sancionatoria.

Resulta igual de extraña esta reacción ante el avance que constituye para la certeza, coherencia y seguridad jurídica la formalización en el proyecto de ley de la potestad sancionatoria de la autoridad ambiental, la cual desde hace ya bastante tiempo es ejercida por las distintas CONAMAs contando tan solo con criterios establecidos precariamente en un Instructivo[1], mientras que ahora en pro del principio de la tipicidad se establece un procedimiento administrativo sancionatorio[2], se describen y clasifican las infracciones (gravísimas, graves y leves)[3], y de acuerdo a dichos rangos clasificatorios se establece un único catálogo de sanciones[4] en conjunto con una serie de criterios para la aplicación de las mismas[5], e incluso se incorpora la alternativa de presentar un plan de cumplimiento para suspender el proceso sancionatorio[6], disminuyendo considerablemente la gravosidad de éste para el titular de cualquier proyecto de inversión.

De manera que, el temor de fondo, como ya lo adelantásemos en otra entrada a principios de este año, no está dado por la dualidad de funciones que eventualmente ejercerá la Superintendencia (fiscalización e imposición de sanciones), las cuales siempre y de la misma manera han sido realizadas por la CONAMA, y ahora tan solo sus términos se explicitan en un cuerpo legal, sino que las aprehensiones surgen a propósito de las infracciones que el proyecto contempla y que en consecuencia constituirán las conductas sancionables, las cuales a su vez se estructuran sobre el entendimiento que hace el proyecto de la RCA como una autorización de funcionamiento, título autorizatorio que no solo exige la responsabilidad de la Administración en el momento de su otorgamiento, sino también durante todo el ejercicio de la actividad autorizada, en pos del principio de legalidad y el interés público que aquello involucra, debiendo garantizarse el cumplimiento de las condiciones ambientales impuestas y la corrección de las deficiencias observadas. Es en definitiva, en función de este esquema que opera una ampliación considerable de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias ya existentes.

De ahí que, si la idea se reduce a controlar jurisdiccionalmente las actuaciones de la Administración Pública, en este caso de la autoridad ambiental, esta parecía la oportunidad de retomar y discutir en serio la implementación de tribunales contenciosos administrativos en nuestro país, tarea pendiente del Estado de derecho chileno[7], pues no olvidemos que el derecho ambiental, al fin de cuentas se reduce a la intervención del Estado en la actividad de los particulares mediante distintos marcos autorizatorios, es decir estamos en presencia de materias en su gran mayoría de naturaleza administrativa. Lo señalado se ve evidenciado con el papel que hasta la fecha ha jugado la Contraloría General de la República con sus diversos dictámenes en materia de fiscalización ambiental.

Es de esperar, en el caso que efectivamente estos nuevos tribunales ambientales tengan una competencia muy amplia, en los términos señalados por la Ministra Ana Lya Uriarte[8], que éstos, junto con un cuerpo colegiado e interdisciplinario de expertos, consideren peritos ambientales especializados, a los cuales poder acudir cuando se necesite un informe válido para presentar en juicio, pues de lo contrario es factible que ante reclamaciones en contra de actos administrativos de carácter ambiental, se mantenga la posición mayoritaria de la jurisprudencia judicial en materia de recurso de protección, la cual para evadir el control jurisdiccional sobre la actividad del Estado ha sostenido innumerables veces que no procede efectuar en dicha instancia un cuestionamiento a materias técnicas que la ley ha radicado directamente, y en forma exclusiva y excluyente, en órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente[9].

Mantener dicha posición argumentativa solo respondería a lo que podemos para estos efectos denominar como el principio “pro titular” (el cual si no me equivoco no se encuentra recogido dentro de la Declaración de Rio), así como en materia laboral nos referimos al principio “pro operario”, el cual si bien ha sido la piedra fundante de los nuevos tribunales en cuestión, no parece aconsejable que sea el espíritu que gobierne sus futuras decisiones, pues la cautela de los derechos, libertades y bienes públicos de los ciudadanos que persigue la nueva institucionalidad ambiental quedará, por decir lo menos, en entredicho.

Notas:

[1] Instructivo sobre Aplicación de Sanciones en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental emitido con fecha 9 de Junio de 1999 del MINSEGPRES.
[2] Artículo 47 y siguientes, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[3] Artículos 35 y 36, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[4] Artículos 38 y 39, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[5] Artículo 40, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[6] Artículo 42, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

[7] La Constitución de 1980 mantuvo la referencia a los tribunales contencioso-administrativos en su artículo 38 inciso 2º, tribunales que nunca se crearon, hasta que con la reforma de 1989 se eliminó del texto constitucional toda referencia a ellos. Hoy en día la referida norma expresa que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Bordalí Salamanca, Andrés. La Administración Pública ante los Tribunales de Justicia Chilenos. Revista Chilena de Derecho, 2006, Vol. 33 N° 1.
[8] Diario Financiero. Gobierno se abre a la posibilidad de incluir creación de tribunales ambientales en proyecto. Martes 13 de octubre de 2009. http://df.cl/portal2/content/df/ediciones/20091013/cont_123303.html
[9] Ganadera San Gregorio con Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región. Recurso de protección, Rol 113-98. Corte Apelaciones de Punta Arenas. Confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Institucionalidad ambiental ¿Qué está pasando en el Senado?

