29 enero 2009

Compensaciones a municipios, por Sergio Montenegro

Éste es el texto completo de una carta al director de la Tercera, suscrita por el director del CDA, Prof. Sergio Montenegro, publicada parcialmente hoy. La carta se refiere a la edición del diario del lunes 26 de enero de 2009.

Sr. Director:

Según editorial del lunes pasado, la iniciativa legal, para que empresas generadoras que soliciten permisos para instalarse, deban efectuar “compensaciones” a la comunidad respectiva, facilitando así su autorización al inhibir resistencias de Alcaldes y comunidades afectadas, “conllevaría efectos dañinos, como la introducción de factores ajenos a los técnicos en la evaluación de los proyectos, abriendo la puerta a una discrecionalidad peligrosa”. Concuerdo plenamente con ello.
No deja de sorprenderme que tal medida no haya sido conocida y evaluada por la Ministra de Medio Ambiente y, sin embargo, publicitada tempranamente por el Ministro de Energía, revelando, una vez más, descoordinación a nivel de Gobierno.
También me preocupa que últimamente por “compensación ambiental” ( en “verde” ), definida por el Reglamento del SEIA, que establece que lo que se propone a cambio de lo alterado o destruido sea “alternativo y equivalente” a esto, se esté flexibilizado.
Bajo esta calificación se han aceptado donaciones en dinero (Celco Valdivia) o en especies (gasoducto Cajón del Maipo y Celco Itata) o avaluación anticipada de perjuicios (Pascua Lama) entre los casos más publicitados.
Ello no obsta a que se utilicen otras medidas gubernamentales o privadas en pro del desarrollo social y económico de esas comunidades. Pero, no confundamos los conceptos.

La Sección Negocios, informa sobre atrasos que estarían experimentando varios proyectos ingresados al SEIA en 2008, lo que se traduciría en una “tramitación promedio de 530 días”, sin distinguir si son por EIA y DIA, agregando que “dicha cifra se encuentra influenciada por 110 iniciativas que superan los 2.000 días en el SEIA”. Confío que esto se aclarare, pero según cifras de CONAMA, no desmentidas, gran parte de estos atrasos se deben a retiro o suspensión de proyectos solicitados por los interesados, complementación o aclaración de cifras contenidos en ellos, reformulación de líneas de base u otros contenidos del proyecto, errada presentación del planes de medidas de mitigación, reparación o compensación, etc.
Por tanto, no puede atribuirse a CONAMA ni a los servicios con competencia ambiental que intervienen en el SEIA las demoras generadas.

Sergio Montenegro Arriagada
Profesor Facultad de Derecho,
Universidad de Chile

23 enero 2009

Reforma Constitucional al Recurso de Protección Ambiental y sus efectos en la Jurisprudencia, por Paula Miranda*

*Paula Miranda es abogada egresada de la Universidad de Chile.

La ley Nº 20.050 (D.O. 26/08/2005) modificó el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución Política de la República (CPR), que regla el denominado doctrinariamente: “Recurso de Protección Ambiental” (RPA), reemplazando en dicho inciso, la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.

Esta modificación acarreó variadas consecuencias tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, las que serán revisadas, comenzando por la descripción de la situación anterior a la publicación de dicha ley, contrastándola con lo acaecido posteriormente.

Situación previa a la publicación de la ley Nº 20.050, respecto de la expresión “acto arbitrario e ilegal”

El RPA puede definirse como una “acción que nuestra Constitución ha consagrado, a través de un proceso de urgencia, para la cautela o protección del legítimo ejercicio del “Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”, y por medio del cual, se puede lograr que la Corte respectiva dicte las medidas necesarias que restablezcan el “Imperio del Derecho”, sin perjuicio de las demás acciones que procedan"[1].

Según la redacción del artículo 20, inciso segundo, antes de la publicación de la ley Nº 20.053, este recurso procedía cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8 CPR) era afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Ahora bien, este inciso sólo contemplaba acciones y no omisiones, a diferencia del Recurso de Protección “General” contemplado en el primer inciso del artículo 20 referido, en razón a que parte importante de la doctrina estimaba que sólo se podía contaminar por medio de una acción, una actividad del hombre, siendo adoptado dicho criterio, por la Comisión de Estudios Para la Nueva Constitución (CENC), plasmándose en la CPR de 1980. Sin embargo, otra parte de la doctrina criticó esta postura, fundado en que si bien, el acto de contaminar requiere un hecho positivo, ello no obsta a que su origen se encuentre en una omisión, un no hacer arbitrario o ilegal de una persona o autoridad.

