31 marzo 2011

Crisis Energética frente a una nueva Institucionalidad, por Federico Guarachi Zuvic

*Federico Guarachi es egresado de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la clínica ambiental de la que soy profesora y del Centro de Derecho Ambiental. Ésta es su segunda columna en este blog.

Estamos ante una crisis energética de tales proporciones que el propio biministro Golborne ha mencionado que “El país necesita duplicar su matriz energética” . Las soluciones que recientemente se han planteado para el término de la crisis y que han causado bastante oposición por la población son: Castilla, que ya cuenta con RCA y que muestra una tendencia hacia la aprobación de termoeléctricas; Hidroaysen, que ha hecho campañas publicitarias enfatizando lo precaria que es la matriz y mostrándose como la única posibilidad para que podamos mantener nuestro estilo de vida ; Por último, la energía nuclear, en virtud del debate producido ante el nuevo acuerdo de cooperación nuclear con Estados Unidos.

La oposición ciudadana ha sido muy fuerte frente a estos proyectos, en especial los termoeléctricos, exigiendo una generación de electricidad más limpia y sustentable. En este sentido, cabe preguntarse ¿Cómo hemos llegado a este escenario y que cambios se han producido frente a las reformas a la institucionalidad ambiental?

Las reformas a la institucionalidad ambiental han sido favorables, respecto a esta temática, debido a dos aspectos principalmente. Por un lado, las reformas al SEIA que incluyen una mejor participación de la ciudadanía y por otro lado la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), que a pesar de tener un potencial enorme en esta materia carece de obligatoriedad.

En cuanto al SEIA, podemos observar que la política energética en Chile está absolutamente determinada por el libre mercado, lo cual se ha sostenido durante el tiempo. Como consecuencia fundamental de esta política está el ingreso de los proyectos energéticos al SEIA, los cuales en general ingresan por EIA en razón a los impactos que son susceptibles de cometer.

En este punto la reforma a la institucionalidad ambiental, ha tenido varios cambios en cuanto a la tramitación, evaluación y calificación de los proyectos, siendo el más relevante respecto al tema que nos convoca el de la participación ciudadana. Esta participación es mejorada, al poder ser hecha por cualquier persona natural o jurídica y en especial debido a que “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto a todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto” (Art. 29 Ley 19.300 modificada).

Las mejoras en la participación ciudadana son de gran importancia en el tema energético, en razón a que si ésta se realiza de una forma adecuada, las personas en contra de un proyecto pueden llegar a neutralizar su posición respecto de éste, como también eventualmente evitar su concreción. Por ejemplo, si una persona hace una observación a Hidroaysen, y se le responde a esta observación fundadamente e incluso se pone una condición en la RCA en virtud de ésta, la persona tendrá una mejor visión de la institucionalidad y también de la empresa que deberá cumplir con la normativa y la RCA.

Sin perjuicio de lo anterior, siguen existiendo los problemas clásicos en este tipo de participación, fundamentalmente el de la asimetría de información y de poder de negociación.

Por otro lado, nos encontramos con la EAE, estableciéndose de acuerdo al art. 7 bis de la modificada Ley 19.300 que “Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida”.

En este sentido, las políticas y planes del Ministerio de Energía, previa propuesta del Consejo de Ministros de la Sustentabilidad y de la decisión del Presidente, podrán ser sometidos a la EAE, lo cual implica que el organismo que dicte la política, la diseñe en consideración de los objetivos y variantes ambientales. Además de existir una consulta pública respecto a la política en cuestión.

La EAE podría ser un gran instrumento para terminar con los vicios que las leyes del mercado traen consigo, fundamentalmente en las materias que son de utilidad pública y que son gravosas al medio ambiente, sin embargo mientras no sea vinculante el ingreso de las políticas a dicho instrumento, es muy difícil que llegue a ser aplicado.

Algunas políticas y planes que deberían ser sometidos a una EAE son:

1. Programa País de Eficiencia Energética : En la aprobación de sus planes y programas. También en la modificación del mismo, para que sea más eficiente en sus labores, especialmente en el aspecto de la generación del marco regulatorio adecuado, ya que se requieren de urgencia ciertos estímulos establecidos en la ley para que se disminuya el consumo energético, tanto a nivel doméstico como industrial.

