El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental, por Ximena Insunza* y Valentina Durán**

(Publicada originalmente por El quinto poder)
El 26 de octubre de 2009, senadores de la Alianza y de la Concertación firmaron un “Protocolo de Acuerdo” para agilizar y viabilizar la tramitación del Proyecto de Ley que rediseñaba la institucionalidad ambiental. Dicho acuerdo permitió la dictación de la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, el proceso aún no ha concluido.

Uno de los puntos álgidamente debatidos fue la necesidad de crear un contrapeso para la Superintendencia del Medio Ambiente, pues sin éste, argumentaban algunos parlamentarios y sectores industriales, la Superintendencia tendría facultades excesivas. Se acordó entonces incorporar como uno de los puntos del protocolo la creación de un Tribunal Ambiental, condicionando el ejercicio de las facultades de fiscalización y sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente a la plena operatividad del Tribunal Ambiental. Para ello, el Ejecutivo envió un proyecto de Ley al Congreso, dándose cuenta de su ingreso por la Cámara de Diputados el 3 de Noviembre de 2009. 

En estos dos años de tramitación legislativa, el proyecto ha sido modificado tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Ejemplos de ello son que ya no se tratará de un tribunal ambiental, sino de tres (norte-centro-sur); que de un procedimiento escriturado se pasó a la oralidad como principio rector, volviendo a un procedimiento mixto que contempla una audiencia de conciliación y prueba; y la introducción de la institución del amicus curiae.

A mediados de la semana pasada, el proyecto fue despachado por el Senado. Una Comisión Mixta resolverá principalmente la forma de designación de los ministros. El proyecto puede ser objeto de mejoras, pero dado que la real fiscalización ambiental de nuestro país depende de la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental, los costos de la no aprobación del proyecto son tanto o más altos que la aprobación del proyecto tal como está.

Dada la creciente importancia que la protección del medio ambiente tiene para los ciudadanos y los últimos accidentes ambientales ocurridos en nuestro país; habiéndose instalado la Superintendencia del Medio Ambiente hace un año sin que aún pueda cumplir su cometido, existiendo autoridades medioambientales nacionales y declaraciones por parte de ellas en torno a la fiscalización y el rol de la Superintendencia, es necesario que nuestros parlamentarios hagan lo imposible e indispensable para en el más breve plazo posible, nuestro país cuente con los tribunales ambientales, pudiendo de esta manera fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental de una manera efectiva y dar en algún grado satisfacción a las ansias de justicia ambiental.

El Ejecutivo ha demostrado, a través de la imposición y renovación de la suma urgencia, su voluntad de agilizar y contar en el menor tiempo con estos órganos jurisdiccionales.  Es hora de que los parlamentarios muestren su compromiso. Mientras ello no ocurra, seguiremos viviendo en este espejismo de fiscalización y justicia ambiental.

* Ximena Insunza es abogada de la U. de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law (CISDL). Fue asesora de la Ex Ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte  participando en la redacción y tramitación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental.

** Valentina Durán es abogada, profesora de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho U. de Chile, Directora Jurídica de GESCAM, Directora del Programa de Instituciones, Gobernanza y Rendición de cuentas del CISDL.

El primer año del Ministerio del Medio Ambiente: inserción de la variable ambiental en políticas sectoriales

Esta columna fue solicitada por la Revista Ecoamérica, contestando a la pregunta siguiente:

Uno de los objetivos de la creación del Ministerio de Medio Ambiente era insertar la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales y productivas del país, y elevar la jerarquía de los asuntos ambientales dentro de la administración del Estado. Bajo este contexto, ¿Cómo evalúa el primer año del Ministerio de Medio Ambiente?

Por Valentina Durán, directora jurídica de GESCAM, profesora Fac. de Derecho U. de Chile y Directora de Programa CISDL

La inserción de la variable ambiental en la discusión de las políticas públicas sectoriales se logra por distintas vías, siendo una de ellas la conciencia ambiental de los actores, la que sin duda se ve motivada por el lugar que el medio ambiente ocupa en las prioridades ciudadanas, y por la presión y tendencias de los mercados internacionales, por dar algunos ejemplos. Desde la perspectiva jurídica e institucional, la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo varias reformas que apuntan a lograr una mayor integridad regulatoria, introduciendo la consideración del medio ambiente, y también de la sustentabilidad, en las políticas y regulaciones sectoriales. Los ejemplos más claros de aquel intento son la introducción de la evaluación ambiental estratégica como nuevo instrumento, y la creación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. El Ministerio del Medio Ambiente, que inició funciones el 1º de octubre de 2010, tiene un papel en ambos.

Respecto de la evaluación ambiental estratégica (EAE), le corresponde al MMA, en primer lugar dictar, el reglamento para su aplicación, lo cual está pendiente. Exceptuando el caso de los instrumentos de planificación territorial, en que la Contraloría zanjó que la EAE se aplica obligatoriamente y desde ya, usando la Ley de Procedimiento Administrativo, la EAE aún no está vigente y por lo tanto, a un año y ocho meses de la publicación de la ley 20.417, no existe aún una evaluación ambiental formal y participativa de los planes y políticas sectoriales que asegure la incorporación de la variable ambiental desde las etapas más tempranas de la toma de decisión pública. Una vez que este instrumento comience a operar, reglamento mediante, será el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, el órgano que deberá proponer al Presidente los planes y políticas que serán sometidos a EAE. Luego la EAE será realizada por Ministerio o Servicio que lleve adelante el plan o política con la colaboración activa del Ministerio del Medio Ambiente.

En cuanto al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, éste fue concebido como un órgano de deliberación de la política pública, presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por once ministros. Tres de sus funciones, señaladas en el artículo 71 de la Ley 20.417, tienen por objetivo lograr esta integración del medio ambiente en las políticas sectoriales: (a) proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, (b) proponer al Presidente los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados, (f) y pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.