Para nuestros lectores, un adelanto de los alcances del Protocolo de Acuerdo suscrito ayer en el Senado, esto según lo observado por el CDA, que está siguiendo todas las sesiones.


Nuestro corresponsal, el investigador Jorge Aranda estuvo ayer en la sesión de la Comisión de Medio Ambiente del Senado, y sigue hoy, en Valparaíso, tomando nota.

(La foto es de La Nación)

¿En qué consiste el acuerdo?

Los firmantes se desisten de todas sus indicaciones, a cambio de apoyar las indicaciones oficiales del ejecutivo en apoyo a las indicaciones orgánicas inadmisibles y rechazar todas las demás. Así, se logra acelerar la tramitación del proyecto y asegurar su aprobación antes del cambio de gobierno y de parlamentarios. Se sujeta la vigencia de la Superintendencia Ambiental a la creación del Tribunal Ambiental, conforme al proyecto de ley que el Ejecutivo ingresará mañana. Se conserva la evaluación ambiental estratégica, pero sin participación ciudadana resolutiva. Se conserva el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, pero con subrogación del Ministro de Agricultura y sin superioridad sobre el ministerio. Se compromete el diseño de un Servicio de Biodiversidad y Áreas protegidas en un año, junto con la regularización de la situación de CONAF en sus competencias forestales, entre otros.

Algunos "costos"

No se considerarán modificaciones que versen sobre aspectos conceptuales y que eran admisibles, como la propuesta de incorporación de principios rectores elaborada por el CDA y patrocinada por los Senadores Horvath y Navarro. Se descartan otras modificaciones a la 19.300, como causales adicionales de ingreso al SEIA como proyectos de transgénicos, introducción de especies exóticas, sitios prioritarios de conservación, afectación de glaciares. Se descartarían las indicaciones relativas a evitar el fraccionamiento de proyectos, cuando se trate de proyectos de distintos proponentes que no son viables por separado, entre otros.

Hoy en la prensa

• Senado Departamento de Prensa: Con abrazos celebran firma de protocolo
• El Mercurio: Suscriben acuerdo para crear Ministerio y Superintendencia del Medio Ambiente. Senadores y el Gobierno firmaron un protocolo de 11 puntos, que entre otras materias, contempla el envío de un proyecto que crea los tribunales ambientales.
• La Tercera: Senadores buscan agilizar trámite de proyecto que crea Ministerio de Medioambiente
• Diario Financiero: Nueva institucionalidad ambiental: tres cambios clave introdujeron los senadores
• La Nación: “Histórico” acuerdo reforma institucionalidad ambiental

PRMICIA: Lea el Protocolo de acuerdo suscrito ayer en el Senado.

Lo urgente y lo importante, por Flavia Liberona

Una contribución de Flavia Liberona, Directora Ejecutiva de Fundación Terram, columna publicada en La Nación el 26 de octubre de 2009.

La ministra de Medio Ambiente, en representación del Ejecutivo, y el senador UDI Pablo Longueira, como presidente de la Comisión de Medio Ambiente del Senado, llegaron a un acuerdo político para la tramitación del proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, a fin de lograr su aprobación antes del término de la actual legislatura. Sin embargo, no es claro si todos los parlamentarios de esta comisión tomaron parte del acuerdo, porque la mayoría estuvo ausente en la respectiva sesión. De prosperar lo declarado por Longueira y la ministra, el próximo año el país podría estrenar el nuevo Ministerio de Medio Ambiente, acompañado de una Superintendencia de Fiscalización y un Servicio de Evaluación Ambiental. El acuerdo alcanzado también incluye la creación de tribunales ambientales, pero no deja claro el compromiso del Ejecutivo con la creación de un Servicio de Conservación de la Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otros aspectos relevantes.
La creación de una secretaría de Estado con dedicación exclusiva a la temática medioambiental es un compromiso de campaña de la Presidenta Bachelet, además de constituir la tarea principal de la ministra Ana Lya Uriarte. Es altamente valorable que la secretaria de Estado priorice sacar adelante este proyecto, de la mayor importancia para el país, en especial a la luz de los repetidos episodios de contaminación y degradación de ecosistemas críticos de los que hemos sido testigos en los últimos años, desde el desastre del río Cruces por la planta de celulosa de Celco, hasta la reciente fuga en los géiseres de El Tatio.
Pero no debemos olvidar que la propuesta implica una reforma integral a la institucionalidad ambiental, que apunte a subsanar falencias y problemas profundos. La necesidad de crear un ministerio no debe llevar a descuidar aspectos fundamentales que deben incluirse en esta reforma. Entre ellos, uno de los imprescindibles es la creación del Servicio de Conservación de la Biodiversidad, entidad llamada no sólo a hacerse cargo de los parques y reservas nacionales, sino a elaborar planes y políticas de mediano y largo plazo para todas las áreas protegidas, tanto públicas como privadas, acuáticas y terrestres.
Todos los países desarrollados -o que aspiran a serlo- cuentan con una secretaría a cargo de estas tareas, con capacidad de interlocución política y en condiciones de proteger los ecosistemas naturales críticos frente a amenazas externas.
Otro aspecto de la mayor relevancia, que se encuentra en la raíz de la crisis de confianza que afecta actualmente a la institucionalidad ambiental del país, tiene relación con la deficitaria gestión ambiental y en particular con la nula relevancia que los gobiernos de la Concertación le han otorgado al fortalecimiento de la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones cruciales.
Un país "democrático" como el nuestro supone que todos los ciudadanos tienen los mismos derechos y por tanto es necesario que la reforma sea capaz de garantizar la igualdad ante la ley entre las comunidades y organizaciones locales respecto de las empresas durante el proceso de calificación ambiental de los proyectos productivos, además de otorgar a las primeras apoyo desde el Estado para levantar sus opiniones, así como establecer mecanismos para que la participación ciudadana deje de ser un mero trámite y sea incorporada de manera efectiva en el proceso de calificación ambiental. El fortalecimiento de la participación ciudadana efectiva y garantizar la igualdad ante la ley son temas fundamentales de la reforma. Se debe fortalecer la participación ciudadana en los procesos de dictación de normas ambientales, de modo de legitimar estos procesos.
Si bien es indiscutible la necesidad de trabajar firmemente por tramitar con éxito el proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, y con ello dar luz verde a la creación del Ministerio de Medio Ambiente, no es posible que en este proceso perdamos de vista elementos fundamentales, porque corremos el riesgo de ver nacer una institucionalidad ambiental sin la fuerza y la legitimidad necesaria.

