26 enero 2010

Día histórico

Hoy se publicó en el Diario Oficial la Ley 20.417 que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Junto con ella, se publica la respectiva sentencia del Tribunal Constitucional.

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El Derecho Ambiental de Latinoamérica y el Caribe: Aspectos generales y principales retos.

Por Ana Sas, egresada de Derecho U. de Chile.

[El Derecho Ambiental es un] “derecho herético, mutante y decodificante. Es una invitación a una fiesta a la cual están convocadas todas las disciplinas clásicas del derecho, tanto del derecho público, como del derecho privado, con la única condición que vengan todas con un vestido nuevo”.*




Entre los días 30 de Noviembre y 11 de Diciembre de 2009, Chile fue la sede del VI Programa Regional de Políticas Ambientales y Derecho del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente**. Ésta fue una gran oportunidad para compartir experiencias con funcionarios de los ministerios de ambiente de toda Latinoamérica y el Caribe, y llegar a interesantes conclusiones acerca de la naturaleza y del rumbo del Derecho Ambiental en la región. En este artículo esbozaré algunas reflexiones tras asistir a este programa.

La primera de ellas, es la constatación del especial carácter que tiene el derecho ambiental. Es éste un derecho transgresor, que rebasa todas las categorías clásicas del derecho: El derecho ambiental es un derecho muy particular, que requiere una doctrina, una jurisprudencia y una legislación acorde a su especificidad.

En seguida, debemos considerar la circunstancia de que existe un derecho ambiental latinoamericano y caribeño, que es distinto del europeo y del anglosajón. Esto deriva, en primer lugar, del hecho de que estas últimas economías se basan en los servicios y las primeras en la exportación de materias primas. Por otra parte, mientras el principal desafío de los países europeos y anglosajones son los problemas ligados al exceso de tecnología, en el derecho latinoamericano el principal reto es lidiar con los problemas derivados de la pobreza.

En este derecho ambiental latinoamericano si bien existe un amplio reconocimiento a nivel constitucional y legal de la importancia de la protección del ambiente, esto en la práctica no se ha traducido necesariamente en un menor deterioro ambiental. Esto ha llevado a algunos a afirmar que el derecho ambiental es uno meramente “poético” o “programático”. Según Néstor Cafferatta, el problema es netamente cultural, al creerse que el derecho ambiental no es derecho: existen las instituciones, sin embargo, éstas no son utilizadas. El profesor argentino, sin embargo, afirma que esto irá cambiando a medida que los jueces sean versados en conceptos de derecho ambiental y a la toma de conciencia acerca de la finitud de los recursos naturales.

Esto nos lleva a concluir que el reto más grande del derecho ambiental en la región es su implementación. Un primer aspecto a destacar en este sentido es la falta de continuidad en las políticas ambientales: es necesaria la fijación de metas de mediano y largo plazo y también la dotación permanente de personal capacitado y de los recursos necesarios para que estos ejecuten su labor. Para esto se requiere un gran y decidido compromiso político. Finalmente, tomamos las palabras del profesor Gabriel Real que indica como otros grandes tópicos los siguientes: la adaptación de este derecho ambiental a la realidad que se intenta aplicar, la integración de las políticas ambientales a las demás políticas públicas y la eficacia de este derecho. Es en este punto donde una nueva legislación, una nueva doctrina y una nueva jurisprudencia, que trasciendan todas las categorías clásicas, creando una nueva ciencia jurídica capaz de implementar todos los paradigmas de este derecho ambiental, progresista y transformador.
*LORENZETTI Ricardo en CAFFERATTA NÉSTOR: El derecho ambiental en la región: su implementación en la justicia, el rol del juez y la jurisprudencia. En: PROGRAMA REGIONAL LATINOAMERICANO de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales (6º, Santiago, Chile, 2009)” El derecho ambiental en la región: su implementación en la justicia, el rol del juez y la jurisprudencia, PNUMA, 2009.
** Nota de la editora:
Ana Sas fue seleccionada como beneficiaria de la beca que el PNUMA gentilmente ofreció al CDA en reconocimiento por su colaboración con el curso a través de la participación d ela profesora Valentina Durán. Agradecemos al PNUMA por esta oportunidad formativa.



