Acuerdos entre titulares y comunides en el SEIA. La insuficiencia regulatoria del nuevo artículo 13 bis de la Ley 19.300

Por María de los Ángeles Fernández Grossetete, ayudante y memorista del CDA

Es conocida la práctica en el marco de la evaluación de proyectos en el SEIA, de suscribirse convenios, arribarse acuerdos, o asumir compromisos entre los titulares de un determinado proyecto y las comunidades afectadas por el mismo. Éstos suelen ser de la más diversa naturaleza: educativos, deportivos, culturales, laborales, etc. Conocidos son también los problemas que en varios casos ha traído su celebración, partiendo por la falta de transparencia de la que en general adolecen; o la renuncia de derechos que en la mayoría de las veces implican; el fraccionamiento que producen al interior de las comunidades afectadas cuando no se extienden a su totalidad, y suma y sigue.

En noviembre del 2009 se presentó un proyecto de ley que advertía parte de este problema y proponía regularlo mediante la incorporación de un nuevo artículo 23 bis a la ley 19.300. Decía así: “Las condiciones, requerimientos o requisitos impuestos por la autoridad en los estudios de impacto ambiental, o los compromisos ambientales voluntarios asumidos por el responsable o titular del proyecto o actividad productiva no podrán jamás abarcar parcialmente a un sector de la población directamente afectada, tal que se provoque una discriminación arbitraria u odiosa entre estos y los otros miembros del mismo sector.” Además, en su inciso segundo establecía que serían nulas todas las prestaciones económicas “encaminadas a dividir a la comunidad afectada, o celebradas para entorpecer la participación o la fiscalización ciudadana de los proyectos evaluados ambientalmente", estableciendo también otras sanciones en caso de contravención a la norma.

Esta moción de los senadores Navarro y Muñoz (1), nació a raíz del conflicto de Celco Chile en la caleta Mehuín-Mississippi, y probablemente a ello se debe el sesgo regulatorio, ya que la norma propuesta apunta fundamentalmente al resguardo de la unión e integridad de las comunidades, pero no se hace cargo de los otros problemas que esta materia envuelve. Finalmente, esta moción fue archivada, ya que se consideró que la reforma a la institucionalidad ambiental -que se encontraba en plena tramitación para ese entonces-, se hacía cargo del asunto.

¿Y qué fue lo que reguló finalmente la reforma mediante la incorporación del nuevo artículo 13 bis? Éste establece la obligación de los titulares de los proyectos de informar a la autoridad ambiental “(…) si han establecido, antes o durante el proceso de evaluación, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensación o mitigación ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, éstos no serán vinculantes para la calificación ambiental del proyecto o actividad”.

Es curiosa la redacción de esta norma, así como en el proyecto mencionado arriba, que sólo hacen referencia a compensaciones, mitigaciones o compromisos voluntarios de carácter ambiental. Pues, -tal como señaló Patricio Leyton en su clase del curso sobre la reforma a la institucionalidad ambiental organizado por el CDA-, de su simple lectura se puede deducir que excluye de modo explícito de la obligación de informar, todas aquellas medidas de compensación o mitigación que no sean de carácter ambiental. Habría que preguntarse entonces qué se entiende por compensación o mitigación de este tipo. Por ejemplo, tomando el caso ya mencionado, ¿puede considerarse que los 3 millones de pesos iniciales a todo evento para cada pescador o los 2 ingresos mínimos mensuales por 10 años, hereditarios, que pactó Celco con el sindicato de pescadores de Mehuín, son una compensación ambiental?

Cabe señalar que este artículo no venía en el proyecto inicial de la reforma. Fue incorporado en la tramitación en la Cámara Baja por una indicación del Ejecutivo. Durante la discusión, sin embargo, se presentaron propuestas que abarcaban de una forma más íntegra el problema en análisis. Por ejemplo, una iniciativa de algunos diputados de la Concertación prohibía derechamente “establecer negociaciones de compensación fuera del proceso” (2) hasta que se resolviera la calificación ambiental del proyecto. En el Senado hubo varias propuestas (3) que obligaban a informar las compensaciones o mitigaciones de cualquier naturaleza, no sólo ambientales. Con ocasión de la discusión de esta norma en la Cámara, la Ministra de Medio Ambiente de ese entonces fue clara respecto a la importancia de la transparencia y la información en este tema, y sostuvo que “(…) las retribuciones económicas no pueden ser el objeto de compensaciones ambientales y por lo tanto, conceptualmente, queda fuera este tipo de reparaciones ni son consideradas medioambientales (…)” (4)

