19 marzo 2009

El Dakar sin SEIA



El rally Dakar realizado en Argentina y Chile no solo ocasionó una cobertura de prensa mundial, sino que ocasionó un gran accidente, un piloto muerto, y un revuelo entre los ambientalistas, que plantea un interesante problema, ¿Cómo podemos evaluar ambientalmente un rally?


Si nos apegamos a lo estricto de la ley de bases del medio ambiente, el artículo 10º no contiene en sus letras algo como “carreras de automóviles”, sino que contiene en su letra e) “Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas.

Por lo que se ve en esta letra, se atiende a proyectos y actividades eminentemente estáticos y permanentes; así que este Rally no cabría dentro de esta definición, por ser móvil y por durar solo pocos días al año.

Además, no es desarrollado por caminos, como para pensar una interpretación forzada a la letra e) ya que la idea del Rally Dakar históricamente, es no usar caminos y tener latente la posibilidad de perderse de la ruta.

El impacto ambiental, causado por el paso de casi 600 vehículos en competición puede ser gigantesco, a pesar de que pase tan sólo una semana por zonas no urbanas. Se dice que las semillas del desierto florido que están esperando la brisa para germinar, pueden ser barridas completamente con el paso de un vehículo de competición, además de que la emisión de sus motores contribuiría a aumentar sustancias nocivas para la salud de la población.

La imposibilidad jurídica de obligar al Dakar a pasar por el SEIA no es un problema aislado, sino que demuestra que también pueden existir vacios en la legislación que permita a procesos potencialmente peligrosos sortear las medidas de control.

Si el Rally no pasa por una zona protegida o no afecta una cercana, es casi imposible hacer algo. No queda claro en el trazado 2009 si esto ocurrió, pero para el trazado 2010, que contendrá más etapas en Chile, hay que tener eso presente.

Ejemplos de deterioro de dunas, máximo placer de los rallistas, existen varios, uno emblemático es el ocurrido en la duna dragón de Iquique, donde el uso de vehículos o el sandboarding han ocasionado una deformación en las geoformas originales de esta duna, deformaciones que no pueden ser controladas de manera ambiental mientras no se haya declarado área protegida.

Lo mismo que ocurre así en la duna dragón, ocurre en todas las dunas por donde pasa el Dakar, tanto en Chile como en Argentina, sin control alguno.

En Argentina, se reclamó que no se realizaron los estudios de impacto ambiental , probablemente porque ocurrió lo mismo que en Chile.

Si en Chile hacemos un poco de “derecho-ficción”, y pensamos que uno de los tantos proyecto de ley para tipificar un delito ambiental en Chile, por ejemplo este proyecto, fuese ley, quizá tendríamos una forma de controlar actividades que eluden al SEIA.

Las soluciones a lo que significa el DAKAR pueden ser variadas, lo cierto es que algún debate hay que tener, para generar un resguardo ante los efectos adversos que este clásico Rally ocasiona.

17 marzo 2009

Primer Ministro Danés recibe propuestas sobre cambio climático presentadas por representantes universitarios.




En ocasión de la clausura del Congreso sobre Cambio Climático organizado por la Universidad de Copenhague, el Primer Ministro Danés recibió las propuestas elaboradas por los diversos equipos universitarios (EEUU, Australia, India, Dinamarca, Sudafrica, Singapur y Chile) que participaron de las negociaciones organizadas por la Facultad de Derecho de esa casa de Estudios. El objetivo es inspirar de ideas las negociaciones que se efectuarán en diciembre próximo, en el marco de la Conferencia de las Partes, la cual deberá definir el contenido del nuevo periodo de compromisos, post-Kioto.

Las propuestas abordan los temas relativos al nuevo rol de los países en desarrollo en la lucha contra el cambio climático y sus eventuales obligaciones, así como la definición de fondos destinados a la adaptación al cambio climático y la redefinición del mecanismo de desarrollo limpio (MDL).


La propuesta del país ficticio que representó a nuestra Facultad (los alumnos: Julián Cárdenas, Carlos Flores, Rodrigo Galleguillos y Solange Villarroel y la Profesora Pilar Moraga) denominado "Patagonia", cautivó la atención por su postura progresista. "Patagonia" propuso considerar la posibilidad de que los países en desarrollo asuman compromisos voluntarios definidos soberanamente conforme a sus contextos políticos, económicos y sociales, sobre la base del principio de las responsabilidades comunes, pero diferenciadas y del principio de equidad. "Patagonia" expresa su voluntad de hacer esfuerzos adicionales en la materia, como ya lo ha demostrado al cuadruplicar su presupuesto en el programa de eficiencia energética o al dictar una ley de fomento a las energías renovables no tradicionales, en miras a contribuir a lo que considera una "causa ética de la humanidad".