Incorporación de principios en nuestra legislación ambiental

En el CDA hemos preparado una propuesta de indicación al Proyecto de Ley que crea el Ministerio y Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, en orden a incorporar principios rectores, emanados de la Declaración de Río y reconocidos en gran parte de los tratados ambientales de los que Chile es parte. (Boletín N° 5947)

La propuesta se basa en un análisis comparado y busca dar a la gestión ambiental, coherencia con los principios integrados en los tratados internacionales de los que Chile es parte y promovidos tanto por las Naciones Unidas como por la OCDE. Ello permite además enmarcar y reducir la discrecionalidad de los órganos de la administración con competencias ambientales, en particular el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la nueva Superintendencia de Medio Ambiente, ajustando sus competencias al respeto de principios rectores.

El estudio comparado que sustenta la propuesta examina los casos de las legislaciones ambientales de Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Estados Unidos, México, Nueva Zelanda y Suecia. Se aprecia cómo se incorporan en gran parte los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992, conocida como Cumbre de la Tierra.

La propuesta, fue acogida y presentada por los Senadores Antonio Horvath y Alejandro Navarro en los siguientes términos:

"En el artículo 4º de la ley 19.300, deberá agregarse el siguiente inciso final:

Igualmente, todo órgano del Estado deberá ceñirse a los siguientes principios en el ejercicio de sus competencias ambientales:

a) Principio de Prevención: Deberá prevenirse el daño o impacto al medio ambiente, evitando, limitando o controlando las actividades que los generen, especialmente cuando su reparación, mitigación, o compensación no sea viable.

b) Principio de Precaución: Cuando haya peligro de daño grave e irreversible al medio ambiente, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

c) Principio Contaminador Pagador: Todo perjuicio generado al medio ambiente, en el ejercicio de una actividad productiva con o sin fines de lucro, deberá ser mitigado, reparado o compensado, según sea el caso, por aquella persona natural o jurídica que lo causa, debiendo ésta soportar las externalidades negativas de su actividad.

d) Principio de Acceso a la Información y Participación ambiental: Toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones, en la forma que disponga la ley. El Estado deberá facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, publicando por medios físicos y electrónicos la información relativa al estado del medio ambiente y el cumplimiento de las normas ambientales.

Acá se puede ver el boletín con todas las indicaciones presentadas en el Senado.

Novedades en el Senado: Nueva institucionalidad toma forma tras acuerdo político

Hoy en la prensa nacional...

Lea en el Diario Financiero, los artículos de Exequiel Pino:
Los nueve ejes del acuerdo político que firmarán el gobierno y los senadores por Medio Ambiente.
El miércoles 28 de octubre ingresa a tramitación el proyecto que crea nuevo Tribunal Ambiental

En La Nación: Destacan acuerdo “ético” y político-ambiental.

Discusión sobre Tribunales Ambientales y Superintendencia de Medio Ambiente. ¿Quién colocará el cascabel al gato?. Por Jorge Aranda Ortega*

* Jorge Aranda Ortega es abogado, investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Si bien el título de esta entrada dista de ser académico, al menos pretende, entre otras cosas, ser provocador. La actual discusión sobre la reforma a la institucionalidad ambiental merece una breve revisión, particularmente los aspectos relativos a la introducción de tribunales ambientales, que en buena medida vienen a alterar el cariz original del proyecto.