 

Aunque ello nos puede dar luces sobre la pregunta de qué hemos de entender por una compensación o mitigación ambiental, confirma a su vez la insuficiencia del artículo 13 bis para regular estas prácticas, pues son precisamente aquellas compensaciones y mitigaciones no ambientales, las excluidas del artículo, las que más nos interesaría que se transparenten y regulen.

 

Hoy se encuentra en tramitación en el Congreso un proyecto de ley relativo a este tema (5), nuevamente por moción del senador Navarro y de los senadores Quintana y Tuma. Éste, lamentablemente, no se hace cargo de todo el problema sino que viene a reivindicar lo que había sido propuesto en su proyecto anterior respecto a la extensión de los acuerdos y la protección de la unidad de las comunidades afectadas (lo que sin duda es también un punto que ha de regularse). El proyecto propone modificar el artículo 13 bis agregándole un inciso segundo nuevo del siguiente tenor: "Los acuerdos señalados en el inciso anterior, son indivisibles e involucran a todos los interesados, en consecuencia; las propuestas de acuerdo, que realicen los proponentes, deberán extenderse y considerar a lo totalidad de los interesados, de modo que no podrá llegarse a acuerdos que sólo involucren a una parte, sector, fracción, o subgrupo en que se dividan o distingan los interesados.".

 

Es de esperar que en la discusión de este proyecto de ley se consideren, entre otros, los problemas aquí analizados y se logre con ello una redacción distinta del artículo 13 bis, que permita efectivamente que se transparenten estas prácticas, incluyendo todo tipo de compensaciones, mitigaciones, acuerdos, convenios, etc.; que éstas no sean vinculantes para la evaluación de los proyectos; y que se proteja no sólo la unidad de las comunidades afectadas sino también su legítimo derecho a participar de la evaluación de proyectos y a ejercer fiscalización ciudadana ambiental, sin verse obligados a renunciar a sus derechos, como en muchos casos ya ha sucedido.

 

NOTAS

 

 

 

---

(1) Boletín 6771-12

(2) Diputada Pascal, y diputados Díaz y Vallespín. Primer Informe Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados. En Historia de la Ley 20.417 disponible en www.bcn.cl. Pág. 299-300.

(3) Indicación 212 de los senadores Girardi, Navarro, Ominami, Vásquez y Cantero; ó 219 del senador Allamand, quien luego la retira, entre otras.

(4) Ibíd.

(5) Boletín 6957-12

Compartir en tu Facebook

Medio ambiente y sociedad: lanzamiento de libro miércoles 30-18:30 en FAU

Enrique Aliste, Profesor del Departamento de Geografía de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo, Anahí Urquiza, Académica de la Facultad de Ciencias Sociales, y Valentina Durán, Co-Directora del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, le invitan cordialmente al lanzamiento del libro "Medio Ambiente y Sociedad: Conceptos Metodologías y Experiencias", a realizarse el Miércoles 30 de Junio a las 18:30 horas en el Auditorio de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad de Chile (Av. Portugal 84).

Esta iniciativa es parte del Programa Domeyko Biodiversidad de la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile, en el que participa nuestro Centro.

Entre los autores, se encuentran los investigadores del CDA Luis Cordero y Pilar Moraga, además de Marcelo Arnold, Asunción Díaz, Mauricio Folchi, Juan Antonio Garcés, Andrés Gómez, Bárbara Morales y Francisco Ther.

Confirme su participación.

Compartir en tu Facebook

Consagración del Levantamiento del Velo Corporativo en Materia Ambiental, por Alberto Acuña Barros*

*Alberto Acuña Barros, egresado de Derecho U. de Chile, ayudante y memorista del CDA

Pese a lo ambicioso del título de esta columna, solamente trataremos el levantamiento del velo corporativo al respecto de la Ley que establece la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), cuestión que marca una importante novedad en nuestro derecho, sin perjuicio de que esta doctrina se encuentra regulada de manera implícita, y en normas específicas.

