16 abril 2013

El principio precautorio

A fines noviembre de 2012 publiqué esta columna en La Semana Jurídica que editó un especial sobre el Principio Precautorio. Lo reproduzco a continuación:


El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil, y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.

También llamado enfoque precautorio o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde  extendió su aplicación a la protección de los recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone que: En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la ausencia de certeza científica absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro ambiental.”

Desde el ámbito internacional, el principio precautorio ha sido adoptado progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está consagrado expresamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas declaraciones y tratados ratificados por Chile.

En ese marco, la Comisión Europea considera que las medidas precautorias deben considerar un análisis costo beneficio, y, esencialmente, ser susceptibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científicos. La Declaración de Winspread (Wisconsin, EE.UU.) de 1998, propone generar procedimientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las cuales debe considerarse la abstención.

La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o producto que pone en el mercado.

Siendo el principio precautorio un principio de prudencia, de alguna manera lo aplica la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente cuando en su artículo 48, faculta al instructor del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la autorización.

Nuestro legislador ha querido entonces dotar  a la autoridad fiscalizadora de medidas tan drásticas como éstas, aún antes de demostrarse la infracción y la responsabilidad del infractor.

Matizado por factores de proporcionalidad, coherencia, y efectividad, el criterio de prudencia que ofrece la precaución no es más que lo que los ciudadanos esperamos de nuestras autoridades en una situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida. 

En casos como éste, si el legislador no hubiese recurrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro principio importante, que es el principio contaminador pagador, según el cual los emisores, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente, deben internalizar las externalidades negativas de sus actividades, de manera de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o servicio.

Hace ya diez años, en su Declaración Nueva Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identificó un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y económico, que estarían ya dotados de la capacidad de transformarse en la base de una regla general de derecho, reconocida por la costumbre, y apoyados por elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad. Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Estados que los ratifican, y sirven para interpretar o aplicar el Derecho Internacional, para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.

Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo presentado como un obstáculo al desarrollo del conocimiento y de la innovación, sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo sustentable.

No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea invocado, bien o mal, por nuestros jueces y juezas. Con todas las dificultades propias de la relación entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó para quedarse.


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