29 agosto 2008

Charla de Ricardo Lagos sobre cambio climático: Comentario de Sergio Praus*

*Sergio Praus es abogado, consultor, profesor de Derecho Ambiental y Director del Centro Froward de Derecho Ambiental de la Universidad de Magallanes. Esta entrada es un comentario a la columna del 22 de agosto pasado titulada Charla de Ricardo Lagos sobre Estado actual de las negociaciones de cambio climático.
Este no es un tema que podamos arreglar ironizando con el Sr. Lagos. Lejos de tomar una defensa del ex presidente, me parece una enorme oportunidad que éste tenga el cargo internacional que ostenta. Por el contrario, imagino yo, dada la claridad y manejo del tema que exhibió el Sr. Lagos en su Conferencia, es una verdadera oportunidad que en tal cargo un personaje político de relevancia en Chile acceda e influya en el debate internacional. Es de esperar, también, que influya en el debate interno e impacte en la urgente necesidad de nuestra sociedad para focalizar nuestros esfuerzos energéticos por la vía que mejor concilie las necesidades de abastecimiento con las de conservación del patrimonio natural.

No estoy de acuerdo con el proyecto Hidroaysén. Visceralmente no me agrada, ya que hay experiencias de generación de hidroelectricidad bastante menos invasivas e impactantes al entorno, en especial apreciando el de nuestras regiones australes, cuyas bellezas y recursos deben ser "racionalmente protegidos". No se trata de frenar el desarrollo en ningún caso. Por el contrario, es deber del Estado velar por el bien común, el que lleva implícito el proceso de mejorar los niveles de desarrollo. El gran tema sustancial que el mundo entero enfrenta hoy es que los paradigmas respecto de como alcanzar este desarrollo cayeron por el precipicio. Estamos al borde de una crisis climática sin precedentes, precisamente por el "estilo de desarrollo" que hemos implementado por más de un siglo.

Cuando la transacción entre energía y patrimonio ambiental se inclina en favor de la energía (bajo las modalidades tradicionales)... ello indica que nuestra sociedad no está comprendiendo. Nuestro líderes y empresarios no están entendiendo. La comunidad en general tampoco tiene muy claras las implicancias del modelo de desarrollo.

Personalmente apoyo, sin duda alguna, que una de nuestras fuentes de generación energética siga siendo la proveniente de los recursos hídricos. Pero el sistema de megaembalses y enormes centrales está siendo cambiado por proyectos a una escala mucho menor en otros países. ¿Que estamos esperando?,.. es incomprensible que la clase dirigente chilena no acometa seriamente y en forma persistente, un viraje sustantivo en esta materia, como un tema de Estado, con la urgencia que nos comienza a imponer nuestro propio planeta, el que nos está pasando una seria cuenta.

No se puede "apagar la luz", como más de alguien ha señalado. Pero hay que invertir en energía geotérmica, en bioenergía, solar y eólica,...recursos que combinados pueden brindar cobertura a los requerimientos energéticos, inclusive considerando el crecimiento y expansión del consumo en las próximas décadas.
Las escalas de cobertura de distintas fuentes de generación debieran ser mas focalizadas y debieran también proyectarse soluciones regionales y locales. Países como Alemania ya están en un pleno proceso de cambio y ajuste. En este país, por ejemplo, el año 2006 se generaron casi 17.000 millones de kilovatios hora a partir de la biomasa, de los cuales mas de 10.000 millones se generaron con madera (Fuente: Revista "deutschland" Nº 3/2007).
Otro dato menos alentador: al menos 5 a 6 mociones parlamentarias desde el 2006 hasta la fecha, orientadas a trazar nuevos rumbos en materia energética, han quedado estancadas en su discusión, a poco andar luego de ser ingresadas a trámite. Aún así, tenemos una Ley, la Ley Nº 20.257, orientada a fomentar la generación de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales. Es de esperar que se pase de las leyes y planes, a las acciones concretas. Nuestra sociedad demanda "eficiencia" en las soluciones, pero no a costa del patrimonio natural. El de la Región de Aysén es un activo ambiental patrimonialmente relevante. No es posible que no existan alternativas equivalentes orientadas a generar la energía proyectada por estas centrales, y que no tengamos la capacidad de estudiar mecanismos económicos que permitan silventar racionalmente posibles mayores costos.
En el Blog del Centro Froward de Derecho Ambiental de la Universidad de Magallanes hemos ya iniciado una línea editorial en este tema. En las zonas australes esta discusión es de mucho mayor impacto de lo que se percibe en nuestra Capital.
Saludos afectuosos a los integrantes del CDA.
Sergio Praus

