29 septiembre 2014

Territorios indígenas de conservación, otra deuda del proyecto del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, por María Victoria Galleguillos

María Victoria Galleguillos
Nota de la editora: Seguimos con las opiniones personales de los estudiantes de la clínica ambiental, segundo semestre de 2014, aclarando que éstas no comprometen ni a la editora, ni al curso ni a la Facultad.

María Victoria Galleguillos Alvear es estudiante de 5to año de Derecho de la Universidad de Chile. Además de haber cursado Derecho Ambiental y la Clínica Ambiental, es procuradora de la ONG Fiscalía del Medio Ambiente.

Recientemente se anunció que el esperado trámite legislativo de la reforma al Código de Aguas deberá ser pospuesto dado que dos artículos de las indicaciones que enviará el Ejecutivo deberán pasar por Consulta Indígena. Esta noticia, sin duda positiva desde la perspectiva del cumplimiento por parte del Estado chileno de sus obligaciones internacionales,  lamentablemente rememora como en el pasado reciente esta obligación ha sido flagrantemente infringida. Lo anterior ha dado lugar a numerosos proyectos de ley que a pesar de afectar directamente a los pueblos indígenas, olvidan en su elaboración incluso su calidad de potenciales regulados.

El proyecto de ley para la creación del Servicio de Biodiversidad y ÁreasProtegidas y del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, el cual formó parte de las 50 medidas de los primeros 100 días del gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, refleja la práctica antes descrita: priorizó la rapidez en su ingreso al cumplimiento de la obligación de consulta previa. 

La iniciativa legal en cuestión tiene en sus principales objetivos regular de forma sistémica y en coherencia con los principios del derecho ambiental  las áreas protegidas del estado y de agentes privados. Es en este aspecto, referido a quien toma las decisiones en las áreas protegidas, es decir en relación a su gobernanza, en donde me gustaría enfatizar la reflexión.

La forma clásica de gobernanza de las áreas protegidas es dejar en manos del Estado la totalidad de la toma de decisiones relativas a ellas, sin embargo en las últimas décadas se ha instalado la necesidad de extender el alcance de los sistemas legales de protección a actividades de preservación realizadas por otros actores. Esta decisión se encuentra principalmente determinada por la aceptación de la insuficiencia de la protección estatal frente a las crecientes amenazas a los ecosistemas.

La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), establece dentro de sus directrices 4 modalidades de gobernanza en materia de áreas protegidas las cuales están radicadas en: gobierno, comunidades indígenas, privados y cogestión. La iniciativa legislativa antedicha, sin embargo, solo considera dos categorías: el Estado y los privados.

La ausencia de una consagración expresa a la cogestión como modelo de gobernanza puede ser enmendable mediante acuerdos de participación entre los distintos actores, sin embargo la falta de una regulación de territorios indígenas de conservación (TICs), tiene un carácter grave e insoslayable.

Las iniciativas de conservación de territorios indígenas merecen un régimen diferenciado por numerosas razones. Entre ellas un modelo de regulación especial es la forma más eficaz de dar cumplimiento a los compromisos internacionales del Estado establecidos en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Originarios y en forma especial con el Convenio sobre la Diversidad Biológica el cual reconoce el valor particular de los estilos tradicionales de conservación de las comunidades indígenas.

Los TICs son definidos por la UICN como “sitios, territorios, paisajes terrestres y marinos, y lugares sagrados conservados – que son administrados y manejados por pueblos indígenas y comunidades locales”. Esta tipología de gobernanza, se diferencia radicalmente de aquella radicada en el Estado o en privados, pues prevén como actor principal a una comunidad con una estrecha relación con el territorio, la cual define su cultura e identidad en torno a él. La regulación de las TICs no solo permitirá una mejor y más inclusiva conservación de la biodiversidad, sino también una forma en que el Estado chileno pueda avanzar en la enmienda de una historia con abierta vulneración de las tierras, derechos y cultura de los pueblos originarios.

Actualmente los territorios indígenas de conservación no tienen amparo legal. Probablemente el actual proceso de discusión y generación de un nuevo enfoque estatal en materia de áreas protegidas sea el escenario más idóneo para rescatar a las comunidades como actores relevantes en la conservación de los ecosistemas nacionales. Sin embargo, la ausencia de consulta de este proyecto de ley y la actual redacción del mismo hacen parecer que la llamada “herencia” de marginalización de los pueblos indígenas que tiene el Estado chileno, no sea solo una carga del pasado sino una práctica vigente.

