21 septiembre 2008

Elecciones en EEUU y Cambio Climático, por Solange Villarroel R.*

*Solange Villarroel R es ayudante del CDA y de la Clínica Ambiental, y memorista del Programa Domeyko Energía y Regulación. Desde el 8 de Septiembre es parte del equipo que representa a la Universidad de Chile en el Concurso de Cambio Climático organizado por la Universidad de Copenhagen.

Para nadie es indiferente lo que ocurra el 4 de noviembre próximo en las urnas estadounidenses. Que sea Barack Obama o John McCain el nuevo presidente del país más poderoso del mundo aparentemente podría traer algunas novedades.

En la visita que realizó a nuestra facultad el delegado especial para cambio climático, don Ricardo Lagos expresó que este año las metas de reducción de emisiones habían dejado de ser la prioridad en las negociaciones de cambio climático, entre otras razones, esperando el cambio del gobierno de Estados Unidos.

Ante esta posibilidad y antes de mirar la posición de los candidatos, es interesante revisar lo que piensan los ciudadanos demócratas, republicanos o independientes. En marzo de este año The Economist publicó una encuesta realizada a ciudadanos británicos y estadounidenses respecto de la visión de mundo que tenían. De 70 preguntas, 5 iban dedicadas al tema del calentamiento global, y en general no presentan grandes diferencias en este aspecto británicos y estadounidenses, lo interesante de este instrumento, es que contiene el desglose de lo que opina en cada pregunta demócratas, republicanos e independientes…Veamos!

  • El 72% de los demócratas encuestados opina que el cambio climático es producto de la actividad humana, el 22% de los republicanos y el 50% de los independientes opina lo mismo.
  • El 70% los demócratas encuestados se opone a que como medida de mitigación del cambio climático se aumenten los impuestos al petróleo, el 92% de los republicanos y el 74% de los independientes piensa lo mismo.
  • El 57% de los demócratas encuestados se opone a que como medida de mitigación del cambio climático se aumenten las tarifas de las aerolíneas, el 83% de los republicanos y el 62% de los independientes también se oponen.
  • El 43% de los demócratas encuestados esta en desacuerdo con que como medida de mitigación del cambio climático se construyan más centrales nucleares. A su vez los el 57% de los republicanos y el 55% de los Independientes están de acuerdo con dicha medida.
  • El 51% de los demócratas encuestados están de acuerdo con que se subsidien energías limpias, pero el 71% de los republicanos y 53% de los independientes piensan lo contrario.

Y como lo que quieren los políticos son votos, veamos que ha pasado con los principales candidatos presidenciales:

John McCain (Republicano)

  • · Enero 2000 expresa “energía limpia del aire y del agua, pero no Kyoto”.
    · Mayo 2002 fue el primer republicano en acceder a la reducción de gases efecto invernadero.
    · Enero 2004 expresó que ha criticado a Bush por el rechazo del Protocolo de Kyoto.
    · Junio 2007, ha dicho que hay que reinvertir los beneficios del petróleo en la energía nuclear.
    · Octubre 2007, ha dicho que el cambio climático es real y la energía nuclear es la solución.
    · Enero 2008, ha dicho que será más activo en la solución del problema del cambio climático.

Barack Obama (Demócrata)

  • Junio 2006: dice que hay tres formas de ganar, reforzar la economía, el medioambiente y dejar de financiar el terror.
  • Enero 2007: propone establecer un objetivo de 25% de Energías Renovables para el año 2005
  • Enero 2008: propone establecer normas más estrictas de reducción de emisiones por Estados
  • Febrero 2008: expresa que es necesario reducir las emisiones de carbono en un 80% en 2050
  • Abril 2008: dice que hay que aumentar la eficiencia del combustible a fin de reducir la demanda a largo plazo.
  • Junio 2008: Apoya la energía nuclear si es limpia y segura.
  • Junio 2008: se opone a la montaña de Yuca para almacenamiento de residuos nucleares.

En relación a la ciudadanía, podemos ver que por lo menos los demócratas estarían más dispuestos a realizar acciones para mitigar el cambio climático, dado que al menos lo reconocen como producto del actuar humano. Sobre los instrumentos de mitigación, al parecer los impuestos en ningún sentido podrían ser una alternativa y el desarrollo de más energía nuclear parece ser una alterativa interesante

Respecto de los candidatos, coinciden en la energía nuclear como una alternativa de solución, mas el candidato demócrata parece estar más conciente del problema de los residuos. El candidato demócrata habla de cifras de reducción de emisiones y de energías renovables, pero respecto a las primeras pone una meta a largo plazo, sin embargo ninguno de los dos habla derechamente de participar en un compromiso de reducción de emisiones verificable a nivel mundial.