27 agosto 2008

Las aguas y el desafío de su racional uso, por Jorge Aranda*

*Jorge Aranda Ortega es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Ayudante del CDA


La presión sobre el uso de las aguas, y la benigna racionalidad del mismo, dista de ser un tema novedoso. La contaminación del recurso, su escasez, y la falta de disponibilidad de agua potable en el tercer mundo son temas recurrentes en diversos foros ecónomicos y sociales. Así, en las metas del milenio, por ejemplo, la meta número 7 A, referente a incorporar los principios del desarrollo sostenible en las políticas y los programas nacionales y reducir la pérdida de recursos del medio ambiente, usa como uno de sus indicadores la proporción del total de recursos hídricos utilizada, y la meta 7 C atingente a reducir a la mitad, para 2015, la proporción de personas sin acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento, utiliza como indicadores la proporción de la población con acceso a mejores fuentes de agua potable y la proporción de la población con acceso a mejores servicios de saneamiento.

En relación al mismo tema, cerca de 2400 científicos discutieron sobre el alcance de estas metas, del 18 al 22 del presente mes en la World WaterWeek de Estocolmo, aseverando que estas metas se alejan en la medida que no se mejoren las condicones de saneamiento de los países más pobres. Esto no hace sino demostrar la urgencia del tema, pese a su recurrencia.

Igualmente, la OECD en el Environmental Outlook to 2030 ha dado a este tema una prioridad mayor de “luz roja”, enfatizando en la escasez de agua, en la calidad de la aguas subterráneas, y tambien en el uso y contaminación del agua en la agricultura, como temas que deben ser abordados urgentemente. También cabe agregar a este elenco de sedes de discusión el recién pasado 15° Foro de Montreal, celebrado el mes de junio recién pasado, donde Angel Gurría, secreatrio General de la OECD, pronunció un discurso titulado Water: an Under-Delivered Promise, poniendo de manifiesto la urgencia de los temas ya citados.

La gestión de los recursos hidricos, según Gurría, ha de ser abordada desde tres aristas: una económica, que mira a la disponibilidad del recurso para las industrias; una social, asociada al acceso de la población a agua potable y alcantarillado; y una ambiental, afín a la limpieza de las aguas, su descontaminación, y el rol que los servicios ambientales puedan jugar en estas tareas.

De estos aspectos, la contaminación de las aguas desde el aspecto económico es relevante en países cuya industria es o fue muy contaminante, indistintamente si son o no países desarrollados. Por ejemplo, la contaminación de las aguas es el principal problema de Rusia, pese a disponer del recurso en abundancia tal que muchos envidian. Por otra parte, en Chile, donde la disponibilidad del recurso hídrico es buena desde el valle del Aconcagua al sur, la minería es una industria que debería ser seguida muy de cerca. Al menos, según lo informado por CONAMA, durante los últimos años se ha intentado mejorar la tecnología en los distintos procesos de la minería (en relación a reducir la contaminación de las aguas y en su monitoreo). Sin embargo, aún no se cuenta con suficientes datos para determinar si se ha avanzado en esta materia o no. En este sentido, es posible aseverar que este tipo de contaminación de las aguas no es privativa del norte, pues en Santiago, tanto el río Mapocho como el río Maipo están contaminados con resdiuos mineros, junto a las descargas de contaminación domiciliaria.

