27 julio 2010

Curso Reforma a la Institucionalidad ambiental en Antofagasta

Invitamos a nuestros lectores del Norte Grande a inscribirse en el curso "Reforma a la institucionalidad ambiental: claves y respuestas para el Nuevo escenario" a realizarse en el Hotel Radisson de Antofagasta entre el 19 y 20 de agosto próximos.

26 julio 2010

Estado actual de la discusión en torno al cambio climático en los Estados Unidos

* Cristóbal Jara es egresado de nuestra Facultad, muy pronto será abogado, y es ayudante del CDA.
La elección de Barack Obama fue considerada como la gran oportunidad para que Estados Unidos, por fin, volviera a ser un actor relevante en la lucha contra el cambio climático. Y es que después de ocho años de gobiernos republicanos, abiertamente contrarios a cualquier compromiso vinculante de reducción de emisiones de gases a efecto invernadero (GEI), la llegada de un presidente demócrata prometía cambiar radicalmente las cosas. El recuerdo de Bill Clinton firmando el protocolo de Kioto seguía muy fresco en la retina de muchos.

Sin embargo, el deslucido acuerdo alcanzado en Copenhague volvió a demostrar que nunca las cosas son tan fáciles en política, que la mera voluntad suele no ser suficiente. Y es que sabiendo que no contaba con los votos suficientes para su ratificación en el Senado, Obama evitó asumir compromisos vinculantes. Así, el acuerdo de Copenhague, si bien incluyó aspectos interesantes (que no cabe analizar en esta breve reseña), no genera ningún efecto jurídico para las partes, quedando su cumplimiento sometido a la buena voluntad de los países firmantes. Con esto, algunos tendieron a pensar que los compromisos asumidos por Obama durante su campaña electoral habían quedado en el olvido.

Pero ocurre que los hechos indican que la problemática del cambio climático sigue siendo una de las prioridades de la administración Obama[1] y que están siendo tomadas acciones concretas en este sentido. Por de pronto, actualmente está en discusión en el Senado norteamericano un proyecto de ley (American Power Act) que busca reformar el mercado de la energía para hacer frente al cambio climático. La iniciativa es liderada por los senadores John Kerry (demócrata) y Joseph Lieberman (independiente) pero es apoyada activamente por la Casa Blanca. Este proyecto pretende poner en práctica diferentes medidas destinadas a lograr una reducción de las emisiones, con respecto a 1990, de un 17% para el 2020 y de más de un 80% para el 2050. Sin embargo, considerando que existen otras dos grandes reformas prioritarias para la administración Obama (la migratoria y la del sistema bancario), existe cierto escepticismo en cuanto a que este proyecto pueda convertirse en ley en el corto plazo. Ante este panorama, la Casa Blanca optó por una estrategia bastante pragmática: utilizar las competencias normativas e interpretativas que poseen las agencias administrativas para regular materias ligadas al cambio climático. Con esto se pretende obligar a la oposición republicana a sentarse a negociar el proyecto de ley presentado en el Senado, considerando que es el único lugar en el que puede influir.

A la vanguardia de estas nuevas regulaciones llevadas a cabo por agencias administrativas se encuentra la Environmetal Protection Agency (EPA). En efecto, el 2009 la EPA amplió la aplicación de la “Clean Air Act”, estableciendo un sistema de medición y reporte de las emisiones de GEI. De esta forma, a partir de este año, los mayores emisores de estos gases, como plantas termoeléctricas, industrias químicas y, en general, a cualquier fábrica o instalación que emita anualmente más de 25.000 toneladas métricas de GEI, deberán informarlas a la EPA.