A nivel internacional tenemos que el año pasado el G8+5 acordó que es necesario reducir el nivel de emisiones en un 50% al 2050. En este sentido hemos sido espectadores de que varios estados de Estados Unidos (en especial California) han desarrollado exitosas estrategias de reducción de emisiones. Este tipo de acciones podría mantenerse de carácter voluntario y quizás debamos prepararnos para un Post-Kioto sin compromisos verificables de parte de Estados Unidos. Y tal vez el principal desafío sea la búsqueda de mecanismos que no requieran el compromiso Estatal, al tener a un Estados Unidos fuera de compromisos verificables y a China superando el nivel de emisiones Estados Unidos.

A pesar de eso, en estas interesantes elecciones… ¿Usted sería demócrata o republicano?

12 septiembre 2008

Cambio climático: Los nuevos problemas del pasado, por Julián Cárdenas

Julián Cárdenas es alumno de 5to año de Derecho de la Universidad de Chile y está postulando actualmente al concurso de estudiantes "Cambio Climático: Desde Kioto a Copenhague" con miras a preparar la decimoquinta Conferencia de las Partes para la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático a suceder en diciembre de 2009 en Dinamarca.

El pasado lunes 18 de agosto el ex Presidente de la República y actual Enviado Especial de Naciones Unidas para el Cambio Climático, don Ricardo Lagos Escobar, rindió una magistral charla ante alumnos y académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile respecto de los avances en las negociaciones internacionales con miras a lograr un acuerdo internacional posterior al Protocolo de Kioto (año 2012). Fui uno de aquellos alumnos presentes, regocijado ante el nivel de la presentación brindada, y no obstante ello, hoy admito encontrarme acomplejado por una pregunta que durante la conferencia hice y que pese a haber sido respondida, no concilio con suficiente calma.

“¿Qué sucederá en el futuro si, debido al calentamiento global, sucede un reordenamiento climático de tal envergadura capaz de redefinir recursos hídricos tales como ríos y otros que, valga decir, configuran fronteras naturales entre distintos países? ¿Qué medidas se pueden y deben tomar ante eventos similares que puedan afectar severamente el abastecimiento de agua potable de países cuyos límites se trazaron atendiendo el curso hidrográfico de la zona? ¿Qué opciones existen: se ha previsto este escenario o se tomará –nuevamente- una actitud netamente reaccionaria?”.

Una primera conclusión podría ser, tal y como apuntó nuestro informado expositor, acordar que las fronteras permanezcan inmutables. En otras palabras, aceptar que los tratados son estrictos, no deben ser cuestionados, y que en definitiva la regla de oro es la invariabilidad. Pero, ello mismo significaría que, ante estos escenarios, diversos Estados pudieran verse beneficiados (en lo que a su abastecimiento hídrico respecta), en desprecio de otros que, para su pesar, carecerían de los mismos y deberían buscar alternativas de reabastecimiento para satisfacer así la demanda de sus ciudadanos por el agua necesaria, quizá, para su total supervivencia.

Una segunda opción, que probablemente alzará más de un grito en el cielo, sería plantear la posibilidad de redibujar los límites fronterizos de los Estados para que esta situación no potencie el desabastecimiento de agua en estas naciones. Ello implicaría entrar a renegociar los límites fronterizos, con todo el costo humano y económico que ello importaría y que, sin duda, demandaría un esfuerzo soberano en aras de la paz y la supervivencia.

El tema no es uno menor, ni debe ser evaluado a la ligera: reconociendo la potencial escasez de agua potable que se avecina en el mundo, y reconociendo que los Estados tienen un compromiso para con sus nacionales tanto de protección como de abastecimiento, las posibilidades de múltiples conflictos internacionales (incluso bélicos) son varias. Basta ilustrar este punto con una zona en particular que ha sido históricamente inestable, cuna de muchos conflictos armados, como es el caso de los Balcanes cuya cuenca hidrográfica se compone principalmente por el paso del Rio Danubio. Es este río el que traza la frontera, por ejemplo, entre Rumania y Bulgaria, no sin antes atravesar a otras naciones tales como Austria, Serbia y Hungría. En definitiva, es este río el que abastece del hoy tan preciado recurso a un gran número de países, todos los cuales podrían verse gravemente amenazados por una eventual modificación en su cauce.