En materia del mecanismo de desarrollo limpio, considera que éste constituye una herramienta útil y exitosa y que por lo mismo merece ser perfeccionada de manera a reducir los costos y superar la lentitud de los procedimientos. A nivel institucional propone una serie de reformas tendientes a la mayor eficiencia del mecanismo, así como al resguardo del derecho de los particulares, a través de la creación de un mecanismo de reclamación.

Asimismo hace presente que si bien los objetivos del mecanismo de desarrollo limpio son el de contribuir a la reducción de emisiones y la realización del desarrollo sustentable, muchos proyectos no cumplen con el segundo. Por esta razón propone crear un fondo de redistribución que permita incentivar el desarrollo de los proyectos que sean más sustentables.

13 marzo 2009

Ministra Uriarte recibe a universitarios que participarán en competencia sobre Cambio Climático.

Noticia La Nacion 5 Marzo 2009.

SANTIAGO, Chile, Mar 4 (UPI) -- La ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, se reunió este miércoles con los cuatro estudiantes de la Universidad de Chile que fueron seleccionados a nivel mundial para representar al país en la competencia internacional de 'Negociación en Cambio Climático', que se realizará entre el 7 y 9 de marzo el la Universidad de Copenhague, Dinamarca.

El equipo de universitarios que viajará al concurso está integrado por: Carlos Flores, Julián Cárdenas, Rodrigo Galleguillos y Solange Villarroel, quienes evaluaron positivamente el encuentro con la secretaria de Estado. "Pudimos a darle a conocer los temas que hemos logrado descubrir respecto de la institucionalidad chilena, las cosas que son necesarias mejorar, para poder comprometernos a nivel internacional y presentar una propuesta de liderazgo frente al mundo", sostuvo la estudiante Solange Villarroel.
Por su parte, la profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Pilar Moraga, quien acompañará a los participantes del encuentro, manifestó que "la Ministra de Medio Ambiente está muy encantada porque sea la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile quien tome iniciativa en este tipo de temáticas y que se estén formando alumnos con intereses de este tipo". La docente descartó algún contacto con movimientos medioambientales y climáticos, aclarando que "nuestros objetivos son principalmente académicos y la academia nos da el beneficio de la objetividad".

09 marzo 2009

Contribuciones a la lucha contra el cambio climático

La Ministra del Medio Ambiente recibió al equipo representante de nuestra Facultad en vísperas de su viaje a Copenhague, a la competencia internacional sobre cambio climático. En dicha ocasión tuvieron la oportunidad de expresarle sus propuestas respecto al controvertido tema referido a la posibilidad de que los países en desarrollo comiencen a tener participación en los compromisos internacionales de reducción de emisiones y a las deficiencias que experimenta el mecanismo de desarrollo limpio (MDL), especialmente en nuestro país. Actualmente los alumnos: Julián Cárdenas, Solange Villarroel, Rodrigo Galleguillos y Carlos Flores, junto a su profesora guía, Pilar Moraga se encuentran en plenas negociaciones en Dinamarca. Los consensos alcanzados por los diversos equipos participantes (Berckley, Nueva York, India, Sud Africa, Singapur, Australia y Chile) serán presentados en la próxima Conferencia de las Partes de la Convencion de Cambio Climático que tendrá lugar en ese país en diciembre 2009.
Las propuestas escritas ya han sido publicadas con el objeto de ser difundidas ver.

Paralelamente se desarrolla en Copenhague un gran Congreso Internacional sobre cambio climático, en el que participan Nicolas Stern, entre otros, ver programa.

08 marzo 2009

El fallo de “la píldora” y sus implicancias para el entendimiento del principio precautorio en Chile, por Branislav Marelic Rokov*

*Branislav Marelic Rokov es alumno de Derecho de la Universidad de Chile. Fue seleccionado como ayudante de investigación del CDA para el año académico 2008.

El principio precautorio, ausente de la legislación nacional, es un concepto central de la regulación medio ambiental y en temas relacionados con salud pública. Pero su definición y operatividad no es uniforme, sino que existen diferentes versiones de este principio que a su vez no están exentas de críticas y objeciones plausibles.

Entender el principio precautorio en muchos casos significa entender un problema de riesgos, de resultados y sobre todo de afectación de derechos fundamentales, y es por esto que las señales que da el fallo de la píldora para este entendimiento son muy relevantes, ya que el Tribunal Constitucional tiene su propio concepto sobre cómo afrontar riesgos ante estados de incerteza.