Otra agencia que está realizando una importante labor es la Security Exchange Comission (SEC). A comienzos de este año emitió una guía interpretativa dirigida a todas las empresas que se transan en bolsa, clarificando qué tipo de información debían poner a disposición del mercado en todo lo relativo a los riesgos materiales que enfrentaban con motivo del cambio climático[2]. Según esta guía, las empresas deberían informar tópicos como los siguientes: impactos o consecuencias directas e indirectas de la legislación actual o esperada en materia de cambio climático (incluido tratados internacionales), riesgos ligados a cambios en las tendencias o exigencias del mercado, impactos de los riesgos físicos. Como puede apreciarse, la SEC está entendiendo de manera bastante amplia qué constituye información de interés para el marcado, y por eso las empresas que no le informen adecuada, suficiente y oportunamente a éste podrían enfrentar sanciones.

Por último, cabe destacar también las acciones emprendidas por la Fiscalía del Estado de Nueva York, la cual viene investigando desde el 2007 a algunas compañías eléctricas por considerar que han incumplido sus obligaciones de informar al mercado sobre los impactos financieros que el cambio climático podría provocarles. En la mayoría de los casos se ha evitado llegar a juicio alcanzando acuerdos entre las partes. Sin duda, el más paradigmático es el acuerdo en noviembre del año 2009 entre la fiscalía de NY y la empresa AES[3], matriz de la chilena AES Gener. En virtud de este, la compañía se comprometió a poner a disposición del mercado la siguiente información: análisis del riesgo financiero que deriva de la regulación sobre GEI, análisis del riesgo financiero derivado de actuales o eventuales litigios, análisis del riesgo financiero relacionado con los impactos físicos del cambio climático. Además, deberá hacer público su postura frente al cambio climático, la gestión de sus emisiones de GEI (incluido la medición de sus emisiones actuales, las esperadas, y la estrategia para reducirlas), así como también la forma en que su gobierno corporativo se estructura para hacer frente a este desafío.

En definitiva, lo que demuestran situaciones como las descritas es que la incorporación de Estados Unidos a la lucha contra el cambio climático no pasa necesariamente por la aprobación de una ley. Como vimos, existen diferentes iniciativas que le están dando a esta problemática un lugar preponderante en la vida política de ese país. Es de esperar que esta tendencia se mantenga para que todos los sectores políticos terminen sentándose a negociar. Si eso ocurre, la aprobación de la ley sobre cambio climático constituiría la mayor de las paradojas: terminaría siendo el camino más deseado por aquellos sectores que se oponen a ella.

20 julio 2010

Legitimación activa en los tribunales ambientales, por Catalina Olivares*

*Catalina Olivares Cortés es ayudante y memorista CDA.

El Viernes 8 de Julio se realizó en el Centro de Estudios para el Desarrollo una charla a cargo del asesor legislativo de la senadora Soledad Alvear, Jorge Cash, en donde se dio conocer el estado de avance de la ley que crea los Tribunales Ambientales, cuya discusión se encuentra radicada en las Comisiones Unidas de Medio Ambiente y Constitución del Senado, en su primer trámite constitucional.

Dentro de los temas que se han debatido con mayor interés por los senadores ha sido el acceso a la nueva justicia ambiental, cuestión que se ve reflejada en el gran numero de indicaciones acerca de la cantidad de tribunales que debiesen existir en el país.

Recordemos que el proyecto de ley ingresado al Senado sólo contemplaba la creación de un Tribunal Ambiental, ubicado en Santiago. Cuestión que, siguiendo la opinión de nuestros legisladores, debiese variar a tres (ubicados en Antofagasta, Santiago y Valdivia). Esto, con la finalidad de garantizar el acceso igualitario a esta nueva justicia, no centralizando este órgano; pero a la vez, tomando el riesgo de crear criterios jurisprudenciales divergentes.

La presentación también mostró que existe un tema cuya discusión está pendiente y que es muy importante si lo que se quiere es garantizar un acceso igualitario a la nueva justicia ambiental. Hablo de la legitimación activa, ya que es en este punto en donde se establecen quienes pueden iniciar un proceso frente a este órgano.

El proyecto de ley original contempla la misma legitimación activa que la del Art. 21 de la ley N° 19.880[1] que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado.