¿Y qué sucede con Chile, cuyos límites, en parte, también han sido trazados atendiendo razones de carácter hídrico? ¿O no es ella la razón que decidió el tenor del Artículo Primero del Tratado de Límites entre la República de Chile y la República Argentina de 1881, cual divide las naciones trazando, en parte, una línea que atraviese la Cordillera de los Andes “por las cumbres más elevadas de dicha Cordillera que dividan las aguas”?

A estas alturas, es casi inaceptable para cualquiera de nosotros desconocer, siquiera la posibilidad, de la existencia del Calentamiento Global. Hoy, grandes impulsores y líderes mundiales actúan en aras de alcanzar algún tipo de acuerdo para propulsar una significativa mitigación a los niveles de emisiones contaminantes actuales, al tiempo que la comunidad internacional empieza a reconocer, junto a los evidentes cambios ya padecidos, algunos posibles efectos quizá imposibles de flanquear. Uno de ellos del que poco y nada he escuchado atiende, precisamente, a lo que hoy expongo: ¿qué sucederá mañana cuando, luego de nuestra ya patológica inactividad, el Cambio Climático amenace no sólo nuestras condiciones y estilos de vida, sino también nuestras vidas mismas al gatillar conflictos armados de magnitudes insospechadas al estar el abastecimiento de agua potable, y por tanto, la supervivencia de toda una comunidad y quizá de toda una nación, en riesgo? Ojalá este escenario, claramente el más extremo al que mi imaginación puede llegar a partir de este punto de partida, nunca suceda. Ojalá, nuestros esfuerzos por alcanzar un acuerdo para mitigar el Calentamiento Global sean fructíferos y eviten estos ‘efectos impensados’, Ojalá, la comunidad internacional reaccione a tiempo para, junto a evaluar planes inmediatos de prevención y control que espero se pongan pronto en acción, busquen formas integrales de adaptación y de preparación ante posibles focos de conflicto que podrían avecinarse en un futuro no tan lejano. El Calentamiento Global sí sucede, y aun cuando hoy no tengamos claro cómo lo enfrentaremos, al menos empecemos desde ya a pensar en lo que haremos ante sus inimaginables efectos.

08 septiembre 2008

La reparación al medio ambiente en el Proyecto de ley que crea la nueva institucionalidad ambiental, por Natalia Alfieri

Siguiendo con su anterior entrada, La reparación al medio ambiente en el actual sistema, publicada el 2 de septiembre pasado. la ayudante Natalia Alfieri analiza ahora las modificaciones que el proyecto de ley sobre reforma ambiental propone en el ámbito de la reparación por daño ambiental

El Proyecto de Ley sobre Institucionalidad Ambiental puede modificar drásticamente el sistema de reparación al medio ambiente descrito, variando hacia un mecanismo de carácter administrativo más que civil, y abriendo la posibilidad de superar los problemas de incongruencia entre el objeto protegido y la técnica de protección, además de los problemas de titularidad antes mencionados.

En efecto, el Proyecto de Ley en la parte que regula la Superintendencia del Medio ambiente, específicamente en su artículo 43, señala que, sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan, el infractor que ocasiona un daño ambiental estará obligado a reponer el medio ambiente. Para tal efecto, la Superintendencia ordenará al infractor presentar al Servicio de Evaluación Ambiental una “Proposición de Reparación avalada por un estudio técnico ambiental” que el infractor deberá implementar a su costo y dentro de los plazos que fije el Servicio. Desde la aprobación del plan hasta que se ejecute, el plazo de prescripción de la acción por daño ambiental se suspende.

Dado que la Superintendencia tiene la potestad sancionatoria exclusiva en todos aquellos casos en que el daño se genera por incumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental, de las medidas establecidas en los Planes de Prevención y Descontaminación, de normas relacionadas con descarga de RILES (salvo sean de competencia de la SISS), etc., prácticamente todos los daños al medio ambiente, o al menos los más emblemáticos, vendrían a ser reparados por esta vía.

Esto ha generado algunas discusiones, porque se plantea que la incipiente jurisprudencia que existe a propósito de las acciones de reparación es bastante positiva. Esta jurisprudencia ha sido impulsada principalmente a través del Consejo de Defensa del Estado, organismo que, en el último tiempo, ha promovido sentencias que establecen reparaciones al medioambiente in natura. Cristián Banfi por ej. ha señalado que “la incipiente jurisprudencia chilena sobre la acción ambiental (...), si bien no permite pronosticar cuál será la posible contribución del sistema de responsabilidad a la protección del medioambiente, presenta hasta ahora auspiciosos resultados. En efecto, los fallos han ordenado reparaciones en especie, mediante obligaciones de hacer, lo que redunda en beneficio de la restauración ambiental y, asimismo, permite sortear el inconveniente de la compensación en dinero, cual es asegurar que la misma se destinará efectivamente a la restauración ambiental[1]”.