Valoro que en la gestión del MMA la respuesta a mis solicitudes de información ha sido muy expedita, de modo que pude examinar de las actas de las seis primeras sesiones del Consejo. Se muestra un debate aún muy incipiente, con ausencia del Ministro de Hacienda, que aún no aborda una propuesta de criterios de sustentabilidad ni ha tocado temas tan importantes como la sustentabilidad en la modificación de la ley de pesca. En suma, tenemos un órgano poderoso, llamado a lograr la integración del medio ambiente en las políticas sectoriales, cuyos acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administración a los que se dirijan, que si bien ha sesionado más de las dos veces al año que la ley le exige, aún no se acerca a desplegar todo su potencial de integración.

Finalmente, en estos días ya se discute la Ley de Presupuesto 2012 que será pronto enviada al Congreso. Sabemos que una de las funciones del nuevo Ministerio es participar en la elaboración de los presupuestos ambientales sectoriales, promoviendo su coherencia con la política ambiental nacional, ejercicio que lo faculta para fijar indicadores de gestión asociados a presupuestos, de común acuerdo con el ministerio sectorial. Ignoro cómo se ha coordinado  ese trabajo al interior del Ejecutivo, pero supongo que es todo un desafío lograr tal cambio en las prácticas políticas y administrativas. El equipo del MMA tiene por delante una gran tarea legislativa y normativa: la dictación de varios reglamentos y  la tramitación de los proyectos de ley que crean los tribunales ambientales,  el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y próximamente, el proyecto de Ley General de Residuos.

La Ley de Presupuesto nos hablará sobre la prioridad que el Gobierno le da a la concreción de esta gran reforma.

Sustentabilidad del proyecto de reforma de la ley de pesca, por Ximena Insunza y Valentina Durán

Esta columna fue publicada hoy en la Sección Opinión, p. 32 del diario la Tercera.

Las autoras con parte del CISDL, Montreal, mayo 2011

Ximena Insunza es Abogada de la Universidad de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law, CISDL. Valentina Durán es Directora Jurídica de GESCAM, Académica de la Facultad de Derecho Universidad de Chile y Lead Council del CISDL.

A propósito de la “Mesa de Trabajo Pesquero” hemos sido testigos de un debate sobre la sustentabilidad del proyecto de ley que reformará nuestra legislación pesquera. La voluntad del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo es que el nuevo régimen sea de largo aliento y que aborde, entre otros, el mecanismo de adjudicación de las cuotas de captura y las medidas para asegurar la conservación de los recursos pesqueros.

¿Cuenta nuestra institucionalidad con algún mecanismo que asegure que los proyectos de ley sean revisados desde criterios de  sustentabilidad? Para sorpresa de muchos, la respuesta es que sí. El problema es que se ha ignorado en esta y otras iniciativas.

En el marco de la discusión del proyecto de ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Ley 20.417 de 2010), y a propósito del eterno debate de la integridad de las políticas y de la transversalidad del concepto de medio ambiente, se creó el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad como un órgano de deliberación de la política pública, llamado justamente a generar y proponer al Presidente criterios de sustentabilidad en la elaboración de las políticas públicas. Once Ministros integran este Consejo: Medio Ambiente: Agricultura; Hacienda; Salud; Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minería y Planificación.

Entre las funciones de este Consejo se establecen dos que justamente tienen una estrecha relación con esta reforma: “Proponer al Presidente las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales renovables” y “Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70”. No cabe duda, entonces que este proyecto de ley debe ser sometido al conocimiento de este Consejo de Ministros, el que está llamado a ser el ente apropiado para garantizar que el aprovechamiento y uso de nuestros recursos pesqueros sean sustentables. En consecuencia, este órgano no deberá abordar el tema sólo desde el punto de vista del Ministerio que está a cargo del fomento productivo. Su correcta actuación supondrá evaluar el impacto que la regulación propuesta tendrá en los tres pilares del desarrollo sustentable.

La evidencia mundial nos indica que el desarrollo sustentable no se construye sólo mediante conciencia ciudadana y responsabilidad social empresarial, sino que requiere, para su concreción, de instituciones, políticas públicas y mecanismos, sujetos a accountability. Como país nos hemos dado una institucionalidad para cumplir el fin del desarrollo sustentable; el que busca equilibrar el crecimiento económico y los aspectos sociales con la protección del medio ambiente, pensando en las generaciones futuras. Este Consejo tiene, por lo tanto, una gran tarea, y no es posible pensar que a casi un año de su primera sesión, no vaya a ser parte de un proceso tan significativo que tendrá un claro impacto en uno de nuestros recursos naturales más preciados.

Nueva legislación Ambiental: el camino a la verdadera protección, por Francisca Soto*

Nota de la editora

*Francisca Soto Monteverde es alumna de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió en abril en el contexto del módulo "el conflicto ambiental" que imparto en el curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos. Este esta columna Francisca comenta el proyecto de ley de creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Foto de la editora en Saltos del Huilo Huilo

La publicación de la Ley Nº 20.417, que reforma la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, rediseñó completamente nuestra institucionalidad ambiental. Una de las grandes críticas a la antigua institucionalidad era que la percepción ciudadana en torno a la aprobación de proyectos que ingresaban al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se fundamentaba en aspectos políticos y no técnicos. A raíz de lo anterior es que la nueva institucionalidad quiso restarle méritos y competencias a los entes políticos para la toma de decisiones de índole ambiental, y quiso reforzar a los entes técnicos. Las ventajas de esta nueva institucionalidad son, entre otras, que por fin, se distinguen autoridades con sus respectivas competencias, para las tareas de política y regulación (ahora a cargo del Ministerio del Medio Ambiente), de gestión (a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental), y de fiscalización (a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente).

En este contexto, el artículo 8 transitorio de la mencionada Ley dispuso que “Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional uno o más proyectos de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y se transforme la Corporación Nacional Forestal en un servicio público descentralizado”. De esta forma, Chile se hace cargo del problema de gestionar a través de un organismo público la administración de las áreas y especies protegidas, asunto que estaba (y está hasta que no publique la respectiva Ley) a cargo de la Corporación Nacional Forestal. Asimismo, los instrumentos legales en que se abordaba esta temática eran cuerpos dispersos, como la Ley de Bosques de 1931, la Convención de Washington de 1967, y el D.L. Nº 1.939 de 1977 sobre adquisición y administración de bienes del Estado.