Ahora bien, la propuesta del actual gobierno busca restringir esta legitimación acotándolo sólo a ciertas personas, haciendo calzar las competencias con la legitimación, tratando de acotar quienes pueden acudir al Tribunal por cada competencia establecida.
Por ejemplo, en el caso de la competencia establecida en el artículo 17, N° 1 del proyecto de ley[2] , sólo podrán acudir: 1) Órganos del Estado, y 2) Cualquier persona afectada por un Decreto Supremo que establezca: Normas de calidad, Planes de prevención y contaminación y Zonas saturadas o latentes, siempre y cuando estas medidas no se ajusten a la ley N° 19.300 y que causen perjuicio.

Por lo tanto, por una parte quienes confeccionaron el proyecto de ley pensaron en una legitimación activa amplia, mientras que los representantes del actual gobierno la restringen de manera importante instituyendo una legitimación específica para cada competencia, quizás tratando de prevenir una judicialización extrema de los conflictos medioambientales.

El debate sobre la legitimación activa aún no se ha tratado formalmente en el Senado, por lo pronto, se está trabajando en crear una postura intermedia en esta materia. Ya que en esta discusión se debe tener especial cuidado en no restringir demasiado la legitimación a objeto de cubrir todas las hipótesis posibles y de garantizar un acceso equitativo a la justicia ambiental.

Discusión que debiese darse en armonía con lo ya aprobado en la ley N° 20.417, tomando en cuenta de manera especial la garantía de acceso a la información ambiental, consagración del principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo[3], que garantiza el acceso a la justicia ambiental entendida no sólo como el acceso a las instancias judiciales, sino que como un libre acceso a toda la información ambiental, todo esto acompañado de educación en el ejercicio de estos derechos, y asesoría legal para conocer las vías y requisitos para hacerlos valer frente a la autoridad en todo nivel.

Ya que si aseguramos a todos lo habitantes el acceso a una información completa y fidedigna, los empoderamos responsablemente frente al órgano judicial, conociendo de los actos administrativos que los pudieren afectar, y así evitaremos que los ciudadanos utilicen a los Tribunales como la instancia de aclarar dudas que el mismo sistema genera.
____________
NOTAS:
[1] Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
[2] Artículo 17: “Los Tribunales Ambientales serán competentes para: 1) Conocer de las reclamaciones que se interpusieran en contra de los decretos supremos que establezcan las normas primarias o secundarias de calidad ambiental y las normas de emisión, los que declaran zonas del territorio como latentes o saturadas, los que establezcan planes de prevención o de descontaminación, de conformidad a lo señalado en el artículo 50 de la ley N° 19.300. Conocerá de estos asuntos el Segundo Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Santiago”.

[3] Principio 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”

14 julio 2010

Nuevo Instructivo de CONAMA sobre SEIA, por Alberto Acuña B.*

*Alberto Acuña Barros es ayudante del Centro de Derecho Ambiental.

El 30 de junio del presente año, CONAMA ha publicado un nuevo instructivo oficio ord. D.E. Nº 101958, cuyo objeto es explicar la aplicación de algunos artículos de la Ley 19.300 que fueron modificados por la Ley 20.417l. Constatamos junto a los alumnos del Curso sobre Reforma a la Institucionalidad Ambiental del CDA, que existían bastantes dudas en cuanto a su aplicación. A continuación, destacaré los aspectos que me parecieron más interesantes del instructivo.