Sobre la arista social del problema, correspondiente a la disponibilidad de agua potable y alcantarillado, el panorama general no es alentador. Al menos se ha estimado conjuntamente por la UNICEF y la OMS que 1.200 millones de personas no disponen de sistemas de alcantarillado, encontrándose el mayor déficit en el sur de Asia, con cerca de 778 millones que los carecen, y en América Latina al rededor de 125 millones.

Con todo cabe señalar, conforme a lo afirmado por The Lancet, que es importantísimo mejorar las condiciones de salubridad para la población, considerando que las enfermedades causadas por una pobre sanitización representan una tasa del 10% aproximadamente de la morbilidad mundial. Adicionalmente, es una pésima señal la falta de manifestaciones claras al respecto por parte de la cumbre del G8, celebrada el mes pasado. O dicho de otra manera, según la UNICEF, cada euro invertido en saneamiento puede significar un ahorro de hasta 34 en costos de salud, educación y desarrollo económico.


Sin apoyo suficiente, la pobreza generada por el mal uso de las aguas alenta la contaminación de ésta en usos industriales solo para conseguir benificios económicos al corto plazo, detonando la precariedad de la tercera arista del problema: la ambiental.

Sobre este punto, la mencionada reunión World Water Week de Estocolmo, frente a la debilidad política, la mala gestión, el aumento de los residuos y la explosión de la demanda de agua están que empujando al planeta hacia el punto de inflexión de la crisis mundial del agua, recomienda, entre otras cosas: Incrementar las inversiones en saneamiento ambiental mediante el Fondo Global del Saneamiento, incentivar desarrollo sostenible de las ciudades, y la adaptación del sector de los recursos hídricos al cambio climático.

Con todo, un último aspecto que fomenta debilidades tanto en la arista ecónomica, social y ambiental, es la corrupción, conforme al lo señalado por Huguette Labelle, directora de Transparencia Internacional. La corrupción determina que en los países más pobres el agua sea proporcionalmente más cara; igualmente, de este problema no se salvan los países ricos, donde en ciudades como Grenoble, Milán y Nueva Orleans han sucedido casos de corrupción en las licitaciones de prestación de servicios, es decir, tanto humildes como opulentos no deben descuidar este punto.

Chile, sin ser el paraíso de las soluciones, parece encaminarse por buen sendero. Al menos, la OECD estima que somos un país pionero en el comercio de derechos de agua para promover el uso racional. Si sumamos a esto la reciente dictación de la ley 20.285, comentada en otra entrada por la profesora Valentina Durán, es un avance en materia de combate a la corrupción.

En fin, pese a que avanzamos, queda muchísimo por hacer.

22 agosto 2008

Charla de Ricardo Lagos sobre Estado actual de las negociaciones de cambio climático

En el contexto del Concurso de estudiantes "De Kioto a Copenhague", al que la Facultad fue invitada por la Universidad de Copenhague, en el CDA estamos preparando a un grupo de estudiantes de la U. de Chile, seleccionado previamente, que nos representará en el concurso.

El ciclo de actividades preparatorias y formativas para los alumnos, fue inaugurado por una charla del profesor emérito y ex presidente Ricardo Lagos Escobar, quien expuso en su calidad de comisionado para el Medio Ambiente de la ONU, en una charla en el Aula Magna el lunes 18 de agosto. El decano, Prof. Roberto Nahum, dio la bienvenida al expositor, agradeciendo su colaboración en esta actididad estudiantil. Presidieron la actividad el Decano y el Director del CDA, prof. Sergio Montenegro.

En su amena charla, Ricardo Lagos expuso la enorme complejidad de las negociaciones de cambio climático, dándose el tiempo de contestar a cada una de las preguntas de los estudiantes del concurso.