Por lo tanto, era urgente contar con una legislación marco que se hiciera cargo de la protección y conservación del patrimonio ambiental chileno.

Así las cosas, el pasado 1 de marzo el Presidente Sebastián Piñera despachó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, el que tiene por objeto “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país”. Este Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas posee amplias competencias, una entre las tantas, está en proponer como ente técnico al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la creación de las áreas silvestres protegidas del Estado.

Asimismo, en su artículo 34, el Proyecto de Ley crea un Comité Técnico que tiene como atribución resolver sobre las concesiones o permisos dentro de las áreas silvestres protegidas. Respecto de estos permisos y concesiones, es curioso que la ley no elabore un programa taxativo de actividades que el concesionado pueda realizar. Es decir, el plan de actividades de cada concesión será un acto administrativo emanado de este Comité para cada caso en concreto. La ley no específica nada respecto de qué tipo de actividades pueden realizar los concesionados en las áreas donde asuman.  Y, además, será el Comité el que deba resolver sobre las mismas, tomando en consideración el plan de manejo respectivo del área, por lo tanto no existirá un marco legal de actividades prohibidas para el concesionado. Dado esto ¿se puede esperar cualquier cosa de parte del Comité Técnico?

La cuestión aquí es ¿de qué atribuciones para organismos técnicos estamos hablando, si, finalmente, quienes deciden sobre creación de las áreas silvestres protegidas y las Concesiones y permisos para las mismas áreas, están atribuidas a entes políticos que son personas designadas por el gobierno de turno y cuyos cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la República?

A mi juicio, esto se agrava aun más, si consideramos que es el mismo Servicio el que administra las áreas protegidas, como el que fiscaliza el cumplimiento de los planes de manejo. Aquí surge otra pregunta: si uno de los idearios de la Reforma Institucional Ambiental fue asignar competencias para fiscalizar a un solo ente independiente del Ministerio del Medio Ambiente, es decir, la Súper intendencia del Medio Ambiente ¿por qué no es ésta la que fiscaliza el cumplimiento de estos planes de manejo?

Además, el Proyecto de ley señala que el juez competente para conocer de las infracciones a la ley será el Juez de Policía Local letrado con competencia en la respectiva comuna en que se haya producido la infracción. ¿Por qué no es competente para conocer de las infracciones el Tribunal Ambiental? Mediante oficio Nº 55-2011, la Excma. Corte Suprema de Chile informó al Congreso que la ley no es clara en designar juez competente respecto de aquellas comunas en que el Juez de Policía Local no es letrado, lo que parece correcto. Asimismo, dice que la ley mantiene silencio respecto del derecho del sancionado a recurrir en segunda instancia y de la inexistencia del recurso de casación.

Además, una de las ideas para crear la nueva institucionalidad ambiental era que los Magistrados de las Cortes no se pronunciaran respecto de temas ambientales, con el objetivo de quedar éstos en manos del Tribunal Ambiental. Por lo que se estima que es aquél Tribunal el competente para conocer infracciones de la Ley.

Para nadie ya es sorpresa que para un país como Chile, inmensamente rico en diversidad climática, áreas silvestres, y biodiversidad sea beneficioso contar con este tipo de recursos, lo que genera más de US $2.500 millones al año sólo en turismo, además, genera actividades económicas en comunidades locales. Es más, las pérdidas medidas en pesos son incuantificables respecto de todas aquellas especies y áreas que Chile ha perdido y puede perder por ignorancia e irresponsabilidad en el manejo de este tipo de recursos. Por lo tanto, es imprescindible contar con una legislación que realmente se haga cargo de una real protección a la biodiversidad y todo aquel patrimonio ambiental chileno.

Francisca Soto Monteverde.

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Sustentable Sol, por Antonia Schneider

Nota de la editora

Esta columna fue escrita en abril, en medio de la crisis nuclear originada por el terremoto en Japón. Su autora es la alumna de la clínica ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Antonia Schneider Brandes.

Fukushima  vuelve a hacer historia. Hasta esa provincia llegaban los emisarios durante los siglos XVIII  y XIX a comprar huevos de gusanos de seda. Atravesaban Europa Central en dirección al este, dejando atrás los Urales, el Lago Baikal, la estepa siberiana hasta Kamtchatka, para finalmente cruzar por mar hasta Japón. Esas pequeñas larvas, transportadas desde Fukushima en un viaje largo y penoso, surtieron el lujo de los poderosos durante siglos.  

¿Cuántos de nuestros artículos cotidianos- por cierto no tan exclusivos como la seda de antaño- se fabricaron con la energía de Fukushima? Un porcentaje no menor de nuestros autos y computadores es hijo de la central nuclear que hoy, después del terremoto y tsunami del 11 de marzo, se ha convertido en una amenaza radioactiva aterradora. 

53 reactores nucleares integran la matriz energética japonesa y son el corazón de su industria, por lo que su clausura se hace impensable en el corto plazo.

Sin embargo, la tragedia de Fukushima pone nuevamente en tela de juicio a la energía nuclear. El mundo entero está enfrentado al dilema de proveer la energía que requieren los 6.775.000.000 de habitantes del planeta, prescindiendo de esta energía limpia, barata y potencialmente mortal. 

En Alemania, uno de los países que más ha invertido en investigación de energías alternativas, el partido" verde" acaba de ganar (por primera vez en su historia), las elecciones de gobernador en la provincia más industrializada del país. Con los verdes en las barricadas, y con la opinión pública cada vez más escéptica frente a la energía nuclear, las autoridades están frente a una inmensa encrucijada. Alemania prácticamente no tiene fuentes propias de energía, y el desmantelamiento de solo parte de sus 25 reactores, no solo sería fatal para la industria, sino que aumentaría dramáticamente su dependencia de países extranjeros. Solo el invierno pasado, Alemania debió importar 50 billones de metros cúbicos de gas desde Rusia, a través de un gaseoducto que recorre miles de kilómetros. El temor a un atentado o a un desacuerdo diplomático que impida la llegada del gas al país, están siempre presentes, y de una u otra forma condicionan las relaciones bilaterales entre ambos países. Por más que los electores alemanes quisieran  cerrar uno a uno los reactores nucleares, ese escenario se ve distante.