En primer lugar, los art. 15 bis y 18 bis se refieren a la falta de información relevante o esencial en un EIA o en una DIA, respectivamente. Es interesante destacar que el instructivo en su pág. 4 señala que se adolece que información esencial cuando “impide el cabal entendimiento y evaluación de los impactos que generará el proyecto, en términos de su significancia, magnitud y/o alcance”. Así se destaca que se busca descomprimir el SEIA y a la vez evitar que ingresen proyectos que adolecen de vicios y que bajo el sistema anterior se trataban de arreglar mediante las addenda, siendo conocido por todos que el fin lógico de éstas no es “construir o definir un proyecto… por lo que no es una instancia para aportar información nueva”, en palabras del propio instructivo.
Es fundamental tener claro, que el rechazo del proyecto debe ser hacerse mediante una resolución fundada, la cual debe “señalar claramente la información relevante o esencial que falta, la razón por la cual la información es relevante o esencial, el motivo por el que dicha información no puede ser aclarada, rectificada o ampliada mediante adenda y, en el caso de los EIA, la razón que impide predecir, identificar e interpretar el impacto ambiental”, en los términos del instructivo pág. 5.

Otra cuestión que había planteado problemas era la aplicación de los artículos 16 y 19 de la Ley 19.300. Hoy tenemos claro que el criterio de la autoridad es que cuando el Director Ejecutivo o la Comisión del artículo 86 solicitan aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones a la DIA o al EIA, deben otorgar un plazo a los particulares, sin perjuicio de que es una atribución de la autoridad determinar y fijar la extensión del plazo. Pese a que el instructivo utiliza la expresión “Discrecional” en cuanto a la facultad de fijar el plazo, consideramos que no es así, ya que la autoridad ambiental debe tener en consideración las características propias del proyecto y el ICSARA, ya que de no ser así, no solamente se estaría actuando distinto de cómo destaca el instructivo, sino que de forma arbitraria, porque faltarían los fundamentos que permiten hacer la distinción entre un proyecto y otro. La pag. 7 del instructivo destaca que “la autoridad ambiental deberá tener en consideración las características propias del proyecto o actividad sometido a evaluación, así como la extensión o naturaleza del ICSARA, con el objeto que el interesado pueda disponer de un tiempo razonable”.
Estimo que constituiría una buena práctica especificar los fundamentos que justifiquen el tiempo que se ha otorgado para responder el ICSARA, lo que contribuiría a la seguridad jurídica.

Continuando con los artículos antes referidos, la suspensión de pleno derecho del procedimiento se prolonga durante el plazo que se otorga para dar respuesta a la solicitud de aclaración, rectificación o ampliación. Así esta suspensión del plazo rige desde el mismo momento de la dictación del ICSARA, a diferencia de lo que sucede con el plazo para responder el ICSARA, el que comienza luego de 3 días de que la carta certificada que notifica al proponente haya sido recepcionada por correos, tal como lo señala el art. 119 del reglamento del SEIA y el instructivo en su pag.7.

Respecto de la extensión del plazo para dar respuesta al ICSARA ha sido una de las cuestiones que ha presentado mayor duda para los usuarios del sistema. Es por ello, que el instructivo se encarga de clarificar que los art. 16 y 19 que permiten solicitar la extensión del plazo otorgado para cada suspensión hasta por dos veces, es un derecho, y para nosotros es a la vez una carga procesal. Destacamos que la autoridad no puede ampliar de oficio el plazo para responder el ICSARA, y que una vez solicitada la extensión se debe acoger, procediendo a dictar la resolución respectiva. Finalmente este derecho se puede ejercer hasta por dos veces, pudiendo pedir el plazo que estime pertinente, y por lo tanto pueden ser una cantidad de días diferentes para cada extensión.

El instructivo también aborda la solicitud de informe sobre compatibilidad territorial de que trata el artículo N° 8 y la solicitud de pronunciamiento acerca de políticas, planes y programas de desarrollo regional, y de los planes de desarrollo comunal de que trata el art. 9 ter. a los que no nos referiremos, pero que no dejan por eso de ser un gran aporte del instructivo.

09 julio 2010

Co-Directora del CDA participa en SIEL 2010 junto al Prof. Polanco


La Co-Directora del CDA se encuentra desde ayer en Barcelona, participando de SIEL 2010. Se trata de la segunda conferencia global de la Sociedad de Derecho Internacional Económico, que se desarrolla en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y su programa IELPO LLM.