El siguiente es el reporte de Comunicaciones de la Facultad de Derecho, que cuenta más detalles de la charla:

Lagos plantea que en este siglo la eficiencia energética definirá reputación e imagen de los países
En su calidad de comisionado para el Medio Ambiente de la ONU, el ex Presidente Ricardo Lagos expuso en un encuentro convocado por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad. En la oportunidad, destacó que la eficiencia energética determinará la imagen y reputación de los países ante la comunidad internacional.

Durante la charla, realizada en el marco de la preparación de un equipo multidisciplinario de la U. de Chile, para su participación en un encuentro sobre medio ambiente que se realizará en Copenhagen, el ex mandatario llamó a poner especial atención en la producción de energía.

Y si bien la buena noticia es que la tecnología existente hoy nos permite usar nuevas y mejores fuentes de generación, lo cierto es que como no alcanza sólo con las denominadas energías alternativas no hay que descartar a priori la producción a través de hidroeléctricas. Eso sería absurdo, teniendo en cuenta que se trata de energía renovable y limpia, aseveró el profesor Lagos.

En dicho sentido, lamentó que en Chile estemos retrocediendo, considerando que en 1990 el 75% de la energía provenía de recursos hídricos y hoy, crisis del gas mediante, más del 50% se obtiene de petróleo y carbón, lo que genera más contaminación.
Cambio climático

Mostrando un amplio dominio sobre la materia, entregó datos sobre el estado actual y las proyecciones del calentamiento global. “Los problemas de hoy son consecuencia de lo que se hizo 110 años atrás. Esa es la magnitud del problema”. De ahí que hoy estamos en un punto clave. Es hoy el momento en que podemos mejorar para no entrar en una espiral irreversible.

Explicó, además, los alcances jurídicos, políticos y económicos del acuerdo de Kioto y su meta de reducción de las emisiones a nivel global de gases y contaminantes en un 5% a 2012.

El ex mandatario también se refirió a la lógica de las negociaciones sostenidas entre diversos países para alcanzar acuerdos más a largo plazo. En este sentido, señaló que los acuerdos deben ser equitativos, considerando las responsabilidades y las capacidades tecnológicas y financieras de cada país.

De ahí que“es enorme la tarea desde el punto de vista del Derecho Internacional”, concluyó.

21 agosto 2008

Publicada Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, por Valentina Durán

Ayer 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la esperada Ley 20.285 "De transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado". Ya lo adelantaba en este blog la ayudante Solange Villarroel en su entrada "Próxima Ley de Transparencia en la Función Pública y Acceso a la Información", publicada a fines de julio.
El acceso a la información pública es de gran importancia en materia ambiental , y fue reconocido en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, que promueve el acceso a la información, a la participación y la justicia ambiental, como tres niveles de acceso relacionados entre sí, y muy relevantes para abordar de buena manera las cuestones ambientales, y que requieren de fortalecimiento de capacidades por parte de todos los actores involucrados. Así el convenio de Aarhus, en Europa, se gesta en torno a la aplicación de este importante principio.
Una muy buena explicación de la Ley, que entrará en vigencia 8 meses después, es decir en abril de 2008, puede encontrarse en el Documento de trabajo N° 5 - "Ley de transparencia de la función pública: garantizando el acceso a la información" elaborado por Chile Transparente.
Más información sobre los alcances de esta ley en materia ambiental, puede encontrarse en los documentos del Seminario "Gestión Ambiental Local de la información", organizado por el CDA en el Aula Magna entre el 14 y 15 de mayo pasado.
Finalmente, recomiendo consultar información y documentos de la Iniciativa Acceso.

12 agosto 2008

La dispersa fiscalización ambiental, por Paulina Gálvez

*Paulina Gálvez es ayudante y memorista del CDA

El N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política establece como un deber del Estado el velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, así como también tutelar la preservación de la naturaleza. En cumplimiento de este deber constitucional, se han dictado normas que tienen como finalidad dar contenido concreto a este derecho. Sin embargo, la efectividad de las disposiciones normativas que tienen por objeto la protección del medio ambiente está directamente relacionada con las capacidades fiscalizadoras que desarrolle el Estado.