2. Incentivos para la generación de Energías Renovables: Si es que el sistema por el cual se ha optado para la elaboración de la matriz energética ha sido el libre mercado, se deben aplicar incentivos para que a las empresas les resulte más rentable realizar proyectos de energía limpia, ya sean tributarios o en forma de subsidios.

4. Por otro lado, además se requiere de una política que sea coherente y de largo plazo, determinando cuánta energía es necesaria generar y de qué forma, todo lo cual es posible de analizar a través de la EAE.

5. En este sentido, también se puede producir un fortalecimiento del ya existente Centro de Energías Renovables (CER) .

De este modo, podemos observar que a pesar de existir un avance en la nueva institucionalidad, existen varios aspectos que no han sido abordados en materia energética por la reforma y que deberían serlo, como lo es la obligatoriedad de que las políticas y planes del ministerio de energía sean sometidas a la EAE y la eliminación de asimetrías en la participación ciudadana en el SEIA.

29 marzo 2011

¿Un punto más para la participación ciudadana?: la Figura del Amicus Curiae en el proyecto de ley que crea lo Tribunales ambientales, por Andrea López de Maturana*

*Hoy les presento esta contribución de Andrea López de Maturana, quien es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Fue una destacada alumna de la clínica ambiental. Hoy nos habla de una de las innovaciones presentes en el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales. La figura del amicus curiae ha sido reconocida por el WRI como un indicador de acceso a la justicia ambiental.

Durante la tramitación de la ley 20.417 se comprometió, a fin de consolidar la reforma a las instituciones, la elaboración de un proyecto de ley que incorporara Tribunales Ambientales al sistema.

En la elaboración de dicho proyecto, pese a ser el tribunal una instancia jurisdiccional, se ha buscado la debida congruencia con una de las máximas de la reforma: el fortalecimiento de la participación ciudadana. Una manifestación de ello es la incorporación de la figura del “amicus curiae” o amigo del tribunal.

El amicus curiae es una institución clásica del derecho romano, incorporada a la práctica judicial de países de tradición anglosajona, donde ha alcanzado su mayor desarrollo. Recientemente, se ha aplicado en el ámbito internacional, particularmente, respecto de los derechos humanos, por ejemplo, es reconocida por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos (art 62.3) y en los paneles y Cuerpo de Apelación de la OMC. Consiste en la presentación ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso.

Por su parte, el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales lo ha incorporado de la siguiente manera: “Dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución que admite a tramitación la reclamación o la demanda por daño ambiental, cualquier persona, natural o jurídica, que no sea parte en el procedimiento, que posea reconocida idoneidad técnica y profesional en la materia objeto del asunto sometido a conocimiento del Tribunal Ambiental y que invoque la protección de un interés público, podrá presentar, por escrito y con patrocinio de abogado, un informe con sus comentarios, observaciones o sugerencias” (extracto).

Los puntos destacables de la norma y que permiten vislumbrarla como una instancia participativa ambiental son los siguientes:

1.- El precepto señala, claramente, tal cual indica la doctrina que el amicus curiae no es parte del juicio, no obstante, tener una posición respecto al conflicto. No se busca, tampoco, una opinión imparcial en relación al tema, sino un aporte técnico que signifique mayor comprensión de las materias, en este caso, ambientales.

2.- Debe tratarse de una persona natural o jurídica. Esto permite la participación de un amplio espectro de sujetos, los cuales solo deberán cumplir con los requisitos procesales básicos para dar a conocer una postura (ej. ONGs).

3.- Dichas personas requieren de reconocida idoneidad técnica y profesional en el tema. Ello se exige, a fin de dar mayor seriedad a la presentación, la idea es que ésta no se fije en simples manifestaciones de apoyo o redundancias de las peticiones concretas de las partes, que no aporten nada al debate.

4.- Se suma a lo anterior, la necesidad de invocar la protección del interés público, es decir, que se trate de un asunto que de alguna manera sobrepase los intereses personales de las partes; cosa muy común en el área ambiental, más aún por su reconocimiento constitucional. Cabe destacar, que en ningún caso obedecerá a criterios de publicidad.