Edinson Lara (1) señala que “la construcción doctrinal que mayor relevancia ha tenido es aquella que propugna la ruptura del hermetismo de la persona jurídica mediante el levantamiento del velo; esto es, desconocer la personalidad jurídica, en los casos excepcionales de abuso o fraude, a objeto de valorar las relaciones jurídicas como directamente entabladas con los socios que, ilegítimamente, se ocultan tras la persona jurídica de la sociedad” . Al respecto el artículo Nº 2 de la ley de la SMA consagra el objeto fundamental de este organismo que consiste principalmente en la fiscalización de RCA, planes de descontaminación, normas de calidad, entre otros instrumentos. Ello no es baladí, debido a que en la práctica serán generalmente personas jurídicas las que deban cumplir con la normativa existente, tanto por el objeto propio de las actividades económicas de relevancia ambiental, como por los aspectos legales regulados en los Códigos de Comercio y Tributario.

El art. 3 letra j) de la ley de la ley de la SMA nos da la primera manifestación de esta doctrina al señalar que podrá “requerir…a los titulares RCA, que sometan al SEIA, las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al art. 10 de la Ley 19300, requieran de una nueva resolución de calificación ambiental”. Para luego en la k) del mismo artículo destacar que es una de sus atribuciones “obligar a los proponentes…a ingresar adecuadamente al SEIA cuando éstos hubieren fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo”. Claramente aquí queda de manifiesto que el legislador cuando habla de titulares de RCA o proponentes, no se refiere únicamente a aquellos que corresponden a una misma persona jurídica o natural, sino que establece la posibilidad de que por algún medio se busque el fraude a la Ley mediante artificios como fraccionar sus proyectos, lo que en la práctica profesional se realizará mediante el uso de diversas sociedades. No obstante lo anterior, esta facultad no entraña vulneración alguna a las normas de derecho común, por cuanto al aplicar el levantamiento del velo en materia ambiental, la SMA deberá fundamentar aquello principalmente en base a la teoría de la causa. Así Meremínskaya (2) destaca al respecto del levantamiento del velo que “si el motivo que induce a las partes a celebrar el contrato fuera otro, como por ejemplo eludir la aplicación de una norma o perjudicar a un tercero, sin que exista intención alguna de asociarse, la sociedad sería inexistente o nula por falta de causa, de conformidad al 1467 CC” .

Corroborando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Concepción en la sentencia rol 2775 del año 2006 señala que “la doctrina del levantamiento del velo es útil para sancionar los casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude a la ley, cuando existe una identidad de personas o empresas, llegando, por la vía de aplicación de los principios generales del derecho, admitidos según el artículo 24 del Código Civil, a desestimar la personalidad jurídica si ésta es usada ilegítimamente”.

No obstante, el límite a esta facultad aparece respecto de las sanciones que se pueden imponer, en relación a los beneficios existentes (como el que destaca el art. 41 de la ley de SMA), ya que en principio no podría privarse a un infractor de éste u otros beneficios, sin haber ex ante advertido o utilizado las facultades que otorga la ley para tratar a diversos proponentes o personas, como si fueran solamente una.

-------
NOTAS:

(1) LARA Aguayo, Edinson. La Crisis del Concepto de Persona Jurídica y el Levantamiento del Velo. Gaceta Jurídica. Agosto 2006. Número 314. P.18.

(2) MEREMÍNSKAYA, Elina. Levantamiento del Velo Societario. Gaceta Jurídica. Octubre 2003. Número 280. P. 27.

Compartir en tu Facebook

Derecho real de conservación y empresarios, por Matilde Urra*

*Matilde Urra Quiroz es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió como alumna de la clínica ambiental en noviembre pasado.

El pasado domingo 29 de noviembre se publicó en El Mercurio un artículo titulado “Empresarios entusiasmados por ley de conservación de tierras nativas”, en el cual se señala que los privados están interesados en la conservación de la biodiversidad, y que el derecho real de conservación (en adelante, DRC) sería el mejor instrumento para que los privados lleven a cabo la protección antes señalada.
Ante este artículo tuve una inquietud: ¿por qué los empresarios están “entusiasmados” con la legislación de este instrumento? A través de estas líneas intentaré responder a esta pregunta.