En Chile, las potestades fiscalizadoras en materia ambiental se caracterizan por su dispersión, existiendo una multiplicidad de órganos con competencia ambiental y facultades de fiscalización. Esta institucionalidad se estructura de manera sectorial, en la que cada organismo fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental relevante para el componente correspondiente; por ejemplo, el SAG, ejerciendo las competencias que le ha otorgado el Decreto Ley 3.557 que establece Disposiciones sobre protección agrícola, fiscaliza el cumplimiento de la normativa relativa al suelo desde la perspectiva de la actividad agrícola. Además, la gestión de cada elemento por separado tiene una orientación marcadamente productiva1.

Esta dispersión se origina en la dispersión normativa. Siguiendo con el ejemplo, existen más de 50 decretos supremos en materia forestal que otorgan competencias al SAG o a CONAF, algunos incluso entregan competencia a ambos2.

La sectorialidad en el ejercicio de la fiscalización dificulta la necesaria integración de la gestión ambiental e incide en la existencia de diversos criterios a la hora de fiscalizar, lo que finalmente repercute en que la fiscalización no sea lo suficientemente efectiva, tanto en su fase preventiva como correctora, ya que no representa un elemento determinante para el cumplimiento de la normativa ambiental, al no otorgar la suficiente seguridad jurídica respecto de qué es lo que se fiscaliza y quién lo hace, y porque la acción fiscalizadora, al constatar una infracción, no siempre tiene como consecuencia la imposición efectiva de una sanción.

El artículo 64 de la Ley 19.300 reconoce esta dispersión de organismos fiscalizadores, al señalar que Corresponderá a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones... El problema es que estas “facultades legales” se encuentran repartidas de manera inorgánica en nuestro ordenamiento jurídico, lo que en principio significa una incertidumbre respecto a cuales son los organismos del Estado que efectivamente están facultados para fiscalizar. En el proyecto de investigación Institucionalidad y Fiscalización Ambiental, al comenzar la investigación contamos 35 organismos competentes, esta situación se ha uniformado en la tramitación de los Estudios de Impacto Ambiental, al solicitar los permisos sectoriales a una lista base de órganos3. Sin embargo, al hacer la comparación de los órganos requeridos en la tramitación de un EIA y los órganos con competencias de fiscalización señalados anteriormente, los fiscalizadores son un número menor, y de estos fiscalizadores, sólo algunos tienen potestades sancionadoras4.

La fiscalización en el Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

En el Mensaje, se reconoce que la fiscalización es dipersa e inorgánica, y que la alta dispersión en materia de criterios de fiscalización se expresa también en grandes diferencias en las sanciones desde los distintos sectores5.

Sin embargo, se mantienen las competencias sectoriales para fiscalizar, señalando el Mensaje que la fiscalización será realizada por la Superintendencia o por los órganos sectoriales cuando corresponda. El inciso final del artículo 2 dispone que Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, conservarán sus competencias y potestades de fiscalización, de conformidad a lo establecido en la presente ley.

De esta forma, se mantienen las competencias fiscalizadoras sectoriales. En este sentido, podría pensarse que el proyecto no soluciona el problema de dispersión en la fiscalización. Por otro lado, se establecen los programas y subprogramas de fiscalización, en cuya elaboración la Superintendencia deberá solicitar a los organismos con competencia en fiscalización ambiental informes acerca de las prioridades de fiscalización que hubieren definido. Esperamos que la consideración que la Superintendencia haga de estos informes y su debida ponderación, contribuyan a desarrollar y consolidar una actividad fiscalizadora integrada y eficiente.

1Por ejemplo, el SAG y la protección agrícola, la DGA y los derechos de aguas, Sernapesca y los recursos pesqueros.

2Ej: Decreto Supremo 26 de 1978, que autoriza la comercialización de árboles y ramas de especies forestales bajo las condiciones que indica.

3www.e-seia.cl

4Conaf tiene competencia para fiscalizar, pero quien sanciona la infracción es el Juez de Policía Local, de acuerdo al Decreto Ley 701 de Fomento Forestal.