En lo que respecta a energías alternativas, se requieren 80.000 molinos de viento para reemplazar un solo reactor nuclear. Los 25.000 molinos,  que como bosques de gigantes pueblan las colinas alemanas, generan una energía inconstante, que no se puede almacenar, y que tiene a los pueblos aledaños sometidos a un stress permanente por el ruido y la contaminación de paisajes que solían ser idílicos. A esto se agrega una gran mortandad de pájaros que perecen enredados en las aspas de los molinos. El total de la energía generada por fuentes alternativas, no supera el 20% de las necesidades alemanas, y sin los millonarios subsidios estatales sería inviable.

Al igual que Japón y Alemania, Chile no tiene fuentes de energías fósiles, y depende del suministro extranjero que ha probado ser inestable. Por otra parte, las consecuencias del terremoto y tsunami en Japón, hacen que en un país sísmico-costero como el nuestro, la energía nuclear prácticamente se descarte como alternativa. Por otra parte, la energía termoeléctrica es resistida por contaminante, y la generación hidroeléctrica genera rechazo, porque altera el paisaje y los ecosistemas en zonas de un patrimonio natural de belleza inigualable. Pero en este escenario poco auspicioso, nos queda nuestro sol. 

Este gran patrimonio debe llevar a la autoridad a generar una política de Estado que comprometa una inversión permanente y a largo plazo, en investigación, innovación e infraestructura relacionada con la generación energética solar. Más allá del problema que significa ser un país sin energía, podemos mirar la oportunidad que se nos abre. Debemos convertirnos en líderes de la generación solar y partir cuanto antes. Cooperación  e interés de países desarrollados no va a faltar, considerando que el problema energético es el talón de Aquiles del desarrollo mundial. 

Lo que falta, es una voluntad nacional del sector público y del privado, por capturar y transformar la luz del desierto, convirtiéndola en el motor de nuestro crecimiento. Para esto, el Estado debe no sólo destinar fondos directos al desarrollo de nuevas tecnologías, sino crear también los instrumentos tributarios que permitan que una inversión pionera en nuevas tecnologías sea un negocio rentable. En el plano académico debiera existir un énfasis en el estudio de los temas relacionados a la energía solar, procurando formar una generación de ingenieros, arquitectos, ingenieros agrónomos, abogados, diseñadores, artistas, profesores etc., comprometidos con la transformación de la luz del sol. 

Con un compromiso a la vez práctico y emocional, que involucre al país entero, daremos el paso que se requiere para contener la energía que se regala desde el cielo y transformarla en bienestar de nuestra gente.

Nueva etapa

Luego de unas semanas de silencio, retomo la edición de este blog, poniéndome al día con mis alumnos de la clínica ambiental de la Universidad de Chile, cuyas columnas empezaré a publicar a continuación.

Han sido meses movidos, nunca la preocupación ambiental había estado más presente en la opinión pública, en los diarios, en las redes sociales y en la política. Una oportunidad para el cambio, desde todo punto de vista. Y para volver a bloggear.

¿Qué hacer ante la contaminación? por Valentina Durán

Foto original en Cambio 21

El Mercurio de ayer domingo 10 de abril nos regala, a los profesores de derecho o de cualquier ciencia ambiental, una editorial titulada "Qué hacer ante la contaminación".

Señala el diario: "Desde que hay conciencia medioambiental se han hecho esfuerzos por limitar las emisiones, pero las nuevas restricciones elevan el costo de las inversiones y a menudo el de operación. Por tanto, la adopción irreflexiva de las normas de países ricos podría hacer imposible el desarrollo chileno". La editorial afirma además, a partir de la crisis del pueblo de La Greda, que por distintas razones, en Chile más de siete millones de personas viven en zonas con exceso de contaminantes.

De su lectura se infiere que la solución para el desarrollo sería seguir el camino de países que acumularon un gran pasivo ambiental, para después, el día en que seamos felizmente “desarrollados”, poder destinar recursos para preservar el medio ambiente, o más bien, para reparar el daño.

Se olvida el Mercucio de los principios básicos que hemos reconocido junto a las Naciones Unidas hace casi 40 años, como el principio preventivo, el desarrollo sustentable, y el principio contaminador pagador, que inspira los instrumentos económicos promovidos por la OCDE (nuestro club): es quien contamina o usa los recursos naturales debe internalizar estos costos, y no el resto de la sociedad.

En todo caso, la adopción irreflexiva de normas extranjeras es imposible en Chile. La Ley 19.300 previó hace 17 años un procedimiento normado que obliga a considerar elementos técnicos, económicos y sociales, además de participación pública en la elaboración y adopción de normas de calidad y de emisión.

Lo cierto es que el ingreso a la OCDE y nuestra inserción internacional nos imponen seguir, responsablemente una hoja de ruta gradual y sujeta al escrutinio de nuestros pares, para mejorar nuestras prácticas y estándares ambientales.

Lo que en cambio parece irreflexivo, es aceptar que el costo de nuestro desarrollo sea la salud de los niños de Puchuncaví, de Arica, o de Vitacura.





Para referirme al cambio cultural que ha ocurrido en tan pocas décadas, suelo mostrar en clases el escudo de la I. Municipalidad de Puchuncaví, preguntando a los estudiantes:

¿Si Ud fuera Alcalde de Puchuncaví, mantendría este escudo?

De ahora en adelante, usaré también esta editorial del periódico fundado por Agustín Edwards.

Reforma a la institucionalidad ambiental: una tarea incompleta, por José Hernández Riera

Nota de la editora: José Hernández Riera es egresado de nuestra Facultad.