La Prof. Valentina Durán expondrá junto al Profesor Rodrigo Polanco, encargado de asuntos internacionales de la Facultad y profesor de Derecho Internacional Económico, en un panel sobre régimen internacional del cambio climático y comercio multilateral, desde una perspectiva latinoamericana. Este panel es organizado por el International Center for Trade and Sustainable Development, ICTSD, con sede en Ginebra, bajo la responsabiliad de Marie Wilke, y será presidido por Ricardo Meléndez-Ortiz, Director Ejecutivo del ICTSD.

SIEL 2010 reúne a expertos en derecho internacional económico de alto nivel, tanto académicos como prácticos y oficiales alrededor del mundo, en el espíritu de reflexionar en torno a los tres pilares fundamentales del derecho internacional económico, constituido por las políticas de comercio, inversión y monetarias, y la relación entre estos pilares y otras ramas del derecho como el derecho del cambio climático y, por cierto, el derecho ambiental.

Ceremonia inaugural en el Saló de Cent, en el Ayuntamiento de Barcelona.


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07 julio 2010

Tribunal ambiental ¿Órgano técnico o contrapeso al rol de la Superintendencia del Medio Ambiente? Por Ana Martínez*

Nota de la editora:
*Ana Martínez es alumna del curso de Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la U. De Chile. Esta columna la escribió en el contexto del curso.

La consagración de un Tribunal Ambiental durante el proceso de reforma de la ley N º 19.300, no nace como una idea originaria del proyecto, sino que surge como una “solución transaccional”[1] entre los distintos grupos políticos presentes en el Congreso Nacional. Si bien pueden existir múltiples aprensiones respecto de la forma en que se tomó esta decisión, lo cierto es que ella coincide con la respuesta a un reclamo que por años había sido planteado por algunas ONG con el objeto de que se creara un organismo jurisdiccional como el referido.

Ahora bien, si nos preguntamos respecto a los motivos que fundamentan su creación podríamos fácilmente aludir a alguna de las problemáticas que evidenciaba nuestro anterior sistema, entre ellas se encontraba la necesidad de que los ciudadanos tuvieran a su disposición “un instrumento al servicio de la tutela de derechos, ahí donde la exigencia de tutela efectiva resulta indispensable”[2], de esta manera el Tribunal Ambiental sirve de límite al poder público y las facultades que le han sido otorgadas a la Administración y, en específico, a la Superintendencia de Medio Ambiente, dando lugar a una especie de control externo de su función.

Sin embargo, dicho afán de protección de los derechos de los ciudadanos, no debe llevarnos a la conclusión de que toda fiscalización o sanción que sea aplicada por la administración deba ser necesariamente analizada e, incluso, revocada por el Tribunal de Medio Ambiente, en cuanto -para sus acérrimos defensores- es comprendido como único órgano imparcial. Nuestra aclaración no se debe sólo a la saturación que recibiría dicho ente y al hecho de que existen determinadas decisiones medioambientales que es imprescindible que la Superintendencia de Medio Ambiente tome con la debida celeridad como ocurriría con un derramamiento de petróleo, por ejemplo. Sino, que nuestra aprensión se debe también a lo nefasto que sería haber propugnado la creación de un órgano fiscalizador como este, para luego despojarlo de gran parte de sus atribuciones.

Así, la Superintendencia cumple un papel vital respecto de las atribuciones que tiene para sancionar de manera directa a quien realiza una actividad que genera riesgos, en cuanto su rol se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene de disuadir este tipo de conductas. De manera, que el cometido de evitar que la Superintendencia se transforme en juez y parte a través de la creación de un Tribunal Ambiental, puede terminar por entorpecer la labor de la Superintendencia, generando trabas a su labor.