19 enero 2010

El gigante dormido, por Rocío Alvarez*

* Nota de la editora:
Rocío Alvarez es egresada de Derecho de la U. de Chile. En el segundo semestre de 2009 cursó la clínica ambiental. Esta contribución al blog es parte de su participación en ese curso.

(Foto de Carlos Gutiérrez, Agencia Patagonia Press)
Uno de los puntos más criticados en la actual Ley de Bases del Medioambiente (pre-reforma) es la falta de mecanismos que tiene la ciudadanía de influir en una Resolución de Calificación Medioambiental. Sí, está consagrada para los Estudios de Impacto Ambiental, pero considerando el número de Estudios de Impacto Ambiental versus las Declaraciones de Impacto Ambiental actualmente en tramitación a nivel nacional, la diferencia entre uno y otro es abrumadora (52 y 625 respectivamente[1]). De ahí, que en ese punto, la reforma ambiental recoge cambios positivos al respecto. En ese mismo ámbito, tanto la creación de la Superintendencia como del Tribunal Ambiental son factores que implican una mayor injerencia respecto de los privados, y una mayor efectividad respecto de sus derechos, gracias a la división de potestades y una mayor especialización, aspectos esenciales en cuanto a medio ambiente se refiere. Sin embargo, otra cuestión de gran relevancia respecto al conflicto medioambiental es la asimetría del mismo, cuando se da entre dos privados. Esto sigue siendo un asunto delicado y preocupante.

Con la reforma medioambiental se han abierto varios flancos para los particulares, los ciudadanos, la gente común, aquellos de quienes muchos parecen hablar pero ¿dónde está su voz? Esta pregunta casi parece como un lamento lejano de algún artista de protesta, pero la duda permanece. ¿Dónde están los ciudadanos? Pregunta figurativa, obviamente. Pero este gran paso que se ha dado con la reforma medioambiental, y tal como han recalcado muchas ONG, se ha dado sin la participación ciudadana.

Esta pregunta se la hacen los políticos, los funcionarios de Gobierno, los diputados, los senadores y las ONG. Es un problema transversal, que tiene su impacto en muchos más aspectos que el simplemente medioambiental, es un problema internacional, pero que aquí también tiene mucha pertinencia.

Ahora, existen mayores expectativas de que los ciudadanos aparezcan con mayor fuerza en el marco del conflicto ambiental. Quizás los párrafos anteriores tenían mucho de exageración, hace poco el Ministro subrogante señala que actualmente se encuentran trabajando con más de 8000 organizaciones sociales a lo largo del país[2], mas, aún parece que el peso relativo de éstas sigue siendo menor.

Las nuevas herramientas para impugnar las decisiones tomadas en un Tribunal Ambiental son altamente favorables. La superintendencia jugará un importante papel, si es que cuenta con las herramientas adecuadas (y no solamente jurídicas, sino especialmente económicas y logísticas) para que las RCA no sean ilusorias.

El mismo hecho de que las exigencias para la participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental sean mayores que para la Declaración de Impacto Ambiental, aunque considero que es una señal errónea respecto de quiénes tienen el derecho a exigir la protección de los derechos, no es un asunto grave. Que incluso las decisiones de la ciudadanía no sean vinculantes no es tan fuerte como el problema de fondo: mientras no exista una educación efectiva en materia medioambiental, mientras el tema deje de ser discutido en pequeños círculos, mientras no haya una conciencia del verdadero peso de las decisiones que se toman a nivel macro en materia medioambiental y en fin, cuando el tema pase a tener mayor relevancia en el acontecer nacional y en el fondo, cuando sea la misma ciudadanía la que exija que los temas medioambientales tengan relevancia, ahí será cuando la cancha por fin se iguale.