La jurisprudencia mayoritaria adoptó el primer sentido[1]. No obstante, en algunos fallos se aceptó la omisión como fundamento, por ejemplo, causa: “Alcalde I. Municipalidad Maipú con Director del Servicio Salud del Ambiente Región Metropolitana”, rechazada en primera instancia, pero aceptada en segunda, por haber, el recurrido, “omitido cumplir con su deber de fiscalizar, no existiendo ninguna razón que lo justifique…”[2].


En cuanto al requisito copulativo: “Arbitrario e ilegal”, si bien en la actas de la CENC no se especifica claramente la razón de la distinción ni su definición, se ha entendido mayoritariamente que ello no obedece a un error tipográfico ni a que se estime que son sinónimos, considerando que ambos hacen referencia a la antijuridicidad, sino que se entiende que son términos distintos, que al ser copulativos constituyen un freno para un eventual abuso indiscriminado en su utilización debido a que podría ser fundado en consideraciones demasiados emotivas y por ende, subjetivas, al permitirse la procedencia de la arbitrariedad como requisito único.

Al respecto, la doctrina ha ayudado a discernir el significado de ambos términos, concluyéndose que lo ilegal es una contravención formal al texto legal, en tanto, que arbitrario importa un actuar sin fundamento, por mero capricho.

En la jurisprudencia, por su parte, hay fallos en los que no se hace distinción entre ambos términos, como otros en los que sí se detienen en dicho punto, exigiendo la concurrencia copulativa de ambos requisitos, constituyéndose efectivamente como un obstáculo para admisión de acciones que claramente atentaban contra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación[4].

Situación posterior a la publicación de la ley Nº 20.050, respecto de la expresión: “Acto u omisión ilegal”

Con la modificación señalada, se recogió una interpretación doctrinal cada vez más acogida, sin embargo, persiste cierto temor en cuanto a que esta ampliación al término “omisión” pueda conllevar un aumento masivo de acciones en contra de los órganos del Estado, por ejemplo en contra de decisiones administrativas, como las integrantes del Sistema de Estudio de Impacto Ambiental.

En este punto, cabe referirse a la jurisprudencia, en la que –como se vió- ya existían casos en los que se aceptó que una omisión permitiera acoger el RPA. Asimismo, frente a la duda planteada en el párrafo anterior, hay fallos que han validado el actuar de órganos del Estado[5].

En cuanto a la eliminación del término: “Arbitrario”, manteniendo sólo Ilegal, se ha suscitado mayor controversia.

De la historia de la ley Nº 20.050, se aprecia que las mismas dudas que se indicaron antes respecto de la procedencia del término “arbitrario” como requisito único de procedencia -separado de la “ilegalidad”- junto a la necesidad de modificar el artículo por la cantidad de casos impunes que dejaba la redacción anterior, versus el amparo que se busca darle a los proyectos de inversión, frente a una posible ola de recursos, fueron determinantes en la decisión de eliminar el término “arbitrario”, manteniendo sólo: “Ilegal”.

Lo anterior, unido a algunas opiniones que señalaban que no era necesario mantener el término: “Arbitrario”, debido a que éste se subsumiría en el concepto: “Ilegal”, ya que, según piensan, todo acto arbitrario debiera ser a la vez, ilegal.

En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia que hay fallos que se apegan al examen de la legalidad, si bien hay algunos que han aceptado igualmente criterios de arbitrariedad[6].

Notas:

[1] Vargas Miranda, Rafael, “Instituciones de Derecho Ambiental. Tomo I. El Recurso de Protección Ambiental”, Editorial Metropolitana, Julio 2001, pag. 118 y 119.
[2] Vg. Fallos del Mes Nº 370, Septiembre 1989, pag. 558.
[3] Considerando Nº 10, sentencia de segunda instancia (26/07/2005). Gaceta Jurídica, Nº 301/2005, pag. 94.
[4] Vg. Revista Derecho y Jurisprudencia, t. 89, 2ª parte, sección 5º, 1992, pag. 391, citado por Vargas Miranda, Rafael en Ob. Cit., pág. 501.
[5] Vg. Gaceta Jurídica, Nº 316/2006, pag. 39 y ss.; y Nº 318/2006, pag. 35 y ss.
[6] Vg. Gaceta jurídica, Nº 326/2007, pag. 66 y ss.