El principio precautorio permite tomar medidas y algunas veces obliga a tomarlas en ciertos escenarios[1], pero existen diferentes formas de plantear el principio, desde un punto fuerte a un punto débil, así Richard Stewart[2] establece una clasificación.
- Principio Precautorio no excluyente; La regulación no debe ser excluida por la ausencia de incerteza científica sobre actividades que suponen un riesgo de daño sustancial
- Principio Precautorio con Margen de Seguridad; La regulación debe incluir un margen de seguridad, limitando actividades bajo el nivel donde los efectos adversos no han sido descubiertos o predichos.
- Principio Precautorio con la mejor tecnología disponible; Requerimientos de mejor tecnología disponible debiesen ser impuestos en actividades que suponen un potencial incierto de creación de daño sustancial, a menos que esos a favor de aquellas actividades puedan demostrar que no existe riesgo apreciable
- Principio Precautorio Prohibitivo; Se deben prohibir actividades que tienen potenciales inciertos con daño sustancial, a menos que aquellos a favor de esa actividad puedan demostrar que no hay daño apreciable.

El principio precautorio no excluyente es recogido en el principio 15 de Declaración de Rio así como en el convenio marco de las naciones unidas sobre cambio climático. Por el contrario, en la primera declaración europea sobre “los mares en peligro” de 1994, en el anexo I, se establece un principio precautorio bastante fuerte, estableciendo una carga de probar el no-daño de una medida y estableciendo que el riesgo del Peor Escenario de una actividad es suficiente para prohibirla.

El Tribunal Constitucional, a pesar de usar el concepto de duda razonable y no hablar de principio precautorio, está usando el mismo presupuesto que este último, incerteza, esto quiere decir, que no existen probabilidades para la ocurrencia para un efecto adverso (c. 65)

Así, ante la incerteza de que una medida afectara el derecho a la vida, porque no se sabe si es abortiva o no, se optó por prohibir la medida ya que no produce eventualmente un resultado inconstitucional (c. 64), más allá de las críticas fundadas en derechos reproductivos, es bastante importante este camino.

La estructura del riesgo y la incerteza es diferente y así radica lo relevante del principio precautorio, mientras que el riesgo se compone de probabilidad y daños conocidos, la incerteza no presenta probabilidades[3]; la incerteza de tomar “la píldora” se traduce en prohibición, así no sería ilógico que la incerteza de la ocurrencia de daños de mover un glaciar resulte en la prohibición de moverlo, que por cierto, puede afectar derechos fundamentales, tal como la píldora afectaría la vida. En este sentido podemos entender el SEIA, como un tránsito desde la incerteza al riesgo, y del riesgo a lo permitido y a lo prohibido.

Pero lo importante es que cuando hay incerteza la administración debe hacer algo, y con las señales del TC, lo que debe hacer es prohibir todo, como el principio fuerte citado anteriormente.

Pero los principios precautorios fuertes, presentan bastantes problemas[4], Cass Sunstein dirige criticas diciendo que no ofrece guía a las políticas regulatorias[5], además dice que si lo que se busca es minimizar riesgos, un principio fuerte y agresivo en pos de la regulación también genera riesgos que son incluso peores que el mal mismo por tanto es tan malo regular como no regular. Se niega así el carácter sistémico de las medidas, por ejemplo, Roe v. Wade no solo permitió el aborto sino que implicó una reducción de la tasa de criminalidad en USA[6]. No quiero decir nada más que hechos que se piensan aislados repercuten en el presente y en el futuro.

Si se adopta un análisis costo beneficio o el principio del mejor peor escenario (maximin) en realidad el principio precautorio fuerte no tiene cabida y cede ante otros criterios.

El fallo del TC, se ocupó de un riesgo importante, pero al negar la visión de sistema dejo de lado el riesgo de abortos ilegales, problemas sociales y sicológicos, acceso a la salud, etc. Si el principio precautorio fuerte busca evitar riesgos, debería evitar el riesgo de abortos ilegales no regulando.

No estoy seguro si el TC debió fallar de acuerdo a duda razonable, quizá debió ponderar derechos como lo sugiere el voto disidente del Ministro Vodanovic, pero lo que sí es claro, es que fija un antecedente en materia de incerteza que debe ser tomado en cuenta para todo lo que pueda afectar la salud y el medio ambiente.