Claro es que el Estado tiene que tomar una cuota de responsabilidad en la educación, en la participación de las decisiones importantes, pero este tema sobrepasa las posibilidades del gobierno, de las ONG e incluso de los privados. La cancha se igualará verdaderamente cuando despierte el gigante dormido, pero ¿cuándo ocurrirá? Como diría Mike Oldfield, sólo el tiempo lo dirá.


[1] http://www.e-seia.cl/reportes/icp3/rep-informe-proyectos-nacional.php
[2] http://www.conama.cl/portal/1301/article-47004.html


18 enero 2010

¿Medidas de mitigación, reparación y compensación?, por Pía Briceño*

Nota de la editora:

*Pía Briceño, egresada de Derecho U. de Chile, fue alumna de la clínica ambiental el segundo semestre de 2009 y ésta es su opinión personal en su contribución al blog.
Soy una persona que vivió gran parte de su vida en el norte de Chile, una zona que constantemente acoge, para bien o para mal, distintos proyectos empresariales, en su mayoría mineros, que tienen una relación bastante reñida con el medio ambiente. No es mi objetivo criticar los proyectos en sí mismos, sino que hacer una reflexión a situación que se repite constantemente, la cual tiene que ver con las “medidas” que pretenden evitar los efectos adversos de los mismos proyectos.

La Ley 19.300 establece que todo Estudio de Impacto Ambiental debe contener “las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán”. Asimismo, el reglamento del SEIA nos dice que estas medidas son tres, en orden de prelación, Mitigación- Reparación- Compensación. También, continuamente he escuchado que estas tienen que estar relacionadas con el proyecto e incorporar las características propias de este. Sin embargo, ¿qué es lo que hacen empleados de estos mismos proyectos repartiendo implementos deportivos para niños con sus logos, juegos de ollas, comida o un sinfín de este tipo de cosas?

Esta situación es un problema actual en la ciudad de Vallenar y sus alrededores. Sólo basta darse una vuelta por pueblos como Alto del Carmen, San Félix, El Tránsito o Conay y palpar el descontento de muchos de los defensores del Valle del Huasco que ven como una burla a sus intereses cuando estas empresas se aprovechan de las necesidades de la gente más humilde para poder posicionarse.

Claramente este tipo de regalías nada tienen que ver con el proyecto y el principal elemento del medio ambiente afectado que es el agua. Esta es la verdadera bandera de lucha, por lo que no es entendible que relación podían tener el mover de lugar un glaciar, que es lo que la Empresa Barrick Gold quería llevar a cabo con todo lo que ello podía implicar, y el hecho de que gran parte de los equipos deportivos de los colegios básicos municipales llevaran la consigna de la empresa en las espaldas de las camisetas.

Lamentablemente en la Ley 19.300 y en el reglamento encontramos muy poco acerca de este tema, y los mismos ocurre con el proyecto de ley que modifica estas normativas (promulgada).

Es entendible la importancia que puede tener para los titulares de los proyectos el “quedar bien con la comunidad” y lograr su aceptación, pero considero que esta no es la forma adecuada. A estas personas se les debe reconocer con la genuina comunidad que tienen con el entorno y con todo lo que han creado en torno a él, es en este aspecto en el que se deben llevar a cabo las medidas.

Concurso Académico para el Centro de Derecho Ambiental

Extracto y resumen del llamado a concurso publicado el 10/01/10 en el Mercurio:

La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile convoca a concurso de antecedentes y oposición, en su caso, para proveer los siguientes cargos:

Dos Profesores jornada completa para el Centro de Derecho Ambiental
Dos Instructores y/o ayudantes jornada completa para el Centro de Derecho Ambiental
Tres Instructores y/o ayudantes media jornada para el Centro de Derecho Ambiental

Requisitos para cargos de profesores: Los generales del Estatuto Administrativos, título profesional de Abogado, experiencia profesional, docente, deseable Doctorado o Magíster en la respectiva disciplina.