23 septiembre 2014

Facultad de la Superintendencia del Medio Ambiente para requerir ingreso al SEIA, por Fernanda Skewes

Nota de la editora: Retomamos la entrega de las columnas de opinión de los alumnos y alumnas del curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, conocido como "La clínica ambiental". Entre las competencias que esperamos que nuestros estudiantes desarrollen, además de aquellas relacionadas con la intervención en conflictos ambientales mediante diferentes vías, está el desarrollo de opiniones informadas y críticas y su expresión en distintos formatos, como por ejemplo, una columna de opinión. 

Fernanda Skewes
La autora de esta columna es Fernanda Skewes, alumna de 5to año, quien además de cursar la clínica ambiental es ayudante ad-honorem del Centro de Derecho Ambiental.

Por sus repercusiones en la manera en que se incoan los procedimientos administrativos sancionatorios de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), resulta de interés analizar algunos de los puntos levantados en la sentencia de 22 de mayo del presente año del Segundo Tribunal Ambiental, que se pronunció sobre la reclamación de Inmobiliaria Alameda S.A. en contra de la resolución de la SMA que requirió el ingreso del proyecto inmobiliario “Santiago Downtown” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), en causa R-15-2013. 

Para una mejor comprensión del problema, debe tenerse presente lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LO-SMA”), que en su artículo 35 letra b) dispone que le corresponde a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de que se infrinja la legislación ambiental, por “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”), sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i), j), y k) del artículo 3º.”  Por su parte, el artículo 3 en sus letras i) e j) dispone que entre las funciones y atribuciones de la SMA, se encuentra la de requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción: en primer lugar, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una RCA, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente (letra i); y en segundo lugar, a los titulares de RCA, para que sometan al SEIA las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, requieran de una nueva RCA (letra j).

Ahora bien, en la sentencia del caso Santiago Downtown, el Tribunal señaló que la comprobación que realiza la SMA para determinar si un proyecto debe o no ingresar al SEIA debe realizarse en el contexto de un procedimiento administrativo sancionador, pues la infracción del artículo 35 letra b) es de carácter formal, siendo lo fundamental dentro del tipo infraccional el no contar con una RCA, debiendo tenerla. De esta manera, para acreditar la concurrencia de un incumplimiento a la legislación ambiental, durante el procedimiento administrativo debe discutirse si existe o no una obligación de ingresar el proyecto al SEIA, permitiéndose al titular la posibilidad de efectuar descargos, lo que se encontraría en línea con el principio de contradictoriedad consagrado en el artículo 10 de la Ley N° 19.880 de Bases del Procedimiento Administrativo (“LBPA”). 

No obstante, estimo que la manera en que el Tribunal ha interpretado la facultad de requerir ingreso de la SMA ante un caso de ejecución o modificación de proyectos sin contar con RCA no es concordante ni con el texto expreso de la ley, ni con los objetivos de la misma; por las razones que paso a exponer.

En primer lugar, de lo dispuesto en los artículos en cuestión se desprende que en caso de que la SMA tome conocimiento de que, concurriendo los requisitos que dispone el ordenamiento jurídico para que un proyecto se someta al SEIA, el titular no haya realizado las gestiones necesarias para obtener una RCA que le permita realizar dichas actividades; requerirá al titular para que someta su proyecto o actividad al SEIA, y lo sancionará en caso de persista en el incumplimiento. Una interpretación diversa, como la del Tribunal, torna incomprensible el hecho de que la ley otorga a la SMA la facultad específica de requerir al titular que ingrese su proyecto al SEIA, bajo apercibimiento de sanción; en lugar de disponer derechamente que sancione al titular en caso de que incurra en un supuesto de elusión.

En segundo lugar, el Tribunal confunde el procedimiento administrativo de fiscalización ambiental con el procedimiento administrativo sancionador que inicia la SMA cuando requiere al titular que ingrese su proyecto al SEIA. Ello, pues el Tribunal señala el inicio al procedimiento sancionatorio por la infracción contenida en el artículo 35 letra b), encuentra su fundamento en el hecho de que “existan antecedentes de que el titular del proyecto no ingresó su proyecto debiendo hacerlo”; lo que nos obligaría a entender que la SMA no puede realizar un “examen de admisibilidad” de las denuncias sometidas a su conocimiento, que es lo propio de una etapa de investigación previa.