La principal razón para incluir un tribunal o tribunales ambientales, es sin duda, la separación de funciones, herencia de las instituciones liberales democráticas decimonónicas, donde reunir las facultades de fiscalización con las de juzgamiento estaba (y ciertamente está) prohibido. La primera de ellas, típicamente ha estado atribuida al poder ejecutivo en cuanto actuación directa y sustantiva de la administración del Estado, la segunda, está normalmente atribuida a los tribunales de justicia. El argumento entonces, en términos simples, es del siguiente tenor: ¿Puede alguien fiscalizarme y a la vez juzgarme? Al parecer no, por lo que el rol del tribunal sería imponer todo tipo de sanciones, previo lato conocimiento, asegurando un debido proceso. De esta forma, el Tribunal es quien ata un cascabel a la Superintendencia, para que no se exceda en atribuciones, respetando el principio de separación de funciones.

Parece irracional entonces que no se hubiera contemplado una separación de funciones desde un principio, ya que si hemos democratizado paulatinamente el país en los últimos veinte años ¿Para que se querría perseverar en un modelo autoritario de fiscalización, alejado del dogma liberal democrático? La razón de ello es simple: toda aplicación de una sanción no implica necesariamente un juicio previo, pues las facultades de policía del poder ejecutivo lo permiten. El juicio previo es siempre necesario cuando se usa la última ratio de la intervención estatal, a saber, el uso de la violencia en miras de la mayor supresión de Derechos de un sujeto, a saber, la pérdida de su libertad. En otro tipo de casos, donde la libertad del sujeto no estuviere coartada por la violencia del Estado, la sanción se ejecuta de inmediato previa constatación, lo que luego se puede reclamar ante un órgano con facultades jurisdiccionales. De no ser ello posible ¿Podría un carabinero sancionar a un conductor irresponsable que conduce a exceso de velocidad por fuera de un colegio, incluso en estado de ebriedad? Asumiendo el dogma de separación de funciones a ultranza, siempre el carabinero debería citar a un tribunal a todos los que se exceden de velocidad, realizando un juicio previo donde lo que han percibido no sea prima facie evidencia, encareciendo los costos de la fiscalización de las normas del tránsito, costos que pagamos todos con nuestros impuestos. En este escenario, la Superintendencia ata el cascabel a los particulares que pueden dañar el medio ambiente.

Entre estos dos polos, quizá caricaturizados, transita la actual discusión en el parlamento. Por una parte, miembros de la Unión Demócrata Independiente han señalado que el tribunal es indispensable para la aprobación de la ley, y particularmente, el Senador Longueira ha señalado que es muy difícil dar respaldo político a una iniciativa que no los incluya. Mientras que meses atrás, la Ministra Ana Lya Uriarte negó rotundamente la posibilidad de incluir tribunales que cercenen las atribuciones fiscalizadoras y sancionadoras, hoy el Gobierno admite esta posibilidad. Por otra parte, otras voces del oficialismo apoyan la idea de los tribunales ambientales, al menos, la Senadora Alvear se ha pronunciado a su favor, aseverando que preservan principios tan importantes como el debido proceso y la imparcialidad en la aplicación de las sanciones.

En el Centro de Derecho Ambiental hemos seguido igualmente la discusión parlamentaria gracias al financiamiento del Proyecto Domeyko sobre Biodiversidad, de la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile, y constatamos que la idea de los tribunales ha sido apoyada mayoritariamente por los gremios de la producción en las exposiciones públicas del día 13 de julio del presente año, lo que han recalcado en la prensa. En el mismo sentido, dentro de las organizaciones no gubernamentales, la Fiscalía del Medio Ambiente apoya esta idea conforme lo expusieron en el mes de agosto de 2009.

Personalmente, creo que la instauración de tribunales si bien es deseable, no es un requisito imperioso para la nueva institucionalidad. Esta idea de necesidad viene determinada por la creencia que la Superintendecia será juez y parte, cuando teniendo facultades bien determinadas, sólo constatará infracciones e impondrá multas que podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 55 del actual proyecto en curso. En este sentido, al igual que un carabinero que sanciona excesos de velocidad, la Superintendencia sancionará los excesos de contaminación. O dicho de otro modo ¿Algunos de los defensores de esta tesis se atrevería a decir que un carabinero que reprime a violentos manifestantes en la vía pública actúa como juez y parte? Yo creo, al menos intuitivamente, que no.

Con todo, el tribunal ambiental es deseable, porque será una sede de discusión especializada y técnica, donde el debate será mejor detallado y acotado. Pero si el tribunal debe ser el que autorice toda actuación de la Superintendecia, le colocará a está un cascabel de plomo tan pesado, que se podría tornar inoperante en la práctica, perdiendo capacidad de sorprender a los infractores a tiempo, y con ello su finalidad.

También queda en el aire algo que en el discurso es políticamente correcto, pero jurídicamente es muy complejo: ¿Cuál será la competencia de estos tribunales? ¿Será una competencia amplia que conozca de todo tipo de procedimientos relacionados con el medio ambiente, aun los de reparación por daño ambiental? ¿Será una competencia acotada sólo a las vicisitudes de tramitación del SEIA y de reclamación de fiscalizaciones y sanciones? Pienso que este tribunal debería tener las amplias competencias, para evitar sentencias contradictorias respecto de otros procedimientos. Competencias acotadas ofrecen soluciones acotadas, donde ante idénticas circunstancias un tribunal falle lo contrario a lo que falló su par.