Requisitos para cargos de ayudante o instructor: Los generales del Estatuto Administrativo, título profesional de Abogado, experiencia profesional, docente, deseable estudios de postgrado en la disciplina.

La solicitud debe venir acompañada de un currículum vitae, de los certificados y los documentos que demuestran las calidades que se invoquen. En el caso de las jornadas completas de debe acompañar dos cartas de recomendación. La documentación deberá presentarse hasta las 17 horas del día 27 de enero de 2010 en el Vicedecanato de la Facultad, Pío Nono Nº1, entrepiso.

Los concursos serán determinados, en cuanto a su forma y fecha, por la Comisión de Concursos de la Facultad, la que notificará oportunamente de ello a los interesados.

Los resultados se comunicarán por carta certificada, debiendo los ganadores, previo a su nombramiento, someter sus antecedentes al proceso reglamentario de Evaluación Académica.

Su remuneración se asimilará al grado de la escala de remuneraciones de la Universidad que corresponda a dicha evaluación.

La Comisión de Concursos se reserva el derecho de declarar desierto cualquiera de los concursos llamados precedentemente.

Decano (s)
Facultad de Derecho
Universidad de Chile

Mayor información

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08 enero 2010

El Tribunal Constitucional aprueba las reformas a la institucionalidad ambiental. Apreciaciones y Perspectivas.


Por Jorge Aranda Ortega, Investigador del CDA, Magíster (c) en Derecho. U. de Chile.

El pasado miércoles 6 de enero, en un fallo divido, el Tribunal Constitucional aprobó el proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental, y la Superintendencia de Medio Ambiente. Con ello, sólo estaría pendiente la publicación de esta ley para que entre en plenavigencia, salvo, claro está, las potestades sancionadoras de la Superintendencia cuya vigencia pende de la una vacancia legal condicional, a saber, la creación del tribunal ambiental conforme a lo enunciado en el protocolo de acuerdo pactado el año pasado.Sobre la disidencia en este fallo, en términos simples, guarda relación con la enunciación y determinación de la constitucionalidad de un tribunal que, si bien se enuncia, no se crea con el presente acto legislativo. Dicho de otro modo, el Ministro Colombo se preguntó ¿Es posible determinar la constitucionalidad de un ribunal que sólo se enuncia, mas no se crea concretamente? Él estima que no.

Con todo, al darse este paso parece cerrarse un proceso relativamente breve y muy intenso, del cual hemos sido testigos cercanos. Sin embargo, el verdadero éxito de estas reformas dependerá de dos voluntades (en un sentido ordinario y no jurídico) a mí entender. La primera de ellas, es la voluntad de la administración del Estado, teniendo los órganos de la administración la tarea de dar un asidero práctico y concreto a una reforma que, en variados aspectos, parece muy teórica, particularmente desde la óptica del Derecho Administrativo. En el día a día, la costumbre y la práctica se desentienden de la doctrina, y buena parte del éxito de estas reformas pende de aquel desentendimiento sea el menor posible.

Pero la principal voluntad para el éxito de estas reformas es la voluntad política, que deberá legislar en buenos términos la creación de la institución jurisdiccional que haga operativa a la Superintendencia. En este sentido, el actual proyecto que crea el Tribunal Ambiental no estará ajeno al debate y de la polémica. En palabras coloquiales, así como el comentario de pasillo ha afirmado que esta reforma es una verdadera “venganza de los administrativistas”, esta nueva tramitación perfectamente podría ser la “venganza” de otro grupo de interés, ya sea de activismo ideológico (tan sincero como intransigente) o de activismo académico (que nutrió buena parte de esta tramitación).

¿Será esta nueva tramitación un nuevo escenario argumentativo como lo fue el proyecto de Ministerio? ¿Será esta tramitación la "venganza de los procesalistas"? Sospecho que en esta tramitación sucederá algo similar.