18 enero 2009

Protección e Interés en el Medio Ambiente, cuestiones de valoración, por Kreuza Alarcón*


*Kreuza Alarcón es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Ha sido seleccionada como ayudante de investigación para el año académico 2009.

Nadie hoy, puede, desde una posición seria, negar la gran importancia que tiene el tema medioambiental, el interés en él es común en personas, empresas, gobiernos y comunidades internacionales. En lo que si se difiere, y de manera radical, es en el tipo de interés que éste despierta para cada uno de ellos, que va desde la explotación económica, satisfacción de necesidades, estudio e investigación, de preservación, hasta el recreacional.

El punto es; el interés de cada cual por el medio ambiente, va indisolublemente unido al valor que se le atribuya al mismo. VALOR, entendido según la RAE, como el “grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite” operación que solo puede llevarse a cabo por un ser racional, lo que hace al ser humano único capaz de atribuir valor a otros seres y cosas y de que tipo de valor goza cada cual.

De todo lo anterior se desprende que la acción de valorar se centra en el campo de la ética, la valoración al medio ambiente se ha enfocado desde el punto de vista de la ética antropocéntrica; la cual entiende que “la biosfera tiene valor exclusivamente porque el ser humano ha decidido otorgárselo”. La frase recién mencionada tiene la característica de ser de una lisa y llana claridad y gozar de una lógica difícil de contrarrestar, la complejidad de la operación racional de valorar la hace posible solo en la especie humana.

Los detractores de dicha ética afirman que se basa en postulados egoístas, que no reconocen valor intrínseco a otras especies además del hombre, donde éste se posiciona en el centro del universo y no da razón de ser a otros sistemas complejos de existencia.

Por otra parte, pasando por tesis intermedias, autores y ecologistas, afirman que la visión del medio natural no puede basarse en la mirada restringida, en ocasiones poco informada y muchas veces interesada del hombre. Así, proponen un punto de partida igualitario donde otras especies tienen derechos per se, que no nacen del reconocimiento humano. El hombre esta inserto dentro de un todo y su vida y sobrevivencia en el planeta depende de ese todo interrelacionado, así, aún siendo seres racionales, somos una especie mas sobre la faz de la tierra, y como tal debemos llevar a cabo la tarea de preservar la integridad, estabilidad y belleza de la comunidad biótica, Palabras de Aldo Leopold y su ética de la tierra.

Sin embargo, debemos reconocer el papel preponderante que toca al ser humano en esta interacción, los esfuerzos serán infructuosos a la hora de intentar separar completamente la valoración al medio ambiente, del hombre como individuo o como colectividad.

El medio ambiente y su protección son temas de interés desde la perspectiva del ser humano, y el mayor de los derechos relacionado con ellos, “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” se encuentra tanto en nuestra legislación como en normativas extranjeras e internacionales reconocido y otorgado a las personas, la naturaleza no puede reclamar para si el derecho de protegerse. También debemos tener presente, la estrecha relación de la protección ambiental con otros derechos, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y psíquica, etc. Y a los cuales, en cierto modo, debe su nacimiento como objeto de protección legal y constitucional, su relativamente reciente inclusión en el catálogo de derechos humanos, situándosele como un derecho fundamental de tercera generación, se debe precisamente a esta relación con el hecho de que su valoración, ya sea desde un punto de vista utilitarista o instrumental, provienen del ser humano.

Pero, el hecho de que la valoración provenga del ser humano, no es contradictoria con la idea de que el medio ambiente, la biósfera y los recursos naturales tengan valor en si mismos. El ser humano es capaz de reconocer y otorgar esa clase elevada de valor, sabiéndose inmerso en el entorno, mas aún, sabiéndose dependiente de él. Somos capaces de crear diversos sistemas y escalas de valoración.

Hoy por hoy, es difícil negar que gran parte de los intereses y por ende el valor hacia al medio ambiente tienen un marcado carácter económico utilitarista, lo que no significa que se estime que ciertos ecosistemas, recursos naturales, especies de flora fauna o paisajes no sean de excepcional importancia y que se reste en ellos valor económico de explotación, en pro del valor de preservación de los mismos.