Para terminar, creo que es una responsabilidad política de alta envergadura hacerse cargo de la configuración de los tribunales. Este tema no debe ser un mero “slogan” de defensa a vulnerables y pequeños empresarios. Igualmente, esta discusión debe efectuarse en paralelo a la discusión principal del proyecto original, pues de otro modo, se estaría ralentizando una reforma que es, a todas luces, urgente.

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¿Es necesario, para el éxito de la nueva institucionalidad ambiental, una reforma a la justicia ambiental? Por Pablo Tejada*

Cambio Climático y Sector forestal: oportunidades hacia Copenhague 2009, por Pilar Moraga y Julián Cárdenas

El CDA invita a un nuevo Diálogo sobre Institucionalidad y gestión ambiental. El tema de esta XI sesión será "Cambio Climático y Sector forestal: oportunidades hacia Copenhague 2009" y tendrá lugar el jueves 15 de octubre entre 13:15 y 15:00 hrs, en la Sala de Videcoconferencias de Santa María 076, piso 6, en la Facultad de Derecho de la U. de Chile.
Presentará la Prof Pilar Moraga y expondrán Aquiles Neuenschwander de la Fundación para la Innovación Agraria del Ministerio de Agricultura, Aldo Cerda, de Fundación Chile, y Analisa Saveresi, investigadora de la Fac. de Derecho de la Universidad de Copenhague y consultora de la IUCN. Como siempre es una actividad gratuita con cupos limitados. Inscripciones. El siguiente es el texto de convocatoria*.

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La deforestación y degradación de los bosques[1] han sido históricamente responsables del aumento de gases de efecto invernadero, representando alrededor del 17,3% de las emisiones antropocéntricas de dióxido de carbono, lo que ubica a estas prácticas en la segunda fuente de emisión, luego de la quema de combustibles fósiles[2].

Pese a lo anterior, la regulación internacional del cambio climático[3] ha sido reticente a incluir estas actividades dentro de los mecanismos de reducción de emisiones. Esta situación se explica principalmente por las dificultades que presenta la elaboración de metodologías capaces de estimar la reducción efectiva de emisiones, lograda por la no realización de ciertas iniciativas de deforestación y/o degradación.

Según el Banco Mundial el costo de conservar los bosques consistiría en alrededor de US$5 por tonelada de CO2e, es decir, menos de la mitad del valor que actualmente reciben otros bonos de carbono en Europa[4]. El Secretariado de la UNFCCC por su parte, considera que un mercado de carbono obligatorio podría valorarse en US$ 100 billones en el año 2030[5]. Dichas proyecciones resultan tentadoras en el ámbito forestal, pero falta implementar los incentivos necesarios para que los particulares puedan invertir en este tipo de proyectos REDD[6].

Diferente es la situación de las actividades de forestación (plantar donde nunca ha habido árboles) y reforestación (volver a plantar donde alguna vez hubo árboles), las cuales si han sido incluidas en el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), registrando a la fecha 8 de proyectos a nivel mundial.

En el caso de nuestro País, la dictación del DL 701 sobre fomento forestal el año 1974, da un impulso al desarrollo del sector forestal chileno, en el que predominan especies exóticas de rotaciones cortas y gran productividad maderera. Sin embargo, las oportunidades de desarrollo de proyectos forestales para captura de carbono dependen del tipo de proyecto.

En el caso de los relacionados con la forestación y reforestación, aceptados en el MDL, estos constituyen una atractiva alternativa de emprendimiento para el sector público y privado, especialmente en lo que se refiere a la comercialización de créditos de carbono. En contraste con lo anterior, los proyectos REDD o de gestión forestal, al no estar incluidos en el MDL no constituyen aun una opción rentable en el mercado de bonos de carbono. Pese a ello, existiría una tendencia a pensar que las negociaciones internacionales se dirigen a incluir este tipo de iniciativas en el contexto de la mitigación, lo que los convertiría en una clara oportunidad de desarrollo.

En este sentido cabe resaltar el contenido de la primera comunicación nacional, la cual subraya el hecho de que las medidas de mitigación más efectivas realizadas por nuestro país, se centraron en el aumento de la captura de CO2 en la actividad silvícola (plantaciones forestales de pino insigne y eucaliptos). Los resultados económicos obtenidos parecen muy positivos para el sector público y privado y las medidas propuestas muy efectivas. En efecto, la primera comunicación nacional anunció que un 25% de las emisiones del caso base lograrían ser reducidas[7].

Es necesario considerar además que tanto el desarrollo de nuevos bosques, como la conservación de los ya existentes, permiten por una parte, el ingreso de flujos de dinero proveniente de países desarrollados y por otra, generan una serie de externalidades positivas que permanecen en el territorio nacional. Es por esto, que aprovechando los incentivos internacionales al desarrollo de dichas actividades, las políticas nacionales debiesen enfocarse en fomentar, coordinar y apoyar el desarrollo de proyectos que se enmarquen dentro de los objetivos nacionales.