5.- Finalmente, será un aporte no vinculante para el tribunal, pero que deberá ponderar en la decisión final.

En concordancia con lo anterior, se puede criticar la efectividad de la medida desde que la participación de estos “terceros ajenos” se reduce a presentaciones no vinculantes, las cuales difícilmente aportaran un nuevo enfoque al asunto. Por lo demás, la relevancia del debate ambiental requiere que la intervención de “otros sujetos interesados” (interés público) se dé de manera más amplia y participativa.

Sin embargo, esta crítica no es del todo certera, ya que no se debe confundir la figura presentada, con otros medios de participación como la instancia probatoria de la prueba pericial o incluso la legitimidad activa. Se trataría, más bien, una demanda técnica, que permite a terceros sustentar ciertas posiciones, que según la experiencia práctica comparada, se traducen en el enriquecimiento del debate público, en la rigurosidad y contingencia del tratamiento de los conflictos e incluso mayor legitimidad de las resoluciones finales. Esta ampliación del marco de debate transforma a la búsqueda de la justicia en una actividad colectiva, no circunscripta a la decisión del juez y a las razones ofrecidas por las partes” (Nappoli y Vezzuella).

En suma, si bien, el amicus curiae no es una medida exclusivamente destinada a la participación ciudadana, sino que una “ayuda técnica” al juez, en la práctica generará, tal como lo demuestra la experiencia comparada* una nueva instancia de discusión, informada y técnica, que permitirá resguardar los intereses de la colectividad.

Nota:
* El Caso Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua: primera vez que la Corte Interamericana falla a favor del derecho a la tierra ancestral de los pueblos indígenas.

23 marzo 2011

Tribunales Ambientales: El Eje de la Reforma de la Institucionalidad Ambiental, por Gonzalo Parot

Nota de la editora: Gonzalo Parot es egresado de Derecho de la U. de Chile. Fue alumno de la Clínica Ambiental y se está especializando en nuestra disciplina.

Como se sabe, a partir del año pasado el nuevo gobierno se ha visto enfrentado a la tarea fundamental de dar curso a la reforma de la institucionalidad ambiental en Chile. Esta adecuación no representa una empresa sencilla, pues implica una reestructuración de todo el esquema administrativo que regía hasta hace poco en el país. Para dar cauce a modificaciones tan importantes, se tomó el primer paso con la Ley Nº 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, en la opción más lógica de comenzar desde arriba, dando forma a un órgano principal que tomara a su cargo la implementación posterior del nuevo esquema.

Por tanto, el Ministerio del Medio Ambiente tiene como principal tarea implementar la reforma a la institucionalidad ambiental. Aparte del Servicio de Biodiversidad y de Áreas Protegidas, elemento de singular importancia en un país plagado de reservas de diversa índole como el nuestro (y cuya tramitación debería darse dentro del presente año), el punto determinante en la nueva institucionalidad es la coordinación entre el Servicio de Evaluación Ambiental, encargada de unificar criterios en la aprobación de nuevos proyectos, y la Superintendencia del Medio Ambiente, que será la encargada de fiscalizar las actividades productivas.

El primero de estos servicios tiene como tarea principal manejar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que implica una amplia competencia para imponer el procedimiento de ventanilla única a todo proyecto que produzca impacto ambiental en los términos de la Ley Nº 19.300. La Superintendencia, por otro lado, es el organismo encargado de fiscalizar el cumplimiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental, así como de los Planes de Previsión y Descontaminación, de Planes de Manejo y de las normas ambientales en general .

Ambos servicios ya fueron incorporados en la Ley Nº 20.417. Sin embargo, la creación de una Superintendencia queda supeditada a la tramitación del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, pues éste será el que ejerza el control jurisdiccional sobre el órgano administrativo. Dicho proyecto de ley se encuentra en el segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados y se ha calificado el trámite como de “suma urgencia”.