Finalmente, más allá del diálogo y de las diferencias entre tecnócratas, académicos, activistas, y legisladores, un fracaso en la consagración de estas dos voluntades, en un mal escenario, podría significar un nuevo orden institucional arrastrando viejos vicios, y un tribunal cuya vacancia condicional sea tan larga que no haga efectivo este elenco reformas de forma exitosa.

05 enero 2010

Verdades incómodas, por Hernán Durán de la Fuente

Una contribución al blog de Hernán Durán de la Fuente, Gerente General GESCAM.
Columna publicada en Induambiente año 17 nº101 Nov-Dic 2009, p.50.

El 2009, junto con terminar su período, el gobierno de la presidenta Bachelet finaliza con varios acontecimientos de distinta naturaleza que orientarán lo que pueda pasar en los próximos años en materia ambiental en el país y, en particular, en términos de su desarrollo energético sustentable.

En efecto, el último acontecimiento ambiental es de naturaleza planetaria y se refiere a la reunión de Copenhague sobre cambio climático. Es una verdad incómoda reconocer que no se ha conseguido revertir la tendencia en la generación de menor CO2 producto de la utilización desmesurada de combustibles fósiles. O, dicho de otra manera, que los esfuerzos realizados para producir cambios de estilo de vida, ahorro energético, uso eficiente de la energía, incorporación de patrones de producción y consumo, y generación de energía por las ERNC, han sido insuficientes.
Para Chile la verdad es mucho más incómoda que para el resto del mundo, por cuanto somos uno de los países que más incrementan su generación de CO2 per cápita y, para peor, con pretensiones de ser un país con estándar OECD, lo que nos cambia de categoría y supone nuevas y más estrictas obligaciones en materia ambiental. Las características de la matriz energética actual, en términos de la generación de CO2 y de sus macro impactos ambientales, pasa a ser impresentable. En este contexto, no bastarán las declaraciones con simples promesas de enunciados de programas generales sino que el próximo gobierno deberá actuar por la senda de la sustentabilidad.
Desde otra perspectiva, el país presentará una cara institucional mucho más robusta para enfrentar esta deficitaria situación. En efecto, por una parte, el esfuerzo desplegado para la creación del Ministerio del Medio Ambiente dio sus frutos y la nueva institucionalidad ya es un hecho. Como contrapartida a este esfuerzo, es probable que la autoridad ambiental, a raíz de la magnitud de la tarea, no haya sido capaz de imponer una política energética sustentable y tengamos los resultados que señalamos. Después de todo, el marco regulatorio energético y los grupos económicos, principalmente transnacionales, que controlan la generación energética son refractarios al cambio de la actual matriz energética fosilizada por una sustentable y renovada. Sea cual sea el diagnóstico es de esperar que en un futuro próximo un Ministerio de Medio Ambiente sea capaz de contrarrestar las tendencias que impiden el cambio.
Por otra parte, la creación del Ministerio de Energía es un paso importante destinado a aceptar la necesidad de asignarle un rol político más importante al sector y, al mismo tiempo, para generar un nuevo espacio donde tenga cabida la posibilidad de planificar el futuro del país en materia energética. Debemos aceptar que el mercado y la Ley Eléctrica no han producido la institucionalidad capaz para imaginarse el futuro y menos para adaptarse a los nuevos desafíos ambientales de carácter planetario que, de seguir así, nos obligarán a mantener una actitud ambigua frente a la verdad incómoda. Pero ese rol será cada vez menos presentable ante una comunidad internacional atenta y se seguirá poniendo en riesgo nuestra capacidad exportadora, entre otras cosas.
Sin embargo, el lado lleno del vaso es que con todos estos acontecimientos el nuevo gobierno desde el principio podrá contar con todos los elementos políticos necesarios para poder avanzar en forma menos incómoda.
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