En atención a lo anterior, la reducción de las emisiones provenientes de la deforestación y degradación de los bosques en los países en desarrollo ha sido considerado una situación urgente que debe ser abordada por el marco regulatorio internacional del cambio climático[8]. En este sentido la última etapa antes de la decimoquinta Conferencia de las Partes de la Convención de Cambio Climático a realizarse en Copenhague, Dinamarca, en diciembre próximo, constituye una gran oportunidad para países como el nuestro, que pueden encontrar en el calentamiento global posibilidades de desarrollo económico en armonía con la protección ambiental

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* Documento preparado por Pilar Moraga, Académica-Investigadora del Centro de Derecho Ambiental (CDA) junto a Julián Cárdenas, alumno del taller de memoria “Conflictos Ambientales en el caso de los proyectos energéticos”. Se agradecen los aportes y comentarios de Valentina Durán, coordinadora de investigación CDA, Jorge Aranda, ayudante del CDA y a Javiera Herrera, egresada de la Facultad de Ciencias Agronómicas.

[1] REDD por sus siglas en inglés.
[2] IPCC. Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Resumen para responsables de políticas, Grupo Intergubernamental de expertos sobre cambio climático. Ginebra, Suiza, 2008, p 36. Disponible en http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf.
[3] Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático (UNFCCC, por sus siglas en inglés), Protocolo de Kyoto.
[4] GLCA. Framework for a Post-2012 Agreement on Climate Change: Op cit., p. 7.
[5] STERN, Nicholas. Op. Cit, pp 24-25.

[6] STERN, Nicholas. Op cit., p 28.
[7] Plan de Acción Nacional de Cambio Climático 2208-2012, p.20.
[8] STERN, Nicholas. Key elements of a global deal on climate change. En: The London School of Economics and Political Science. United Kingdom, April 2008. University of London, pp 24-25.

Convenio 169 OIT: Derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA: video y documentos

Lea la nota de comunicaciones Derecho sobre el X Diálogo:

Analizan aspectos ambientales y administrativos del Convenio 169 OIT.

Vea aquí las presentaciones y el video del X Diálogo sobre Convenio 169 OIT, derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA

Convenio 169 OIT: Derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA

El Centro de Derecho Ambiental (CDA) y el Programa de Antropología Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, tienen el agrado de invitar a usted al X Diálogo sobre Institucionalidad y Gestión Ambiental para Chile del Bicentenario, que tratará el tema "Convenio 169 OIT: derecho a los recursos naturales, consulta y SEIA" y contará con las exposiciones de los profesores de nuestra Facultad Luis Cordero Vega, Milka Castro Lucic y Javier Vergara Fisher.

Esta actividad se realizará el jueves 1° de octubre entre las 12.30 y las 14.30 horas en el Aula Magna de la Facultad, Pio Nono 1, Providencia, y será transmitida en línea, especialmente para regiones, desde el sitio web de la Universidad de Chile.

Actividad gratuita. Cupos limitados

Inscripciones al 02-9785354 o por mail a la Sra Fanny Quintanilla, secretaria del CDA.

Mayor información y documentos relacionados.

¿Es viable el procedimiento de consulta del Convenio 169 OIT en Chile? por Jorge Aranda*

* Jorge Aranda Ortega es abogado e investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Esta columna es parte del trabajo de preparación del X Diálogo del CDA, que pronto se anunciará acá.

Muchos discuten y se preguntan en que consiste el procedimiento de consulta del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. El propósito de esta columna es dilucidar brevemente su naturaleza jurídica, y de que modo este punto de partida nos puede ayudar a enfocar nuestras dudas en miras de respuetas.

Primero que todo, el polémico artículo nos dice que:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En mi opinión, lo que acá tenemos es la resolución de un conflicto de relevancia jurídica suscitado por la implementación de una medida legislativa o administrativa. Este artículo no incluye, al parecer, las resoluciones judiciales, pues éstas se impugnarían dentro de un procedimiento mediante recursos procesales, como bien puede ser el recurso de reposición, de apelación, por nombrar algunos. Así las cosas, el procedimiento de consulta acá expuesto parece ser un método alternativo de resolución de conflictos, lo que en el mundo angloparlante se denomina ADR (Alternative Dispute Resolution). Estos procedimientos son no adversariales, autocompositivos, y en este caso particular, enmarcados dentro de un procedimiento administrativo. Esto se ve reflejado en el artículo 6.2, dado que el procedimiento tiene como finalidad llegar a un acuerdo o a un consentimiento por parte de los habitantes originarios afectados, y no la imposición de una decisión por parte de un tercero imparcial (como lo es un juez), cuestión que caracteriza a la heterocomposición como forma de resolución de conflictos.

Cómo este es un procedimiento administrativo, cabe preguntarse si se enmarcará dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), o si se evaluará separadamente dentro de otro procedimiento administrativo.