Con motivo de los recientes VII diálogos sobre institucionalidad y gestión ambiental para el Chile del bicentenario, llevados a cabo por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, respecto de las áreas protegidas y el sistema de evaluación de impacto ambiental, llamó mi atención la falta de acuerdo entre las diversas visiones de los expositores, acerca de las actividades económicas potencialmente realizables en aéreas protegidas, lo que tiene directa relación con el asunto que he venido tratando. De un tiempo hasta ahora, los sistema de protección ambiental son vistos como un mecanismos de desarrollo sustentable, es decir de explotación racional de los recursos, que permitan su perduración a generaciones futuras, desde este punto de vista, lógico es pensar en las condiciones que son necesarias para poder realizar actividades económicas en áreas protegidas que no sean absolutamente contrarias a este fin, dando por sentado la factibilidad de la realización de las mismas, es decir el problema esta en el como, no en el que.

No obstante, las áreas protegidas son el ejemplo de valorización a nivel de preservación, por lo cual el interés en ellas no es de explotación, de hecho, dichas actividades se hacen incompatibles con la finalidad de un área protegida, sean o no capaces de ser explotadas en forma sustentable. (Otro tema es la falta de claridad al respecto y las confusiones que dicha falta genera).

16 enero 2009

"One earth, one home", por Sergio Praus

Una contribución de Sergio Praus, profesor de Derecho Ambiental de la Universidad de Magallanes:

Amigos, este video mensaje lo hemos preparado con Kara Johnstad, cantante, para mis alumnos de derecho de la Universidad de Magallanes. Sin embargo, el mensaje es universal y deseamos compartirlo. Sólo tienen que entrar al link, verlo y ranquearlo "rate it" con el maximo puntaje (5 estrellitas) ya que además lo están evaluando. Disfrutenlo, "One earth, one home" es un mensaje al mundo y ustedes para el 2009!!

Este trabajo se hizo en el marco del Primer Seminario de Derecho Ambiental de la Patagonia y Antártica Chilena, en Punta Arenas, octubre del 2008, organizado por la Universidad de Magallanes.

(Ver noticia del seminario en web Derecho Uchile.)




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12 enero 2009

Corte de Apelaciones de Valparaíso deja sin efecto autorización ambiental de Central termoeléctrica Campiche en Ventanas

A pedido de nuestro lector, el abogado Ricardo Correa Dubri, vocero del Consejo Ecológico Puchuncaví Quintero que integra a comunidades de la Bahía de Quintero, publicamos esta noticia, con la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 9 de enero de 2009, en Recurso de protección "Correa Dubri Ricardo contra Comisión Regional del Medio Ambiental de Valparaíso", Rol 317 de 2008.


La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió, el recurso de protección interpuesto por don Ricardo Correa Dubri, por sí y en representación de Grupo de Acción Ecológica Chinchimén y del Consejo Ecológico de las comunas de Puchuncaví y Quintero, en contra de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Valparaíso, con motivo de la dictación de la Resolución Exenta N° 449, de 9 de mayo de 2008, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto "Central Termoeléctrica Campiche" de la titular Empresa Eléctrica Campiche S.A (AES GENER S.A). Lea el estudio de impacto ambiental.


El proyecto de inversión ubicado en Ventanas, aportaría 270 MW de potencia bruta al Sistema Interconectado Central (SIC). La central estaría equipada con tecnología de combustión de carbón pulverizado (PC) que utilizará carbón bituminoso y subbituminoso como combustible.

Sin embargo, la Corte de Valparaíso dejó sin efecto la RCA de la central termoeléctrica. La Corte califica de ilegal la RCA al ser dictada sin ponderar cabalmente la resolución N° 112 de 2006 de la Dirección de Obras de Puchuncaví, que autoriza el emplazamiento y construcción del proyecto en una zona de riesgo según el correspondiente Plan Regulador intercomunal de Valparaíso, donde sólo se permitirá el desarrollo de área verdes y áreas recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso de las playas con sus instalaciones mínimas complementaria. Señala la Corte que esta autorización se otorgó sin estar vigente la modificación del plano regular intercomunal, transgrediendo la COREMA de Valparaíso los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental que señalan que los Órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas.


Vea también el anterior dictamen nº 59822 de la Contraloría General de la República, de 17 de diciembre de 2008, relacionado con la misma situación.

05 enero 2009

Nulidad de derecho público de las autorizaciones a actividades en áreas protegidas, por Fabiola Menares*


Acción de nulidad de derecho público de la autorización estatal a actividades económicas en áreas protegidas ¿posible o inevitable consecuencia del llamado principio de juricidad?