No obstante, parece razonable entender que si el denunciante señala que un proyecto inmobiliario no cuenta con RCA a pesar de exceder la carga ocupacional señalada en el Reglamento del SEA, no sea deseable que la SMA, en un acto de fe, inmediatamente dé inicio a un procedimiento administrativo sancionador para que el dueño del edificio controvierta que su proyecto deba contar con una RCA favorable. Por el contrario, lo que correspondería es que se ponderen los antecedentes recibidos; de ser necesario, se realicen fiscalizaciones; y luego, si es pertinente, se deriven los antecedentes a la Unidad encargada de la instrucción de los procedimientos sancionatorios (UIPS), la que dará inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio una vez que efectúe la formulación de cargos, según lo dispone el artículo 49 de la LO-SMA.

En tercer lugar, el Tribunal entiende que recibida la denuncia, acto seguido la SMA debe incoar un procedimiento administrativo sancionador en contra del denunciado. En dicho procedimiento recibirá los descargos, constatará si realmente hubo un incumplimiento a la legislación ambiental, y hecho lo anterior, recién dictará la resolución que formula cargos, que en realidad no es sino la resolución que constata una infracción de corte formal (el no contar con RCA, debiendo hacerlo). Si el sancionado es contumaz, y no ingresa el proyecto al SEIA dentro del plazo otorgado al efecto, entonces incurrirá en una nueva infracción, que es la tipificada en el artículo 35 letra b) de la LO-SMA; debiendo ser sancionado por esa conducta, distinta de la primera. Es decir, existirían dos infracciones: la primera, por no contar con RCA, debiendo hacerlo; la segunda, por haber no haber acatado la orden de ingresar el proyecto al SEIA, a pesar de haber sido apercibido por la SMA. El problema de la tesis del Tribunal es que extiende el ámbito del procedimiento administrativo sancionador a una fase anterior a hito que da inicio al mismo, que es la formulación de cargos. Además, entiende que ello es necesario para garantizar el principio de contradictoriedad establecido en la LBPA; el cual a mi juicio se encuentra enteramente cautelado, toda vez que en ningún momento durante la instrucción del procedimiento sancionador se impide al titular efectuar descargos. De hecho, en el requerimiento de ingreso realizado al proyecto “Plantel Porcino Tarmar Paine”,  la SMA dejó sin efecto el procedimiento iniciado en contra del titular tras ponderar sus descargos y los antecedentes enviados por los organismos sectoriales.

Finalmente, la tesis del Tribunal en nada coopera con la labor de la Superintendencia en propender al cumplimiento. En efecto, si revisamos los otros casos en que la Superintendencia ha tenido oportunidad de conocer situaciones de ejecución de proyectos sin contar con RCA, el requerimiento realizado por la autoridad ha sido efectivo, y en prácticamente todos los casos los titulares han presentado un programa de cumplimiento,[1] el que ha sido aprobado en la medida en que se cumplan con los requisitos establecidos en el D.S. N° 30, de 20 de agosto de 2012, que aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación. Es lo que ha ocurrido en el caso del proyecto “Conjunto Armónico Bellavista”  y del “Proyecto Hidroeléctrico Huilo Huilo”;  los cuales están siendo actualmente fiscalizados por la SMA. En cambio, ha rechazado los programas de cumplimiento cuando no cumplen con los requisitos del Reglamento: es el caso del proyecto “Loteo Riberas de la Dehesa”  y de la “Cervecería Kross”  (que en lugar de presentar un Programa de Cumplimiento, optó por efectuar descargos).

Las consideraciones anteriores debiesen ser tomadas en cuenta por el Tribunal a la hora de conocer futuras reclamaciones alegando una infracción al “debido proceso administrativo”; el que a mi juicio no se ve vulnerado por la manera en que hasta entonces la SMA conocía casos ejecución de proyectos o su modificación sin contar con una la RCA, debiendo tenerla.


[1] De los siete procedimiento sancionatorios incoados por elusión, en dos ocasiones no se presentaron Programas de Cumplimiento: es el caso del proyecto “Explotación Minera en Cerro El Roble” y de “Cervecería Kross”.,

















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02 septiembre 2014

Energía y medio ambiente de la mano, por Valentina Durán

Publicada originalmente en El Quinto Poder el 25 de marzo de 2014.