La institucionalidad ambiental es uno de los elementos de la gestión ambiental estatal, junto a la legislación ambiental, la política ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.La Ley 20.417 (2010) reformó a profundidad la institucionalidad ambiental chilena. En la reorganización se conformaron el Ministerio del Medio Ambiente, que dicta la políti-ca ambiental y sus regulaciones, el Servicio de Evaluación Ambiental, que efectúa la eva-luación ambiental técnica de los proyectos de inversión por medio del SEIA, y la Superin-tendencia del Medio Ambiente, que fiscalizará el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y lo sancionará. En la negociación política quedaron temporalmente fuera de la reforma la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y los Tribunales Am-bientales, cuyas leyes se están tramitando actualmente. El Consejo Consultivo nacional y sus símiles regionales mantuvieron su estructura anterior.

El anterior diseño institucional existente en Chile, establecido por la ley 19300 (1994) estuvo basado en la coordinación sectorial.Como organización, en el nivel nacional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónEjecutiva, coordinada funcionalmente con el ConsejoDirectivo, conformado por los titulares de varios Ministerios, y asesorado por un ConsejoConsultivo nacional. En el nivel regional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónRegional, coordinada funcionalmente con las COREMA, conformada por los SEREMI de las mismos Ministerios que integraban el Consejo Directivoa nivel nacio-nal y subordinada a ella un ComitéTécnico, y asesorada por un Consejo Consultivo regional.

El principal problema de la antigua institucionalidad se hallaba en su fundamento funcional, pues la coordinación exigía necesariamente cooperación ministerial. Siendo una ins-tancia de horizontalidad, su funcionamiento estuvo comprometido por las políticas secto-riales de cada Ministerio, en cuyos titulares confluye la función política de gobierno y la pública de administración, siendo la cima de la verticalidad administrativa. Estando mu-chas veces la agenda ministerial sectorial con prioridad sobre la ambiental, la coordinación estaba muy lejos de ser óptima. Por otra parte, existiendo una dispersión de competencias ambientales, ya que éstas eran coordinadas al mismo nivel jerárquico, en no pocas oca-siones se duplicaban las acciones administrativas, elevando los costos del sistema. Esta dispersión de competencias generó un efecto similar en la normativa ambiental, que si bien subsiste aún, con la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental podrá concentrarse el acceso a la misma, y será una herramienta potente para el proceso de armonización regulatoria ambiental.

La nueva institucionalidad no abandona por completo las instancias de coordinación, pero su elevación al rango ministerial en plenitud logrará, al menos en teoría, que la política ambiental gane presencia dada la creciente concentración de competencias. La coordinación tendrá su mayor desafío en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que será presidido por el titular del Ministerio de Medio Ambiente, e integrado por otras once carteras, que permite que la perspectiva medio ambiental pueda incorporarse en las políticas sectoriales. No obstante, como todas las carteras ministeriales dependen del Presidente de la República, quien ocupe dicho altísimo cargo podrá hacer mayor o menor énfasis en la política ambiental.

Es que éste órgano consejero ministerial, y no podría ser de otra forma, solamente propondrá los criterios de sustentabilidad que deben incorporarse en la elaboración de las políticas públicas y de planificación ministerial y de uso sustentable de recursos, teniendo el titular de La Moneda la decisión última sobre su implementación. Esto no es más que una consecuencia del marcado presidencialismo de nuestro sistema de gobierno. Pero por otra parte, como deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, sin importar el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental, se avanzará inexorable-mente hacia la coherencia y uniformidad de la legislación ambiental.

Al día de hoy, el principal problema que presenta la nueva institucionalidad ambiental es la demora en la creación de los Tribunales Ambientales, pues la fiscalización ambiental realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, deviene inoperante e ilusoria en su ámbito sancionatorio. Las trabas que ha enfrentado la tramitación de este proyecto legislativo quizás influyeron en que La Moneda decidiese radicar la competencia respecto del ámbito sancionatorio del otro proyecto legislativo ambiental pendiente, el del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en los Juzgados de Policía Local.

El establecimiento definitivo de la nueva institucionalidad ambiental aún no culmina, con la oposición de la Corte Suprema de Justicia a la creación de los tribunales ambientales de la forma en que lo hace el proyecto de ley, y estando aún en primer trámite constitucional, se augura un largo camino para su nacimiento legislativo y posterior implementación.

Con esta discapacidad de la institucionalidad ambiental, está por verse como se resolverán las reclamaciones por las sanciones que imponga la Superintendencia del Medio Ambiente, con una muy alta probabilidad que terminen en los tribunales ordinarios de justicia, tal como sucedió con el art. 87 de nuestra constitución de 1925 y sus tribunales administrativos.

Crisis Energética frente a una nueva Institucionalidad, por Federico Guarachi Zuvic

*Federico Guarachi es egresado de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la clínica ambiental de la que soy profesora y del Centro de Derecho Ambiental. Ésta es su segunda columna en este blog.

Estamos ante una crisis energética de tales proporciones que el propio biministro Golborne ha mencionado que “El país necesita duplicar su matriz energética” . Las soluciones que recientemente se han planteado para el término de la crisis y que han causado bastante oposición por la población son: Castilla, que ya cuenta con RCA y que muestra una tendencia hacia la aprobación de termoeléctricas; Hidroaysen, que ha hecho campañas publicitarias enfatizando lo precaria que es la matriz y mostrándose como la única posibilidad para que podamos mantener nuestro estilo de vida ; Por último, la energía nuclear, en virtud del debate producido ante el nuevo acuerdo de cooperación nuclear con Estados Unidos.

La oposición ciudadana ha sido muy fuerte frente a estos proyectos, en especial los termoeléctricos, exigiendo una generación de electricidad más limpia y sustentable. En este sentido, cabe preguntarse ¿Cómo hemos llegado a este escenario y que cambios se han producido frente a las reformas a la institucionalidad ambiental?