A estas alturas de la discusión, se plantea como alternativa casi segura la creación de tres Tribunales a lo largo del país, uno en Antofagasta, otro en Santiago y el tercero en Valdivia. Además de ejercer el control jurisdiccional ya mencionado, serán cede de los juicios contencioso-administrativos en materia ambiental y conocerán de la acción por daño ambiental.

Este Tribunal es esencial para el funcionamiento de todo el sistema, pues deberá conocer de todos los reclamos y recursos que surjan contra los actos administrativos de la Superintendencia y del Servicio de Evaluación Ambiental, así como contra actos administrativos generales de carácter ambiental. Por otro lado, se ha otorgado a la Superintendencia la titularidad para entablar la acción por daño ambiental, por lo que el Tribunal pasa a contribuir con el proceso de sanción .

Como en cualquier caso de intervención judicial en materias administrativas, se produce un conflicto interesante debido a la discrecionalidad técnica que suele gozar el administrador en la toma de sus decisiones. Atendido el carácter sumamente complejo de las materias ambientales, resulta difícil aceptar que un juez intervenga en una decisión de carácter más técnico que puede escapar a su comprensión y a sus facultades. El servicio público esta, por regla general, mejor dotado de antecedentes y conocimientos para tomar la decisión.

Se busca subsanar este aspecto con la alta especialización del Tribunal, que se constituiría por abogados y científicos especialistas en materias ambientales, y con el establecimiento expreso de los estándares que deberá seguir el juez para resolver: legalidad, razonabilidad, procedimiento e información y revisión plena. Esto parece seguir la vía correcta, pues se estima completamente necesario mantener un control jurisdiccional sobre el actuar de la administración, sobre todo para evitar los abusos y dar forma a una jurisprudencia que permita uniformar criterios.

Finalmente, un objetivo global de la reforma es conseguir uniformar y abaratar los costos en la entrega de información sobre los proyectos. El Servicio de Evaluación Ambiental es el principal eje de información de la reforma, cumpliendo un rol de entrega de información sobre líneas de base y asimismo manteniendo un registro de las instituciones consultoras expertas en estas materias. Además, al Servicio se le ha otorgado una potestad interpretativa sobre las Resoluciones de Calificación Ambiental, lo que permitirá tener claridad sobre los criterios vigentes en la Evaluación Ambiental.

El resultado esperado de estos cambios es una mayor seguridad jurídica, obteniendo claridad en las “reglas del juego” y consistencia en las resoluciones. Como se ve, la reforma a la institucionalidad ambiental dista de ser un mero retoque estético, si bien el sistema claramente necesita una buena dotación de personal capacitado para lograr los ambiciosos objetivos. Al menos en un nivel teórico, representa un paso importante para el país en materias ambientales, que por supuesto deberá ir corrigiéndose sobre la marcha.

22 marzo 2011

Castilla, un problema de política pública

Por Alberto Acuña Barros, ayudante y memorista del CDA.
 

La generación de energía para abastecer a los clientes libres, regulados y al mercado spot, ha sido fuente de grandes conflictos en la última década. Actualmente, la central termoeléctrica Castilla, aprobada el 1º de marzo del presente año por resolución exenta Nº 46 de la Comisión de Evaluación de Atacama, se encuentra en el ojo del huracán, ya que se trata de un megaproyecto que pretende incorporar al SING 2100 megawatts.

Dentro de poco tiempo, la Corte de Apelaciones de Copiapó y luego la Corte Suprema (C.S), conocerán del recurso de protección, y su apelación, respectivamente, presentados para dejar sin efecto la RCA que aprobó el proyecto. Cabe destacar, que durante el 2010 ambos Tribunales conocieron un recurso de protección presentado contra la SEREMI de Salud de Atacama, el que en definitiva fue acogido.

Ello ha generado una gran incerteza, y probablemente será la decisión que confirme el criterio en cuanto a la aprobación de proyectos de gran connotación pública, toda vez que aún no es claro quien debe decidir hasta qué nivel de impactos ambientales está dispuesta la sociedad a tolerar, en este sentido, Patricio Leyton manifestó aquello respecto del recurso presentado contra la central Campiche[1]. Así las cosas, no sabemos hasta qué punto la autoridad judicial puede intervenir en las decisiones de los organismos administrativos competentes, como tampoco, qué amplitud puede tener el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, cuestiones que deben ser analizadas.