Hay razones para incluirlo dentro del SEIA. Primero, por un asunto de economía llevada a la actividad administrativa, ya que al concentrar en un mismo procedimiento dos conflictos jurídicamente relevantes relacionados entre sí significa un ahorro, y otro procedimiento paralelo, en cambio, significaría más gasto de recursos. Además, hay razones legales para afirmar esta concentración, ya que para efectos de la ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, el artículo 11 letra d) es causal de ingreso de un proyecto al SEIA como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), esto es, siempre que un proyecto tenga impactos ambientales sobre población indígena. Consecuentemente, ya se efectuaba un procedimiento de consulta con anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio, por lo que es razonable afirmar que ya existía una especie de consulta no vinculante, por lo que el Convenio viene, por una parte, a reafirmar la participación ciudadana efectuada en el marco del SEIA, y por la otra, viene a extenderla no sólo a los proyectos que deban someterse a un EIA, sino a todos los proyectos que afecten a territorio y población indígena.

La principal consecuencia de este planteamiento, en mi opinión, sería desvirtuar al SEIA, dándole un rol que no tiene en principio, consistente en resolver problemas que debiera resolver un organismo con competencia sectorial; en caso contrario, se estaría perdiendo el enfoque coordinador original del SEIA, consistente en evaluar ambientalmente un proyecto. Dicho de otro modo, si bien el SEIA tiene una visión multisectorial, no puede abocarse a resolver conflictos que sólo atañen a un sector particular. Así, aceptar la concentración de procedimientos puede llevarnos al contrasentido de afirmar que el SEIA es el procedimiento idóneo para autorizar otras actividades sectoriales, tales como determinar un plan de manejo forestal, o conceder derechos de aprovechamiento de aguas, actividades radicadas por ley en otros organismos.

Por otra parte, si pensamos que esta consulta debe someterse a un procedimiento paralelo en mérito de sus cualidades sectoriales, nos topamos con otra cuestión digna de ser notada: las futuras viscisitudes en razón de la ventanilla única del artículo 24 inciso 2° de la ley 19.300. ¿Qué sucederá si se obtiene la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de un proyecto vulnerando el mandato del artículo 6,2 del Convenio, consistente en que el procedimiento debe efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias? Estaríamos verificando una causal de ilegalidad del acto administrativo, el cual podría ser impugnado mediante la acción de protección, tal como ocurrió recientemente en el caso Campiche. En otras palabras, una RCA podría condicionar la solución de un conflicto indígena llamado a ser resuelto por un ADR, negándole eventualmente poder vinculante y efectividad a este método de resolución de conflictos.

También queda otra duda: ¿Qué sucede si en la consulta no se soluciona el conflicto de relevancia jurídica? Si entendemos que la consulta no es vinculante y meramente formal, al parecer nada pasa. Mas si entendemos que es vinculante, conforme al artículo 6,2, aceptando que para estos efectos el fruto de este ADR es equivalente a un acto administrativo, la no existencia de un acuerdo nos lleva a un procedimiento heterocompositivo de orden contencioso administrativo, siendo en principio competencia de los tribunales de justicia ordinarios conforme al artículo 38 de la Constitución de la República, ante falta de tribunales especializados, la resolución de estos casos, estableciendo así un firme incentivo a la judicialización de estas materias en caso que no se llegue a acuerdo.

Ya entrando en la discusión propiamente ambiental, el artículo 15 del Convenio establece que los pueblos originarios tienen derechos de participación en la utilización, administración, y conservación de los recursos naturales ubicados en sus tierras. Si no se les contemplare para dichos efectos, venimos a reafirmar la tesis de verificación de una ilegalidad en la dictación de la RCA, estableciendo una causal de impugnación mediante la acción de protección. También hay una serie de interrogantes sobrevinientes: ¿En qué medida cabe esta participación? ¿Hasta donde llega el aprovechamiento de las ganancias? Son todas preguntas llamadas a ser resueltas mediante la autocoposición promovida por la administración del Estado.

Cómo conclusión adelantada, parece ser que el SEIA no puede asumir un rol resolutivo sectorial en materia indígena, sino un rol coordinador de consideración de aristas ambientales de diferentes procedimientos sectoriales. En este orden de cosas, resulta particularmente delicado el rol de la administración del Estado, que deberá promover la utilización de métodos ADR en miras de la resolución de conflictos con pueblos originarios a causa de la utilización de recursos naturales, competencias que según entiendo no están tan desarrolladas como es deseable. También se torna problemática una antigua y notoria deficiencia del ordenamiento jurídico chileno: la falta de un procedimiento contencioso administrativo, cuya competencia esté entregada a un órgano especializado. Esta deficiencia será evidente en caso que no se lleguen a acuerdos autocompositivos con comunidades indígenas, ya que se encontrarán ambas partes ante la ausencia de un tercero imparcial especializado que resuelva, mediante un método hetorocompositivo de resolución de conflictos, el conflicto de relevancia jurídica. En caso contrario, parece ser que la viabilidad del procedimiento de Consulta podrá ser puesto en duda.

Gestión y Tratamiento de desechos: de la responsabilidad del productor, por Kreuza Alarcón*

* Kreuza Alarcón Espinoza es ayudante del CDA y colabora con el equipo a cargo del Informe legal sobre gestión de residuos electrónicos, desarrollado por el CDA por encargo de Corporación Sur.