Las reformas a la institucionalidad ambiental han sido favorables, respecto a esta temática, debido a dos aspectos principalmente. Por un lado, las reformas al SEIA que incluyen una mejor participación de la ciudadanía y por otro lado la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), que a pesar de tener un potencial enorme en esta materia carece de obligatoriedad.

En cuanto al SEIA, podemos observar que la política energética en Chile está absolutamente determinada por el libre mercado, lo cual se ha sostenido durante el tiempo. Como consecuencia fundamental de esta política está el ingreso de los proyectos energéticos al SEIA, los cuales en general ingresan por EIA en razón a los impactos que son susceptibles de cometer.

En este punto la reforma a la institucionalidad ambiental, ha tenido varios cambios en cuanto a la tramitación, evaluación y calificación de los proyectos, siendo el más relevante respecto al tema que nos convoca el de la participación ciudadana. Esta participación es mejorada, al poder ser hecha por cualquier persona natural o jurídica y en especial debido a que “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto a todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto” (Art. 29 Ley 19.300 modificada).

Las mejoras en la participación ciudadana son de gran importancia en el tema energético, en razón a que si ésta se realiza de una forma adecuada, las personas en contra de un proyecto pueden llegar a neutralizar su posición respecto de éste, como también eventualmente evitar su concreción. Por ejemplo, si una persona hace una observación a Hidroaysen, y se le responde a esta observación fundadamente e incluso se pone una condición en la RCA en virtud de ésta, la persona tendrá una mejor visión de la institucionalidad y también de la empresa que deberá cumplir con la normativa y la RCA.

Sin perjuicio de lo anterior, siguen existiendo los problemas clásicos en este tipo de participación, fundamentalmente el de la asimetría de información y de poder de negociación.

Por otro lado, nos encontramos con la EAE, estableciéndose de acuerdo al art. 7 bis de la modificada Ley 19.300 que “Se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, señalado en el artículo 71, decida”.

En este sentido, las políticas y planes del Ministerio de Energía, previa propuesta del Consejo de Ministros de la Sustentabilidad y de la decisión del Presidente, podrán ser sometidos a la EAE, lo cual implica que el organismo que dicte la política, la diseñe en consideración de los objetivos y variantes ambientales. Además de existir una consulta pública respecto a la política en cuestión.

La EAE podría ser un gran instrumento para terminar con los vicios que las leyes del mercado traen consigo, fundamentalmente en las materias que son de utilidad pública y que son gravosas al medio ambiente, sin embargo mientras no sea vinculante el ingreso de las políticas a dicho instrumento, es muy difícil que llegue a ser aplicado.

Algunas políticas y planes que deberían ser sometidos a una EAE son:

1. Programa País de Eficiencia Energética : En la aprobación de sus planes y programas. También en la modificación del mismo, para que sea más eficiente en sus labores, especialmente en el aspecto de la generación del marco regulatorio adecuado, ya que se requieren de urgencia ciertos estímulos establecidos en la ley para que se disminuya el consumo energético, tanto a nivel doméstico como industrial.

2. Incentivos para la generación de Energías Renovables: Si es que el sistema por el cual se ha optado para la elaboración de la matriz energética ha sido el libre mercado, se deben aplicar incentivos para que a las empresas les resulte más rentable realizar proyectos de energía limpia, ya sean tributarios o en forma de subsidios.

4. Por otro lado, además se requiere de una política que sea coherente y de largo plazo, determinando cuánta energía es necesaria generar y de qué forma, todo lo cual es posible de analizar a través de la EAE.

5. En este sentido, también se puede producir un fortalecimiento del ya existente Centro de Energías Renovables (CER) .

De este modo, podemos observar que a pesar de existir un avance en la nueva institucionalidad, existen varios aspectos que no han sido abordados en materia energética por la reforma y que deberían serlo, como lo es la obligatoriedad de que las políticas y planes del ministerio de energía sean sometidas a la EAE y la eliminación de asimetrías en la participación ciudadana en el SEIA.

¿Un punto más para la participación ciudadana?: la Figura del Amicus Curiae en el proyecto de ley que crea lo Tribunales ambientales, por Andrea López de Maturana*

*Hoy les presento esta contribución de Andrea López de Maturana, quien es egresada de Derecho de la Universidad de Chile. Fue una destacada alumna de la clínica ambiental. Hoy nos habla de una de las innovaciones presentes en el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales. La figura del amicus curiae ha sido reconocida por el WRI como un indicador de acceso a la justicia ambiental.

Durante la tramitación de la ley 20.417 se comprometió, a fin de consolidar la reforma a las instituciones, la elaboración de un proyecto de ley que incorporara Tribunales Ambientales al sistema.

En la elaboración de dicho proyecto, pese a ser el tribunal una instancia jurisdiccional, se ha buscado la debida congruencia con una de las máximas de la reforma: el fortalecimiento de la participación ciudadana. Una manifestación de ello es la incorporación de la figura del “amicus curiae” o amigo del tribunal.

El amicus curiae es una institución clásica del derecho romano, incorporada a la práctica judicial de países de tradición anglosajona, donde ha alcanzado su mayor desarrollo. Recientemente, se ha aplicado en el ámbito internacional, particularmente, respecto de los derechos humanos, por ejemplo, es reconocida por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos (art 62.3) y en los paneles y Cuerpo de Apelación de la OMC. Consiste en la presentación ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso.

Por su parte, el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales lo ha incorporado de la siguiente manera: “Dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución que admite a tramitación la reclamación o la demanda por daño ambiental, cualquier persona, natural o jurídica, que no sea parte en el procedimiento, que posea reconocida idoneidad técnica y profesional en la materia objeto del asunto sometido a conocimiento del Tribunal Ambiental y que invoque la protección de un interés público, podrá presentar, por escrito y con patrocinio de abogado, un informe con sus comentarios, observaciones o sugerencias” (extracto).

Los puntos destacables de la norma y que permiten vislumbrarla como una instancia participativa ambiental son los siguientes:

1.- El precepto señala, claramente, tal cual indica la doctrina que el amicus curiae no es parte del juicio, no obstante, tener una posición respecto al conflicto. No se busca, tampoco, una opinión imparcial en relación al tema, sino un aporte técnico que signifique mayor comprensión de las materias, en este caso, ambientales.