Ello queda en evidencia de mejor manera si consideramos que el proyecto que crea el Tribunal de Medio Ambiente señala como una de sus principales competencias las cuestiones contenciosas administrativas. Por tanto, tratándose de un acto administrativo el Tribunal deberá contemplar todos los asuntos planteados, interpretar las normas pertinentes y determinar el sentido y alcance de las condiciones respecto de las cuales se encuentra sometido el órgano administrativo.

Ello significará, entonces, un análisis de la legalidad de la actuación del organismo administrativo, verificación de si el acto ha sido dictado o no en conformidad con el procedimiento administrativo, además de comprobar si encuentra sustento en pruebas sustanciales y en información técnica adecuada. Así, el proyecto en sus preceptos 26 y 27 faculta al Tribunal para que, incluso, pueda sustituir la decisión tomada por el órgano administrativo.

Aquello puede traer como consecuencia que las atribuciones de éste órgano jurisdiccional lleguen a tal nivel que puedan sustituir o modificar los estándares establecidos en las normas de calidad ambiental o de emisión, así como también en los planes de descontaminación o de prevención. Surgen también problemáticas respecto del efecto que tendría su intromisión en materias como la Resolución de Calificación Ambiental, ya que no es posible afirmar que la naturaleza de una autorización (susceptible de ser modificada) sea equivalente a la cosa juzgada que emana de una sentencia.

Ahora bien, considero que es posible obtener beneficios de un órgano jurisdiccional especial con las características que posee este tribunal. Las cuales se traducirán en diversos criterios y herramientas técnicas con las que resolverán los asuntos y ello podrá traer consigo un mejor análisis de las circunstancias y antecedentes del caso concreto, en cuanto, como señaló la ex Ministra del Medio Ambiente Ana Lya Uriarte, se trata “de un tribunal de la República, que conocerá a cabalidad las materias medioambientales y que tendrá el equilibrio para decidir entre el bien común y los intereses particulares.”[3]

Cabe mencionar, que ello no ha evitado que la especialidad de este ente escape de las críticas, en cuanto su creación implica “sacar de la política una decisión por la cual nuestras autoridades debieran rendir cuentas -la de que hacemos con nuestro medio ambiente y recursos naturales- y entregársela a un selecto grupo de especialistas”[4]

Aún así, considero que en asuntos como demandas por daño ambiental parece esencial que éstos sean dirimidos por entes técnicos y especialistas en la materia como el Tribunal Ambiental, pero dicho aspecto positivo no puede hacer que ignoremos que es imprescindible que se establezcan ciertas restricciones que aclaren de mejor manera las fronteras entre el rol que deben cumplir los órganos administrativos y la labor que le corresponde al órgano jurisdiccional. De manera de impedir que el tribunal, luego de anulada determinada normativa general, la sustituya por otra o que otorgue contenido a determinado acto administrativo.

NOTAS:

[1] Lo espurio de este acuerdo es posible evidenciarlo en declaraciones que señalan que “Este pacto o “Protocolo”, que viabilizó la aprobación de la reforma, fue seriamente cuestionado en su momento por organizaciones ambientales y de pescadores artesanales, por lo antidemocrático de la forma en que se alcanzó y porque impidió siquiera esbozar una discusión en el Senado, y en consecuencia no permitió resolver importantes falencias del texto de ley, que finalmente fue aprobado”. Para ello véase en: El Mostrador, 6 de Abril de 2010. Columna de opinión de Flavia Liberona: “Los desafíos de la Ministra Benítez”.
[2] Mensaje de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un proyecto de ley con el que crea el Tribunal Ambiental. Santiago, Octubre de 2009. Mensaje N º 1419-357, p. 7.
[3] Declaración de Ana Lya Uriarte, Ministra de Medio Ambiente del Gobierno de Michelle Bachelet. Para ello véase: en Global Environmental Quality, www.gec.cl.
[4] GUILOFF, Matías. “¿Tribunales Ambientales?, 21 agosto de 2009. Para ello véase: http://blog.latercera.com/blog/matiasguiloff/entry/tribunales_ambientales

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