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[1] CHRISTOFOROU, Theofanis. The Precautory Principle, Risk Assessment, and the Comparative Role of Science in the European Community and the US Legal System. En: Green Giants?. MIT Press, Cambridge, Mass. 2004, p. 17.
[2] Cfr. Enviromental Regulatory Decision Making Under Uncertainty. 20 Research in Law and Economics 71, 2002, p. 76
[3] SUNSTEIN, Cass. Beyond Precautory Principle. Public Law and Legal Theory Working Paper N° 38. The Law School. The University of Chicago. January 2003. p. 24.
[4] SUNSTEIN, Op. Cit. p. 17 y ss.
[5] Cfr. SUNSTEIN, Cass. Risk and Reason: Safety, Law and the Environment. Cambridge University Press, 2004, pp. 102 y ss.
[6] LEVITT, Steven y DUBNER, Stephen. Freakonomics. William Morrow/HarperCollins. 2005. p. 15

01 marzo 2009

!Copenhagen y el Cambio Climático¡



Después de 4 meses de arduo trabajo, el equipo preparado al alero del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, fue seleccionado entre 16 Universidades participantes en el mundo para “The Copenhagen Competition”, donde acudirán a la capital danesa, entre el 6 y el 9 de marzo, estudiantes de 8 Universidades del mundo (Australian National University, Australia; Gujarat National Law University, India ; National University of Singapore, Singapore; New York University, USA; Universidad de Chile, Chile; University of California, USA; University of Cape Town, South Africa; University of Copenhagen, Denmark) a emular lo que serán las negociaciones a realizarse en diciembre del presente año en Copenhagen, donde se decidirá el futuro del Protocolo de Kyoto, y finalmente la respuesta que entrega el mundo al Cambio Climático.

Arduo trabajo….

Ya desde septiembre de 2008, el equipo conformado luego de un concurso interno, por los estudiantes Julián Cárdenas, Carlos Flores, Rodrigo Galleguillos, Solange Villarroel y la entrenadora investigadora de CDA Pilar Moraga, se encuentran trabajando entre otros en los siguientes tópicos:

1. Posibles compromisos de reducción de emisiones para países no pertenecientes al anexo I
2. Naturaleza del Mecanismo de Desarrollo Limpio.
3. Reforma a la Institucionalidad del Mecanismo de Desarrollo Limpio.
4. Ajuste procedimental de dicho mecanismo.
5. La posibilidad de subsidiar cierto tipo de proyectos
6. El futuro de la Adaptación

Agradecimientos
En este largo y complejo camino, el equipo de la Universidad de Chile recibió la importante colaboración del la Facultad de Derecho, del Programa Domeyko Energía de la Vicerrectororía de Investigación y Desarrollo; De l@s académicos: Humberto Fuenzalida, Valentina Durán, María Nora González , Ximena Fuentes entre otros; De funcionarios de gobierno Constance Nalegach (CONAMA), Humberto Molina (Cancillería) y de actual enviado especial de Naciones Unidas para el Cambio Climático don Ricardo Lagos. Además de los anteriores jugaron un rol muy importante las alumnas Marcela Ruiz y Ana Sas, que sin ser parte del equipo colaboraron desinteresadamente en el desarrollo de la propuesta.


!Copenhagen!

Los tópicos fundamentales que deberán negociar nuestros representantes son:
1. La posibilidad de adquirir compromisos vinculantes de los países no anexo I.
2. El diseño del Mecanismo de Desarrollo Limpio.

Para enfrentar dicho desafío los estudiantes se han estado preparando en el verano principalmente estudiando las presentaciones de los otros seleccionados y trabajando teoría de negociación junto a la profesora y directora de la Clínica Especializada de Negociación y Mediación, María Nora González Jaraquemada.

El video que podrán ver, lo realizó la Facultad de Derecho de la Universidad de Copenhagen como motivación al concurso, y verán que la final !se transmitirá en linea¡

























Sinceramente deseamos mucho éxito a nuestro equipo y sepan que desde ya…han realizado un excelente trabajo reconocido a nivel mundial!!!



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¿Es necesario, para el éxito de la nueva institucionalidad ambiental, una reforma a la justicia ambiental? Por Pablo Tejada*


*Pablo Tejada es egresado de Derecho de la U. de Chile, y ha sido seleccionado como ayudante del CDA para el año académico 2009.
La Presidenta, al firmar los “10 Compromisos para la Sustentabilidad Ambiental del Desarrollo Nacional”, también conocido como Acuerdo de Chagual, reconoce expresamente que cualquier reforma que se haga a la actual institucionalidad ambiental, debe tener como fin superior equilibrar el desarrollo económico con la protección al medio ambiente.