Tradicionalmente, la gestión de los desechos domésticos se ha visto como una carga de la sociedad toda, coordinada por el gobierno central, regional o provincial, costeada por los particulares, y encargada a privados, quienes deben implementar un sistema para su recolección y tratamiento, evitando así su acumulación en los hogares y manteniendo la limpieza urbana.

Sin embargo, los tiempos modernos han traído vientos de cambio, el avance tecnológico no sólo mejora la calidad de vida de las personas y revoluciona los mercados y consumidores, sino que además crea nuevos tipos de desechos domésticos, los que en principio no pueden ser gestionados eficientemente por un sistema comunal, ya que por sus especiales características, hacen necesario que su tratamiento se entregue a un ente especializado.

Especialmente he de referirme a los residuos electrónicos, los cuales han sufrido un explosivo aumento en los últimos años. Se estima que un 4% de los residuos municipales corresponderían a este tipo de residuos, cifra que va en franco aumento, entre un 2% y un 5% al año. Muchos residuos componen esta categoría, pero podemos entender como especialmente representativos de ella a los computadores, notebooks, impresoras, otros accesorios y por supuesto a los teléfonos móviles o celulares.

La explicación del aumento de estos residuos es compleja, y pasa por un comportamiento adquirido de los consumidores, quienes buscan los mejores equipos, con los últimos avances tecnológicos y con la mayor cantidad de aplicaciones, por ello, muchas veces el equipo desechado aún sirve. De esta manera la vida útil del equipo no se mide en su funcionalidad, sino en lo que tarda la nueva generación en desplazarlo, acortando con ello el ciclo de vida del producto convirtiéndolo mas rápidamente en un desecho. Se estima, por ejemplo, que un computador se desecha al cabo de entre 2 a 4 años, y un celular en menos de 2 años.

Los residuos electrónicos poseen características que les diferencian de los residuos domésticos urbanos ordinarios: tienen un alto contenido de componentes peligrosos para la salud humana tales como mercurio, cadmio, retardantes de llama, etc., poseen un sistema de fabricación que utiliza altas tecnologías, y generalmente además, contienen piezas delicadas y sofisticadas de poco tamaño, tales como las tarjetas de memoria de las PC´s y de los celulares, todo lo cual contribuye a que su tratamiento y gestión deba ser especializado y diverso del que reciben los otros residuos.

Responsabilidad extendida del productor: Ventajas

La respuesta no se hace esperar, aquel que se encuentra en la mejor posición para dar un tratamiento adecuado a este tipo de residuos es aquel que los produce. De ahí que en algunos países industrializados se haya optado por legislar al respecto, obligando a los productores y fabricantes de los aparatos eléctricos y electrónicos a hacerse cargo de la gestión y tratamiento de los residuos que de ellos se derivan.

Esta opción, además de responder a la necesidad de un tratamiento diferenciado y especializado tiene otras ventajas: En primer lugar un sistema de responsabilidad a cargo del productor, minimiza los costos de gestión, ya que éste conoce el aparato, sabe cuales son los riesgos implicados en su tratamiento, cual es la mejor forma de proceder al desensamblaje, qué tipo de trabajadores requiere y con qué calificación, cual es la infraestructura necesaria para ello, etc.

En segundo lugar, el productor, al estar obligado a realizar el tratamiento de estos residuos intentará, como comportamiento de mercado en ahorro de costos de gestión, utilizar piezas y materiales que permitan una mayor facilidad en el tratamiento. Puede incluso llegar a incentivarse el uso de materiales reciclables, para que el productor pueda recuperarlos y reingresarlos nuevamente al ciclo de fabricación de productos nuevos, o bien se maximizará la recuperación de materiales valiosos contenidos en los residuos electrónicos, tales como el cobre, la plata y el oro.

En tercer lugar y a nivel económico, la responsabilidad extendida del productor mejora la competitividad en el mercado, ya que iguala las condiciones bajo las cuales los productores y consumidores se relacionan en este.

A pesar de las ventajas que este sistema de responsabilidad ha demostrado tener en las naciones que lo han implementado, debe adaptarse antes de trasladarlo a la Región Latinoamericana. En países como Argentina o Chile, que no cuentan con leyes directamente aplicables a los residuos electrónicos, una imitación literal de este sistema puede no ser beneficiosa, debido a ciertas particularidades que existe en la Región con respecto a este tipo de residuos. En efecto, si bien la región ve crecer la cantidad de desechos electrónicos, el ritmo no es tan alarmante como en los países desarrollados, debido a la brecha digital que limita su acceso y hace que el ciclo de vida de estos aparatos sea más largo.

Especialmente debe tenerse en cuenta que la mayoría de los países en Latinoamérica no son productores o fabricantes de aparatos eléctricos y electrónicos (salvas excepciones como Brasil y México), por lo que la responsabilidad en el tratamiento de estos desechos deberá recaer sobre el importador o el proveedor de estos aparatos y no directamente sobre el fabricante, si de verdad se desea hacer aplicable y eficiente el sistema y se espera que sea de provecho.