5Caso del derrame de aguas servidas en playa de Concón, en el cual la Seremi de Salud impuso una multa de 1.000 UTM, siendo también competente para sancionar la SISS, con la posibilidad de imponer una multa máxima de 1.000 UTA.

05 agosto 2008

Consideraciones a propósito del control de la discrecionalidad administrativa en las RCA, por Alberto Barros*

* Alberto Barros es ayudante y memorista del CDA.

Tanto en el Derecho Administrativo como en el Derecho Ambiental, las discusiones relativas a la discrecionalidad son fuente de grandes pasiones[1]. Considerando lo anterior, la presente intervención busca levantar algunos puntos de reflexión respecto a la discrecionalidad que va envuelta en el otorgamiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA).

En brevísimas palabras, el quid de conflictividad que radica en la discrecionalidad administrativa puede resumirse en dos palabras, a saber: control judicial. En efecto. Desde que se entiende que la discrecionalidad implica una libertad de apreciación para la Administración del Estado, se abre un frente de conflicto con el principio de “legalidad” y el control que pueden llegar a hacer de este último, los tribunales de justicia.

En el contexto de la afirmación anterior, y para estimar lo lejos que se puede llegar en esta materia, un excelente ejemplo está constituido por el fallo pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso a propósito, justamente, de una RCA: "[...] los miembros de la Comisión Regional del Medio Ambiente ejercitan el derecho arbitrario de votar en favor o en contra -de la aprobación ambiental de un proyecto- pues la composición de sus miembros es indiciaria que se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisión es política [...][2]. El trasfondo es, entonces evidente: De acuerdo a la sentencia referida, no correspondería a un tribunal de justicia pronunciarse sobre ningún aspecto referido a la aprobación o rechazo de una RCA, toda vez que la decisión involucrada sería política.

En el contexto del Derecho Administrativo actual, resulta inconcebible formular declaraciones como la anterior. Al respecto y, en primer lugar, las potestades discrecionales tienen per-se un componente reglado que siempre será fiscalizable. En ese sentido, autores tan distinguidos como Eduardo García de Entería Tomás Ramón Fernández han señalado que toda potestad discrecional contempla al menos cuatro elementos normados que son plenamente fiscalizables, a saber: I) la existencia misma de la facultad; II) su extensión; III) la competencia para actuarla y; IV) el fin con que se instituyó[3].

Ahora bien, no puede desatenderse la circunstancia que la potestad discrecional conlleva, efectivamente, un ámbito de libre apreciación para la autoridad. En ese sentido, el también autor español Luciano Parejo sostiene que, “[…] no puede perderse de vista el hecho radical de la estricta necesidad de zonas, planos, momentos y grados de libertad de apreciación y decisión en el poder ejecutivo y más concretamente, en la Administración […]”[4].

En definitiva, el control de la discrecionalidad debe ponderarse en su justa medida. Al efecto, sin descartar el control judicial hay que reconocer que, en ciertas materias, la Administración del Estado es libre de tomar la decisión que mejor le parezca.

Ahora bien, sin perjuicio a que la potestad discrecional otorga un margen de acción a la Administración del Estado, es indudable que la decisión jamás podrá ser arbitraria. En ese sentido, cobra un sentido especial el control respecto de la motivación del acto administrativo que, desde la publicación de la Ley 19.880, es obligatorio en nuestro país (Vid artículo 41º Ley 19.880). Esto último que, en el caso del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) tuvo que venir a ser reforzada por un instructivo de la propia CONAMA (Ord N°70983/87 CONAMA “Instruye para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del SEIA", comentado en el IV Diálogo del CDA, sin lugar a dudas abre una interesante herramienta de control judicial respecto al ejercicio de las facultades discrecionales envueltas en el pronunciamiento de las RCA.