1. El derecho real de conservación. Breve explicación jurídica.

El DRC es un “derecho real que recae sobre un predio y que cede en favor de una persona natural o jurídica (servidumbre personal), que impone restricciones al ejercicio del dominio del predio o incluso al titular del derecho real, con el objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal predio.”[1] Es decir, el DRC es una servidumbre en favor de una persona, que constituye un gravamen para el dueño del predio, restringiendo el ejercicio de su derecho de dominio, con el objeto de conservar o proteger ciertas áreas de relevancia ambiental.

2. Desde el punto de vista teórico, ¿cómo se favorecen los empresarios?

Actualmente en nuestro país la principal herramienta de conservación es el Sistema Nacional de Áreas Verdes Silvestres Protegidas (SNASPE), mediante el cual se crean áreas verdes protegidas administradas por el Estado.[2] El mayor inconveniente que presenta este instrumento para los empresarios y toda persona que quiera desarrollar una actividad económica es que el Fisco adquiere estos predios, y de esta forma estos inmuebles quedan fuera del comercio jurídico, sin poder ser explotados de forma alguna.
Este problema sería superado por la constitución de un DRC sobre un predio, por las siguientes razones:

- No sería necesario que el dominio del predio pasara a manos del Estado. De esta forma, el privado titular del derecho de dominio lo conservaría.
- El privado conservaría las facultades del dominio: uso, goce y disposición. Así, podría encontrar otras formas de explotar el predio, que no contravengan aquellas restricciones impuestas por el DRC, incluyendo actividades económicas sustentables.
- Se permitirá incorporar al valor económico de un predio el valor ambiental de éste.[3]
- Se disminuirían las incertidumbres, pues los privados sabrían cuáles son las restricciones que afectan su derecho de propiedad, tomando en cuenta también que, como el DRC es voluntario, sería el mismo propietario quien decidiría las restricciones a las que se quiere someter.

3. Desde el punto de vista práctico, ¿cómo favorece a los empresarios el proyecto de ley que actualmente se tramita en el Congreso?

Actualmente se está tramitando en el Congreso un proyecto de ley que crea este derecho real. Del proyecto de ley se puede destacar lo siguiente:

- El artículo 6° establece que este derecho debe constituirse a través de un contrato, el que puede ser oneroso. De esta manera, se incentiva a los privados a adquirir inmuebles con características ambientales relevantes, pues podrán constituir un DRC sobre él, obteniendo una contraprestación por esto.
- El artículo 7° señala taxativamente los gravámenes a los que puede estar sujeto un inmueble, y estos gravámenes deberán constar expresamente en el contrato. De esta manera se reduce la incertidumbre, pues el titular del derecho de dominio sabrá exactamente cuáles son las restricciones a su dominio. La incertidumbre también se reduce al establecer el artículo 17 que ante ejecución hipotecaria, prendaria o de otra garantía, el DRC subsistirá.
- Un elemento de la naturaleza del contrato constitutivo del DRC es la libertad para enajenar o gravar tanto el inmueble como el DRC. Sólo por acuerdo expreso de las partes se requerirá autorización de una de las partes para enajenar o gravar, ya sea el dominio o el DRC. Con esta disposición se mantiene el principio de libre disposición de los bienes, presente en el Código Civil.
- El artículo 18 sanciona el fraude que pueda cometer un propietario de un inmueble al constituir un DRC. Mediante esta sanción se protege a terceros.

Como se puede apreciar, la creación del DRC beneficiaría a empresarios, por cuanto podrían realizar actividades económicas en inmuebles que, actualmente, para su protección ambiental sólo podrían entrar al SNASPE. Así, explotarían económicamente predios de alto valor ambiental, aprovechando de conservar los recursos naturales, siendo esta última tendencia social la que nos beneficiará a todos.

---

NOTAS
[1] UBILLA Fuenzalida., Jaime. La conservación privada de la biodiversidad y el derecho real de conservación. Revista de Derecho Ambiental, (1): 79, 2003.
[2] BEZANILLA Lastrico, Mario. Servidumbres o derechos reales de conservación. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2005, p. 8.
[3] UBILLA F., Op. Cit., p. 81.

Compartir en tu Facebook