Pero la mayor parte de esos juicios ha terminado en transacciones, donde se produce una negociación con quien genera el daño al medio ambiente, lo cual no dista demasiado del sistema de la nueva ley, donde el particular propone una reparación al medio ambiente, a ser aprobada por el Servicio de Evaluación Ambiental.

Por otra parte, con el nuevo sistema puede ser que se superen los problemas de incongruencia entre el objeto protegido y la técnica de protección, ya que necesariamente la reparación siempre se hará en especie y no habrá indemnizaciones pecuniarias.

Finalmente, quizás también sea una vía adecuada para superar los problemas de titularidad que plantea la acción de reparación, ya que cualquier persona puede hacer denuncias para iniciar el proceso sancionador, lo que va a desembocar necesariamente en la aplicación de este instrumento.

Sin embargo, hay una serie de cuestiones que hay que tomar en consideración respecto del sistema propuesto, y que hay que aclarar.

Por una parte, en el Servicio de Evaluación Ambiental va a quedar radicado todo lo que actualmente conforma el Sistema de Evaluación Ambiental y además todo lo que es reparación al medio ambiente, de modo que hay que tener en cuenta la sobrecarga a la que puede verse expuesto.

Por otra parte, es necesario aclarar si la Proposición de Reparación y la institución del Programa de Cumplimiento Alternativo contenida en este Proyecto de Ley pueden ser compatibles. Este Programa consiste en un plan de acciones y metas presentado por el infractor, con el objeto de cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental, dentro de un plazo fijado por la Superintendencia (Artículo 42).

No debiera haber inconvenientes en la compatibilidad entre ambas instituciones, pero la redacción del proyecto no es clara al respecto y no resuelve todos los puntos. Esto, porque señala que la Superintendencia “en la misma resolución que ponga término al procedimiento sancionatorio” ordenará al infractor presentar ante el Servicio de Evaluación ambiental la Proposición de Reparación. Podría establecerse que la Superintendencia, en la resolución que apruebe el Programa de Cumplimiento, también podrá ordenar lo mismo, si hay daño al medio ambiente. Sin embargo, cómo y dónde dar por acreditado ese daño en este caso es un problema que debe resolverse.

Finalmente, es importante discutir algunos puntos que den más eficacia a los Programas de Cumplimiento Alternativo, ya que se trata de medidas que pueden ser más eficaces que las multas, clausuras u otras sanciones que propone el Proyecto de Ley. En este sentido, es importante revisar que se trata de un plan “alternativo”, que hay 5 días para presentarlo contados desde que se incoa el procedimiento sancionador, que no cabe en caso de infracciones “gravísimas”, y que no se establece una intervención para la implementación del Programa.

[1] BANFI Del Río, Cristián. Separata de la Responsabilidad Civil como Instrumento de Protección Ambiental, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri Número 2, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. Julio de 2004, párrafo 35.

02 septiembre 2008

La Reparación al Medio ambiente en el actual sistema, por Natalia Alfieri*

*Natalia Alfieri es memorista y ayudante del Centro de Derecho Ambiental.
El sistema actual de responsabilidad por daño ambiental se funda, principalmente, en dos acciones: la Acción Indemnizatoria, contemplada en el artículo 53 de la Ley de Bases y la Acción de Reparación del Medioambiente o Acción Ambiental, contemplada en el artículo 54 de la misma ley. La Acción Indemnizatoria tiene por finalidad volver las cosas al estado anterior a la afectación mediante una prestación pecuniaria. La Acción Ambiental, cuya importancia para la protección del medioambiente es crucial, tiene por objeto obtener la reparación del medioambiente dañado en forma específica, in natura o material y no mediante una indemnización pecuniaria. Esta reparación consiste en una acción orientada a reponer el medioambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado, o, en caso de no ser ello posible, reestablecer sus propiedades básicas.

El titular de la acción de indemnización es el directamente afectado y los titulares de la acción de reparación son: las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido daño o perjuicio; las Municipalidades por los hechos acaecidos en sus respetivas comunas y el Estado, por medio del Consejo de Defensa del Estado.

Sin embargo, ambas acciones plantean una serie de problemas. Según la Ley de Bases, ambas acciones son compatibles (artículo 53) por lo que la reparación del medioambiente dañado no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. Sin embargo, la existencia de ambas acciones, sin que se señale un orden de prelación entre ambas, respecto de, al menos, algunos daños (daños emergentes), produce serias dificultades.