Foto: El Quinto Poder
El reclamo por la judicialización de los proyectos y la falta de certeza jurídica para la inversión por razones ambientales apareció, según recuerdo, cuando la autoridad modificó la resolución de calificación ambiental de CELCO Valdivia, el 2005. Cíclicamente, la inquietud vuelve cuando se pronuncian los tribunales de justicia acogiendo recursos de protección en contra de proyectos como el de Central Castilla, o, recientemente, cuando el Segundo Tribunal Ambiental se inclinó por un criterio sancionador más estricto que el de la Superintendencia del Medio Ambiente en el caso de Pascua Lama.

Todavía algunos conciben la protección ambiental como un lomo de toro que se puede eliminar corrigiendo procedimientos o restringiendo la revisión de las decisiones de autoridad. Sin embargo no es posible limitar el derecho de las personas de reclamar ante un tribunal por los actos de autoridad, ya que existe una garantía constitucional que lo respalda.

Debemos recordar las causas profundas de esta conflictividad ambiental que llevan a que los ciudadanos se movilicen y busquen apoyo en los tribunales de justicia. Basta ver el contraste entre las utilidades que obtienen las empresas que extraen y procesan los recursos naturales, y las condiciones de vida de las comunidades vulnerables que se sienten en evidente desventaja ante el sistema. La falta de una política energética sustentable, junto con la ausencia de definiciones públicas y participativas sobre el territorio, han sido hasta ahora el terreno fértil para los conflictos. El sector privado también tiene una cuota de responsabilidad en una gestión que a veces olvida la importancia de respetar las normas y cumplir las condiciones bajo las cuales se aprueban los proyectos. 

La institucionalidad y la gestión ambiental pueden y deben ser mejoradas. Han existido dificultades y disparidades de criterios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), así como usos que desprestigian las instituciones e invitan a buscar la solución de los conflictos por la vía de las marchas y la presión política, como las decisiones en los casos de Barrancones y de Punta Alcalde. También se ha enlodado la institucionalidad ambiental por la vía normativa, cuando bajo el pretexto de actualizar el reglamento del SEIA, se exime de evaluación de impacto ambiental a proyectos que causan grave impacto, generándoles ventajas competitivas respecto de aquellas empresas que se sometieron a las reglas del juego anteriores. 

La Presidenta Bachelet será recordada por su importante reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, que creó el Ministerio y la Superintendencia del Medio Ambiente, separándolos del Servicio de Evaluación Ambiental, con altos estándares de acceso a la información ambiental. Es imperativo completar y mejorar la reforma y usar mecanismos preventivos como el instrumento de la evaluación ambiental estratégica, que el gobierno saliente no reglamentó, y dar los mayores recursos y presencia organizada a la Superintendencia del Medio Ambiente en todo el país. 

Para este período, la Presidenta se ha comprometido a imprimir a su nueva gestión el sello de la equidad ambiental y de la sustentabilidad. Su programa entiende, justamente, que el espacio para definir una política energética no es el SEIA, sino que apuesta por un nuevo y activo rol del Estado, que defina, con participación ciudadana, un ordenamiento territorial y una política energética de verdad. Al mismo tiempo, se disponen reformas para compensar las asimetrías entre los actores permitiendo mayor acceso a la participación ambiental. El anhelo ciudadano es que con una mirada sustentable, energía y medio ambiente vayan de la mano.

02 enero 2014

Entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, por Julio Herrera

Nota de la editora:
Terminando 2013 y empezando 2014 estamos recapitulando las mejores columnas de los alumnos y alumnas de ambos semestres de 2013 del curso de derecho ambiental y resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, escritas en el marco del  módulo "el conflicto ambiental".