En consecuencia, me pregunto de qué servirá la creación de un Ministerio del Medioambiente, de un Servicio de Evaluación Ambiental y de una Superintendencia de Fiscalización, si frente a un conflicto de relevancia ambiental nos encontramos con Tribunales de Justicia, que parecen ignorar el carácter de garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente sano, y que, en la mayoría de los casos, prefieren hacer descansar la protección de este derecho en la administración técnica, como es la Conama. Acostumbrando invocar cuestiones formales para evitar conocer de estos temas. Degradando esta garantía constitucional a un mero acto administrativo. Situación que, en mi opinión, se ha producido fundamentalmente porque los jueces carecen de la formación suficiente para emitir resoluciones fundadas al respecto.

En efecto, actualmente no existen órganos judiciales especializados en materia de medio ambiente. No existen procedimientos especiales, fuera del creado por la Ley 19.300 para la Acción por Daño Ambiental. Respecto de especialización y capacitación de jueces en materia ambiental se han dictado cursos de capacitación para jueces y miembros del poder judicial, organizados por la Academia Judicial, sin embargo el año 2008 dicho curso fue suspendido por falta de jueces matriculados y para el año 2009 derechamente no se licitó el curso de protección constitucional del medio ambiente.

La falta de capacitación de los miembros del poder judicial, atenta contra la seguridad jurídica y produce una gran incertidumbre, tanto para los empresarios titulares de proyectos, como para las personas afectadas, quienes deben enfrentarse a un tribunal que no está al tanto de la legislación nacional e internacional en el tema. Falencias que seguirán presentes con la actual reforma a la institucionalidad ambiental.

Ahora la interrogante que se nos presenta, es si efectivamente se logrará una “Sustentabilidad Ambiental del Desarrollo Nacional” si la reforma a la institucionalidad no contempla el tema de la justicia ambiental. Es por ello que considero necesario iniciar la discusión para la creación de tribunales especializados, con jueces especialmente capacitados, un procedimiento especial y con una competencia especifica, a fin de complementar la actual reforma a la institucionalidad, para que esta se transforme en una herramienta eficaz a la hora de la alcanzar sus fines. Considerando que hoy en día, es cada vez más patente, que los actuales mecanismos judiciales para proteger el medio ambiente son limitados y mal ponderados. Sólo basta con pensar en la limitada eficacia del sobre-utilizado recurso de protección o en los prolongados plazos de tramitación de la nulidad de derecho público. La creación de tribunales especializados en Medio Ambiente, es indispensable para encausar y dirigir estas iniciativas.

Los tribunales medioambientales son una realidad en diversos países, así podemos encontrar el Tribunal Administrativo Ambiental de Costa Rica, el que se trata de un órgano desconcentrado del Ministerio de Medio Ambiente. En los EEUU encontramos, La Corte Ambiental del Condado de Shelby (Shelby County Environmental Court, Memphis, EEUU) que fue creada en 1991 por la legislatura del Estado de Tennessee y que ha servido de ejemplo para numerosas cortes ambientales a nivel de condado en EEUU y la Corte Ambiental del Estado de Vermont, una corte a nivel estatal, la cual surgió con posterioridad y con el impulso de la Corte del Shellby. Por otra parte encontramos, la Corte Ambiental de Nueva Zelanda (Environment Court of New Zealand), que fue creada en 1996 y cuya competencia son esencialmente las materias de planificación (declaración de políticas regionales, planificación regional y distrital), concesión de recursos (derechos de aguas, por ejemplo) y cumplimiento de la normativa ambiental.

A nivel Latinoamericano, no existen cortes ambientales, sin embargo encontramos el Proyecto que Crea la Justicia Ambiental en la Provincia de Neuquén, Argentina y el Proyecto de Código Procesal General de Costa Rica que crea la jurisdicción ambiental con competencia especializada, separando a este tribunal del órgano administrativo.

Al respecto, en la Declaración de Buenos Aires, se dejó en claro que se debe reconocer el medio ambiente como un derecho humano fundamental, y se reconoce expresamente la necesidad de especificar la función jurisdiccional en el tema y crear tribunales especiales ambientales.

En conclusión, considero que se deben formular las bases de una nueva de Justicia Ambiental, elaborada a partir del examen de las distintas normativas comparadas con anterioridad, con el fin de que la reforma a la institucionalidad ambiental sea un instrumento efectivo para lograr la sustentabilidad en el desarrollo nacional y de este modo asegurar la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y de paso, elevar el estatus de este derecho a un derecho humano fundamental.