El principal problema que se presenta respecto de Castilla, dice relación con la clásica colisión de derechos constitucionales garantizados, es decir, los de propiedad (art.19 Nº 24), emprender actividades económicas lícitas (19 Nº 21), protección del medio ambiente (19 Nº 8) y protección a la vida (19 Nº 1).

De aquellos derechos es el 19 Nº 8 el que plantea el conflicto en el presente caso, toda vez que, respecto del 19 Nº 1, las normas de emisión o calidad se encuentran reguladas considerando la cantidad permitida de emisiones de contaminantes que pueda afectar la vida de las personas, y así cumplir con el requisito ilegalidad de la acción u omisión se torna casi imposible si no se han sobrepasado los límites, lo que hasta ahora no ha ocurrido. Tampoco cabe analizar los art. 19 Nº 21 y 19 Nº 24, por tratarse de derechos que poseen los dueños de Castilla, quienes, además, no son los recurridos.

Entonces, cabe la duda ¿El art. 19Nº 8 opera cuando la privación, perturbación o amenaza se ha generado según lo descrito en el art. 2 letra c) de la Ley 19.300, o por el contrario, no se requiere sobrepasar norma alguna y sólo basta una afectación de hecho al medio ambiente? Al respecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló en la sentencia rol Nº 317-2008 que “la circunstancia que la Ley 19.300 defina al medio ambiente no restringe a esta Corte, ya que es posible apartarse de la que dio el Legislador, en atención que la misma no es una Ley interpretativa de la ley fundamental”, por lo que mutatis mutandis, podría plantearse lo mismo respecto de la definición de contaminación, aunque ello podría generar un grave problema de incerteza jurídica.

Todo se complica, cuando se revisan los últimos fallos de relevancia en materia ambiental en nuestro país. La sentencia, emanada de la C.S., el 31 de agosto del 2010, sobre la causa rol 5027-08, fue la primera en acoger una demanda por reparación patrimonial y, también, la reparación del medio ambiente. A lo anterior, pueden agregarse los fallos de la C.S. rol 4668-10 y 5191-10, en los que se deja sin efecto la RCA que aprueba una planta faenadora de cerdos e impone la obligación de que el proyecto ingrese por EIA. Este último fallo es fundamental, ya que la C.S. se manifiesta por la segunda alternativa que hemos planteado, es decir, en el caso sub lite, señala que la amenaza de contaminación por los olores que puede producir la planta afecta el art. 19 Nº8, por lo que se concluye que para la C.S. puede haber contaminación sin necesidad de vulnerar una norma que regule los olores[2].

Un último elemento, es el informe desfavorable de la C.S.[3] respecto del proyecto de Ley que crea los Tribunales Ambientales, señalando que “no responden a los estándares mínimos para denominar Tribunales a los órganos que se pretenden crear”.

Para concluir, parece que nuestra C.S. y, en general los Tribunales con competencia ambiental, han optado por una interpretación del 19 N 8 de la CPR y del concepto de contaminación que se superpone a las otras garantías constitucionales implicadas. Como se expuso, existen sentencias recientes que tratan diversas materias ambientales tales como responsabilidad por daño al medio ambiente, aplicación del procedimiento de evaluación y respecto de resoluciones de calificación ambiental, en las que se ha apreciado una tendencia.

El problema que se puede generar con lo anterior, es la incerteza jurídica, la disminución de la discrecionalidad de la autoridad administrativa y una baja en el interés de ingresar proyectos que pueden ser necesarios para el desarrollo del país. Así las cosas, el debate social respecto de hasta qué punto nuestra sociedad se encuentra dispuesta a aceptar proyectos que generan impactos ambientales debería discutirse de forma seria y en una sede amplia y distinta de la judicial, porque en definitiva, no deberían ser los Tribunales de Justicia los llamados a orientar la política pública y energética del país.

[2] En este caso no existe una norma que regule expresamente los olores, lo que no permite obtener un juicio concluyente, no obstante, al menos debería ponderarse dicha contaminación con la denominada “teoría del riesgo”.