La obligación de fundamentar los actos administrativos es de carácter material y no formal, lo que tiene mucho sentido. En efecto; de sostenerse lo contrario cualquier expresión de motivos sería suficiente para garantizar la legalidad del acto. Así, concordamos con lo señalado por Igartua respecto a que, “[…] la no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso, al juez no sólo le corresponde (aunque también) controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si este fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad […]”[5]. Es así como identificamos en la fundamentación de las RCA, el elemento necesario para ahondar en las posibilidades de un control judicial efectivo.

Ahora bien. Lamentablemente en nuestro país no existen tribunales contencioso administrativos así como tampoco se ha desarrollado un procedimiento de esa naturaleza. Es, entonces, bastante fácil de entender porque los tribunales de justicia han estado alejados, en general, de generar conceptos a propósito del control de la discrecionalidad administrativa y en especial, a propósito del control de las RCA. Al efecto, basta recordar que la Ley 19.300 contempla un contencioso administrativo especial, únicamente, para el caso del titular de proyecto cuyo proyecto haya sido rechazado o aprobado con condiciones distintas a las propuestas (En estos casos, la práctica hace que lo más conveniente sea reingresar al sistema, corrigiendo los puntos elevados por la autoridad como causal de rechazo). Respecto de terceros afectados, como aquellos que tomaron parte en la participación ciudadana, la ley no contempla recurso alguno.

En ese escenario las únicas alternativas restantes son el recurso de protección y la acción de nulidad de derecho público. Respecto del primero y, tal como ha sido expuesto por Juan Carlos Ferrada, “[…] la justificación del papel del Recurso de Protección como proceso contencioso administrativo supletorio ante la ausencia de un procedimiento ordinario general y común de este tipo no se sostiene histórica ni doctrinalmente […]”[6].

Por su parte, la acción de nulidad de derecho público es un procedimiento que por sus largos plazos de tramitación vuelve difícil que alguien esté en condiciones de asumir sus costos.

Al efecto, estimamos que en este tiempo de reformas, el control de la Administración del Estado requiere ser enfatizado. En efecto, estimamos que es un paso imprescindible para democratizar (en el sentido de respeto efectivo a las normas) las actuaciones de la Administración del Estado.
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[1] No en vano se ha señalado que, “[…] la discrecionalidad, es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho […] y “[…] refleja de forma bien perceptible el antiguo modo de gobernar, que parece prescindir de la Ley y consagra la voluntad de los gobernantes como criterio único y último de decisión […]”. GARCÍA de Entería, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 11 ed. Edit Civitas. Madrid (I). P 457.
[2] Sentencia citada en: GALINDO Villarroel, Mario. "El caso Itata: Sobre el Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Técnica a Través del Recurso de Portección". En: Revista de Derecho Ambiental. (1). 2003. 146-186. La cita corresponde a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, referida por el autor: Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia 11 de julio de 2001, rol 192-2001. Confirmada por la Exma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, rol 2813-2001.
[3] GARCÍA de Entería Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Ibid. P
[4] PAREJO, Luciano. Derecho Administrativo. Edit Ariel Derecho. Barcelona. 2003. P 624.
[5] IGARTUA Salaverría, Juan. “Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional. Edit Civitas. Madrid. 1998. P 85.
[6] FERRADA, Juan Carlos. “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo” En: La Justicia Administrativa. Edit Lexis Nexis. Santiago. 2005. p 164.
-----MÁS INFORMACIÓN-----

Concurso para estudiantes "De Kyoto a Copenhagen"

Nuestra Universidad ha sido invitada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Copenhagen, a una competencia estudiantil de negociación de los compromisos post-Kyoto, en el marco de las actividades preparatorias de la COP16 de Cambio Climático. Los seleccionados deberán viajar a Dinamarca a representar a la Universidad.
En CDA de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile convoca a estudiantes y egresados (de preferencia memoristas) de la Facultad de Derecho y de otras (en especial Ingeniería o Ciencias), a participar en el equipo que nos represente en este concurso. Se organiza un ciclo de charlas para preparar al equipo que participe. El plazo para presentar antecedentes vence el lunes 11/08.