2.- Debe tratarse de una persona natural o jurídica. Esto permite la participación de un amplio espectro de sujetos, los cuales solo deberán cumplir con los requisitos procesales básicos para dar a conocer una postura (ej. ONGs).

3.- Dichas personas requieren de reconocida idoneidad técnica y profesional en el tema. Ello se exige, a fin de dar mayor seriedad a la presentación, la idea es que ésta no se fije en simples manifestaciones de apoyo o redundancias de las peticiones concretas de las partes, que no aporten nada al debate.

4.- Se suma a lo anterior, la necesidad de invocar la protección del interés público, es decir, que se trate de un asunto que de alguna manera sobrepase los intereses personales de las partes; cosa muy común en el área ambiental, más aún por su reconocimiento constitucional. Cabe destacar, que en ningún caso obedecerá a criterios de publicidad.

5.- Finalmente, será un aporte no vinculante para el tribunal, pero que deberá ponderar en la decisión final.

En concordancia con lo anterior, se puede criticar la efectividad de la medida desde que la participación de estos “terceros ajenos” se reduce a presentaciones no vinculantes, las cuales difícilmente aportaran un nuevo enfoque al asunto. Por lo demás, la relevancia del debate ambiental requiere que la intervención de “otros sujetos interesados” (interés público) se dé de manera más amplia y participativa.

Sin embargo, esta crítica no es del todo certera, ya que no se debe confundir la figura presentada, con otros medios de participación como la instancia probatoria de la prueba pericial o incluso la legitimidad activa. Se trataría, más bien, una demanda técnica, que permite a terceros sustentar ciertas posiciones, que según la experiencia práctica comparada, se traducen en el enriquecimiento del debate público, en la rigurosidad y contingencia del tratamiento de los conflictos e incluso mayor legitimidad de las resoluciones finales. Esta ampliación del marco de debate transforma a la búsqueda de la justicia en una actividad colectiva, no circunscripta a la decisión del juez y a las razones ofrecidas por las partes” (Nappoli y Vezzuella).

En suma, si bien, el amicus curiae no es una medida exclusivamente destinada a la participación ciudadana, sino que una “ayuda técnica” al juez, en la práctica generará, tal como lo demuestra la experiencia comparada* una nueva instancia de discusión, informada y técnica, que permitirá resguardar los intereses de la colectividad.

Nota:
* El Caso Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua: primera vez que la Corte Interamericana falla a favor del derecho a la tierra ancestral de los pueblos indígenas.

Tribunales Ambientales: El Eje de la Reforma de la Institucionalidad Ambiental, por Gonzalo Parot

Nota de la editora: Gonzalo Parot es egresado de Derecho de la U. de Chile. Fue alumno de la Clínica Ambiental y se está especializando en nuestra disciplina.

Como se sabe, a partir del año pasado el nuevo gobierno se ha visto enfrentado a la tarea fundamental de dar curso a la reforma de la institucionalidad ambiental en Chile. Esta adecuación no representa una empresa sencilla, pues implica una reestructuración de todo el esquema administrativo que regía hasta hace poco en el país. Para dar cauce a modificaciones tan importantes, se tomó el primer paso con la Ley Nº 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, en la opción más lógica de comenzar desde arriba, dando forma a un órgano principal que tomara a su cargo la implementación posterior del nuevo esquema.

Por tanto, el Ministerio del Medio Ambiente tiene como principal tarea implementar la reforma a la institucionalidad ambiental. Aparte del Servicio de Biodiversidad y de Áreas Protegidas, elemento de singular importancia en un país plagado de reservas de diversa índole como el nuestro (y cuya tramitación debería darse dentro del presente año), el punto determinante en la nueva institucionalidad es la coordinación entre el Servicio de Evaluación Ambiental, encargada de unificar criterios en la aprobación de nuevos proyectos, y la Superintendencia del Medio Ambiente, que será la encargada de fiscalizar las actividades productivas.

El primero de estos servicios tiene como tarea principal manejar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que implica una amplia competencia para imponer el procedimiento de ventanilla única a todo proyecto que produzca impacto ambiental en los términos de la Ley Nº 19.300. La Superintendencia, por otro lado, es el organismo encargado de fiscalizar el cumplimiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental, así como de los Planes de Previsión y Descontaminación, de Planes de Manejo y de las normas ambientales en general .

Ambos servicios ya fueron incorporados en la Ley Nº 20.417. Sin embargo, la creación de una Superintendencia queda supeditada a la tramitación del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, pues éste será el que ejerza el control jurisdiccional sobre el órgano administrativo. Dicho proyecto de ley se encuentra en el segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados y se ha calificado el trámite como de “suma urgencia”.

A estas alturas de la discusión, se plantea como alternativa casi segura la creación de tres Tribunales a lo largo del país, uno en Antofagasta, otro en Santiago y el tercero en Valdivia. Además de ejercer el control jurisdiccional ya mencionado, serán cede de los juicios contencioso-administrativos en materia ambiental y conocerán de la acción por daño ambiental.

Este Tribunal es esencial para el funcionamiento de todo el sistema, pues deberá conocer de todos los reclamos y recursos que surjan contra los actos administrativos de la Superintendencia y del Servicio de Evaluación Ambiental, así como contra actos administrativos generales de carácter ambiental. Por otro lado, se ha otorgado a la Superintendencia la titularidad para entablar la acción por daño ambiental, por lo que el Tribunal pasa a contribuir con el proceso de sanción .

Como en cualquier caso de intervención judicial en materias administrativas, se produce un conflicto interesante debido a la discrecionalidad técnica que suele gozar el administrador en la toma de sus decisiones. Atendido el carácter sumamente complejo de las materias ambientales, resulta difícil aceptar que un juez intervenga en una decisión de carácter más técnico que puede escapar a su comprensión y a sus facultades. El servicio público esta, por regla general, mejor dotado de antecedentes y conocimientos para tomar la decisión.