Si se respeta el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa o de la improcedencia de la doble indemnización, se plantea, básicamente, un problema de falta de congruencia entre el interés público que el legislador quiere proteger a través de esta ley, que es la preservación y restauración del medioambiente, y la técnica de protección. Pues si, en caso de daños al medioambiente que produzcan, a su vez, perjuicios a un particular (sea en su persona o en su patrimonio), existe la posibilidad por parte del directamente afectado de demandar indemnización ordinaria de perjuicios por todos los daños, sin que exista obligación alguna para él de gastar ese dinero en restaurar el medioambiente dañado, la ley no está protegiendo el medioambiente por sobre el derecho del particular a gastar dicha indemnización en lo que quiera. Porque “no puede asegurarse que las víctimas destinarán la indemnización a la restauración ambiental[1]”. Por tanto, en los casos en que el resto de los titulares de la acción ambiental no actúen antes que el particular (sea la Municipalidad o el CDE), este último podrá pedir indemnización pecuniaria por todos los perjuicios, sin necesidad de destinar parte alguna a la reparación del medioambiente y, por supuesto, sin tener la facultad de utilizar luego la acción ambiental, porque se produciría un enriquecimiento sin causa.

Los problemas que la Ley de Bases presenta son otros cuando el daño al medioambiente no produce, al mismo tiempo, un daño a intereses personales; es decir, cuando se ha producido un daño ambiental per se o “sin resonancias personales, como puede ser la extinción o el peligro de extinción de una especie vegetal o animal[2]”. La protección al medioambiente per se plantea problemas de titularidad, cuando quien desea accionar es una persona natural o jurídica que, como es obvio, no ha padecido individualmente un daño. El artículo 53 de nuestra Ley de Bases señala que, son titulares de la acción ambiental las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que hayan sufrido el daño o perjuicio. Por tanto, si la persona no ha sufrido perjuicio, no está legitimado activamente para ejercer la acción.

Nuestra doctrina critica bastante este requisito que impone la ley para que se tenga la titularidad de la acción ambiental. Rafael Valenzuela Fuenzalida, por ejemplo, señala que “el condicionamiento a que quedan sometidas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas (...) en orden a que para poder ejercer la acción ambiental deben haber sufrido el daño o perjuicio, no se concilia con la naturaleza específica de la acción ambiental, que no debiera requerir para su procedencia la prueba de otro daño que el daño ambiental (...)[3]”. En el mismo sentido, Cristián Banfi del Río señala que tal exigencia “es inconsistente con la naturaleza de dicha acción; pues, en rigor, ésta sólo presupone el daño al ambiente y no el daño particular[4]”.
Ahora, nuestra legislación da la posibilidad de que cualquier persona “requiera a la Municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al medioambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental” (artículo 54). En tal caso, la Municipalidad no tiene la obligación de demandar. Puede “demandar o, si resolviere no hacerlo, emitir una resolución fundada, en el plazo de 45 días” (artículo 54). El problema es que el artículo señala que la Municipalidad ha de basarse en los antecedentes que el requirente le proporcione para decidir aquello, por lo que muchas veces la Municipalidad desechará la demanda fundándose en la falta de antecedentes. Por otra parte, en caso que el particular requiera a la Municipalidad por un daño ambiental per se, no hay una responsabilidad sino ficticia de parte de la misma, porque “la falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la hace solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado” (artículo 54 inciso último) y como no hay perjuicios ocasionados al afectado, no quedan claras en esta ley las posibilidades de responsabilizar a la Municipalidad.

En mi próxima columna veré como el Proyecto de Ley sobre Institucionalidad Ambiental puede modificar drásticamente este sistema de reparación variando hacia un mecanismo de carácter administrativo y abriendo la posibilidad de superar los problemas de incongruencia entre el objeto protegido y la técnica de protección, además de los problemas de titularidad antes mencionados.

[1] BANFI Del Río, Cristián. Separata de la Responsabilidad Civil como Instrumento de Protección Ambiental, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri Número 2, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. Julio de 2004.
[2] MOSSET Iturraspe, Jorge; HUTCHINSON, Tomás y ALBERTO Donna, Edgardo. Daño Ambiental, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, Tomo I, Pág. 160.
[3] VALENZUELA Fuenzalida, Rafael. La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental. Conferencia dictada con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Ambiental, organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, julio de 1997, Pág. 2.
[4] Op. Cit., BANFI Del Río, Cristián. Párrafo 34.