La siguiente es del alumno del primer semestre y hoy ayudante de la clínica ambiental, Julio Herrera y refleja por supuesto, su opinión personal. Escrita en marzo de 2013.
Días más, días menos ¿Cuándo entró en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental?
Con fecha 28 de diciembre de 2012, el presidente de la Corte Suprema Sr. Rubén Ballesteros Cárcamo tomó juramento a los 3 ministros titulares y 2 suplentes que desde “esa fecha” conforman el Segundo tribunal Ambiental. Sin embargo, en el acta de instalación del tribunal en comento, publicada con fecha 02 de enero de 2013 en el diario oficial, se señala en sus puntos 2 y 4 lo siguiente:
En Santiago, a 28 de diciembre de 2012, reunido el Segundo Tribunal Ambiental, presidido por el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez y con la asistencia de los Ministros Titulares señores Rafael Asenjo Zegers y Sebastián Valdés de Ferari ha acordado lo siguiente:
2. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley Nº 20.600, el Segundo Tribunal Ambiental, al jurar con fecha de hoy ante el Sr. Presidente de la Corte Suprema sus Ministros, tanto Titulares como los Suplentes, ha entrando en funcionamiento, constituyendo de este modo el primero en el país, con competencia nacional, hasta la instalación del Primer y Tercer Tribunal Ambiental, con sedes en Antofagasta y Valdivia, respectivamente.
4. Que para asegurar una debida y mejor administración de justicia ambiental, particularmente, en consideración al pleno respeto de la garantía constitucional de un debido proceso, y teniendo presente que este Tribunal no tiene por ahora más dotación de personal que los Ministros, Titulares y Suplentes, y mientras procede a instalar sus dependencias, domicilio y equipamiento mínimo y asimismo, proveer por concurso de antecedentes o de oposición, los principales cargos de su planta de personal indispensable, dicho funcionamiento sólo puede ser de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, hasta su total instalación.
(Énfasis Propios)
De lo anterior existe una especie de incongruencia, pues es difícil de comprender que un tribunal puede entrar en funcionamiento pero tan sólo de manera administrativa, obviando los temas jurisdiccionales. Esto se agrava con lo presupuesto en el artículo 76 inciso segundo de la Constitución Política de la República, el cual nos señala que“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”, por lo cual, graves consecuencias resultan de una decisión de este tipo.
Aún más, según el artículo noveno transitorio de la ley 20.417, la Superintendencia del Medio ambiente adquiere en plenitud sus facultades fiscalizadoras y sancionatorias con la entrada en funcionamiento del segundo tribunal ambiental, el cual, según el artículo primero transitorio de la ley 20.600, debía entrar en funcionamiento en el plazo de 6 meses desde la publicación de la ley, lo cual correspondería al día 28 de diciembre del año 2012.
Entonces, ¿Qué día entra en funcionamiento el tribunal ambiental? A este respecto podemos considerar 2 respuestas:
a)

28 de diciembre del 2012: Como se señala al principio de esta columna, aquel día los ministros del tribunal señalado realizaron el juramento respectivo frente al Presidente de la Excma. Corte Suprema, y a su vez, en la propia acta de instalación señalan en el punto 2 que con el juramento de estos ministros, entra en funcionamiento el Segundo Tribunal Ambiental, cuestión que también es recogida abiertamente por la Superintendencia del Medio Ambiente, la cual en distintas resoluciones, como así también en un comunicado oficial en aquella fecha, entiende que ya puede hacer uso pleno de sus facultades, por lo cual, no queda duda de que el tribunal ha entrado en funcionamiento.
b)

8 de marzo del 2013: En esta fecha, fue publicada el Acta de Sesión Ordinaria n°22 del Segundo Tribunal Ambiental, en la cual se señala que al completar los juramentos de toda la planta del tribunal, este puede ejercer de la forma debida sus funciones jurisdiccionales, por lo cual, desde ese instante puede entrar a conocer los asuntos relativos a su competencia.
Bajo este prisma, no puedo dejar de señalar que el artículo sexto de la ley 20.600, señala en su inciso segundo que “El quórum para sesionar será de tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por mayoría…” esto permitiría que, pese a que no se señala en lo relativo a las competencias y/o en disposiciones transitorias de la ley que crea los tribunales ambientales la posibilidad de prorrogar el inicio de sus funciones jurisdiccionales, si señala el artículo 14 de la ley que los funcionarios deberán ser nombrados por el tribunal, por lo cual es dable entender que para que aquello suceda, este debe ya estar en funcionamiento, pues sino no cabría la posibilidad de realizar dicho procedimiento, por lo cual, en mi opinión este tribunal entra en funcionamiento en la fecha en la cual se toma juramento de los ministros (28 de diciembre), siendo plenamente válido el acuerdo tomado por mayoría correspondiente a aplazar las funciones jurisdiccionales de este tribunal.
Por último, un argumento importante a favor de esta postura es el hecho de entregar certeza y seguridad jurídica a los regulados por la nueva institucionalidad, puesto que, al comenzar a ejercer sus funciones fiscalizadoras y sancionadoras la Superintendencia, sería complejo por lo menos, señalar una posible ilegalidad en la instalación del tribunal señalado.
Julio Herrera Quezada