*Fabiola Menares es egresada de Derecho de la U. de Chile. Becaria del Programa Domeyko de biodiversidad, ha sido seleccionada como ayudante de investigación del CDA para el período académico 2009.

El Principio de Legalidad es el es el principal pilar del Estado de Derecho y el respeto a las garantías constitucionales la base del Estado Moderno Constitucional y Democrático de Derecho. Así, siguiendo al profesor Pantoja, cabe observar que el principio de legalidad original ha desplazado su objetivo de delimitación externa de la organización administrativa (competencia y formas) por medio del imperio del Derecho (objetivo), hacia una finalidad de “justicia”, representada por la idea de respeto hacia las personas y a la situación ciudadana en que estas se encuentran dentro de la sociedad.

Dos fenómenos claves en todo este proceso son la Constitucionalización o Vulgarización del Derecho como llaman algunos, consagrado principalmente en el inciso segundo del artículo 6, y el Principio de Juricidad, consagrado en el artículo 7[i]:

Es a propósito de este artículo 7 parte final que la nulidad de derecho público es definida comúnmente como la “Sanción de ineficacia a los actos estatales dictados en contravención al principio de juridicidad”.

Ahora bien, por su parte y específicamente me quiero detener en al garantía señalada en el Art. 19 nº 8 CPR, en cuanto señala que es deber del Estado velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

Siguiendo al profesor Eduardo Astorga, el régimen de “preservación” es aplicable a los parques nacionales y monumentos nacionales, a diferencia del concepto de “conservación” el cual se vincula más bien a las reservas nacionales y santuarios de la naturaleza. La diferencia entre uno u otro radicaría en que en el primero se prohíbe en forma casi absoluta (no es absoluta dada la existencia del artículo 17 del Código de Minería que permite esta actividad en parques nacionales) la explotación de todo recurso que forme parte del patrimonio del área. Mientras que en el caso de la conservación se permite la explotación racional de los recursos, es decir, se permite cierta actividad económica compatible con el área.

Me parece de especial relevancia dar énfasis en dos cosas, primero en la incorporación de criterios finalistas en la Constitución: razón de ser del Estado y su finalidad en el Art. 1 y sustanciales a través del respeto de las garantías constitucionales en el Art. 19 recién citados, permiten hablar que actualmente existe un principio de juricidad más que de legalidad, donde la sujeción principal no dice relación con normas legales y un trabajo de simple subsunción sino que con el respeto de principios y la difícil ponderación o armonización de los mismos en situaciones que pueden ser observadas de manera contrapuesta. Y en este último caso la persuasión de los abogados de cada parte cobra un rol importante frente al juez y la superación de la argumentación jurídica por la práctica también parece más que evidente. Tal es el caso de la ya clásica disputa entre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de toda la comunidad y la libertad económica empresarial, muchas veces mirados de manera contrapuesta y que el juez debe buscar la manera de armonizar.

Por otro lado no debemos olvidar el proceso de globalización y que en tal escenario el Estado de Chile asume su incuestionable papel de estar al “servicio de la persona humana” señalándolo así al comienzo de la Constitución (Art. 1 inciso 4 de la CPR) y al mismo tiempo reconoce que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Art. 5 inciso 2 CPR). Tampoco debemos olvidar que Chile es un República democrática (Art.4 CPR) y que dentro de tal concepto el respeto a los derechos fundamentales que son intrínsecos a ella. Apoyo al profesor Pablo Ruiz-Tagle quien citando a Luis Favoreu a propósito de la colaboración entre el derecho constitucional y el derecho internacional, señalando que se debe reinterpretar el Art. 5 inciso segundo y desarrollar una noción de derechos esenciales como derechos fundamentales, es decir, concebirlos como todos aquellos derechos y libertades beneficiados por un protección constitucional o internacional, lo cual resulta más acorde con una teoría democrática y los postulados actuales del constitucionalismo internacional.

CONCLUSIÓN:
Por todo lo anteriormente dicho y sumado al hecho que el Estado debe “garantizar la buena fe internacional del país” como dijo la Corte Suprema en fallo de 1985 (caso Lago Chungará) podría parecer no sólo posible, sino que como una necesaria consecuencia del principio de juricidad, la declaración de nulidad de las autorizaciones estatales a actividades económicas en zonas protegidas, que no estén conformes con la constitución, normas sectoriales o con los tratados internacionales ambientales ratificados y que se encuentren vigentes.
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[i] “Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”