Se busca subsanar este aspecto con la alta especialización del Tribunal, que se constituiría por abogados y científicos especialistas en materias ambientales, y con el establecimiento expreso de los estándares que deberá seguir el juez para resolver: legalidad, razonabilidad, procedimiento e información y revisión plena. Esto parece seguir la vía correcta, pues se estima completamente necesario mantener un control jurisdiccional sobre el actuar de la administración, sobre todo para evitar los abusos y dar forma a una jurisprudencia que permita uniformar criterios.

Finalmente, un objetivo global de la reforma es conseguir uniformar y abaratar los costos en la entrega de información sobre los proyectos. El Servicio de Evaluación Ambiental es el principal eje de información de la reforma, cumpliendo un rol de entrega de información sobre líneas de base y asimismo manteniendo un registro de las instituciones consultoras expertas en estas materias. Además, al Servicio se le ha otorgado una potestad interpretativa sobre las Resoluciones de Calificación Ambiental, lo que permitirá tener claridad sobre los criterios vigentes en la Evaluación Ambiental.

El resultado esperado de estos cambios es una mayor seguridad jurídica, obteniendo claridad en las “reglas del juego” y consistencia en las resoluciones. Como se ve, la reforma a la institucionalidad ambiental dista de ser un mero retoque estético, si bien el sistema claramente necesita una buena dotación de personal capacitado para lograr los ambiciosos objetivos. Al menos en un nivel teórico, representa un paso importante para el país en materias ambientales, que por supuesto deberá ir corrigiéndose sobre la marcha.

Castilla, un problema de política pública

Por Alberto Acuña Barros, ayudante y memorista del CDA.

 

La generación de energía para abastecer a los clientes libres, regulados y al mercado spot, ha sido fuente de grandes conflictos en la última década. Actualmente, la central termoeléctrica Castilla, aprobada el 1º de marzo del presente año por resolución exenta Nº 46 de la Comisión de Evaluación de Atacama, se encuentra en el ojo del huracán, ya que se trata de un megaproyecto que pretende incorporar al SING 2100 megawatts.

Dentro de poco tiempo, la Corte de Apelaciones de Copiapó y luego la Corte Suprema (C.S), conocerán del recurso de protección, y su apelación, respectivamente, presentados para dejar sin efecto la RCA que aprobó el proyecto. Cabe destacar, que durante el 2010 ambos Tribunales conocieron un recurso de protección presentado contra la SEREMI de Salud de Atacama, el que en definitiva fue acogido.

Ello ha generado una gran incerteza, y probablemente será la decisión que confirme el criterio en cuanto a la aprobación de proyectos de gran connotación pública, toda vez que aún no es claro quien debe decidir hasta qué nivel de impactos ambientales está dispuesta la sociedad a tolerar, en este sentido, Patricio Leyton manifestó aquello respecto del recurso presentado contra la central Campiche[1]. Así las cosas, no sabemos hasta qué punto la autoridad judicial puede intervenir en las decisiones de los organismos administrativos competentes, como tampoco, qué amplitud puede tener el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, cuestiones que deben ser analizadas.

El principal problema que se presenta respecto de Castilla, dice relación con la clásica colisión de derechos constitucionales garantizados, es decir, los de propiedad (art.19 Nº 24), emprender actividades económicas lícitas (19 Nº 21), protección del medio ambiente (19 Nº 8) y protección a la vida (19 Nº 1).

De aquellos derechos es el 19 Nº 8 el que plantea el conflicto en el presente caso, toda vez que, respecto del 19 Nº 1, las normas de emisión o calidad se encuentran reguladas considerando la cantidad permitida de emisiones de contaminantes que pueda afectar la vida de las personas, y así cumplir con el requisito ilegalidad de la acción u omisión se torna casi imposible si no se han sobrepasado los límites, lo que hasta ahora no ha ocurrido. Tampoco cabe analizar los art. 19 Nº 21 y 19 Nº 24, por tratarse de derechos que poseen los dueños de Castilla, quienes, además, no son los recurridos.

Entonces, cabe la duda ¿El art. 19Nº 8 opera cuando la privación, perturbación o amenaza se ha generado según lo descrito en el art. 2 letra c) de la Ley 19.300, o por el contrario, no se requiere sobrepasar norma alguna y sólo basta una afectación de hecho al medio ambiente? Al respecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló en la sentencia rol Nº 317-2008 que “la circunstancia que la Ley 19.300 defina al medio ambiente no restringe a esta Corte, ya que es posible apartarse de la que dio el Legislador, en atención que la misma no es una Ley interpretativa de la ley fundamental”, por lo que mutatis mutandis, podría plantearse lo mismo respecto de la definición de contaminación, aunque ello podría generar un grave problema de incerteza jurídica.

Todo se complica, cuando se revisan los últimos fallos de relevancia en materia ambiental en nuestro país. La sentencia, emanada de la C.S., el 31 de agosto del 2010, sobre la causa rol 5027-08, fue la primera en acoger una demanda por reparación patrimonial y, también, la reparación del medio ambiente. A lo anterior, pueden agregarse los fallos de la C.S. rol 4668-10 y 5191-10, en los que se deja sin efecto la RCA que aprueba una planta faenadora de cerdos e impone la obligación de que el proyecto ingrese por EIA. Este último fallo es fundamental, ya que la C.S. se manifiesta por la segunda alternativa que hemos planteado, es decir, en el caso sub lite, señala que la amenaza de contaminación por los olores que puede producir la planta afecta el art. 19 Nº8, por lo que se concluye que para la C.S. puede haber contaminación sin necesidad de vulnerar una norma que regule los olores[2].

Un último elemento, es el informe desfavorable de la C.S.[3] respecto del proyecto de Ley que crea los Tribunales Ambientales, señalando que “no responden a los estándares mínimos para denominar Tribunales a los órganos que se pretenden crear”.

Para concluir, parece que nuestra C.S. y, en general los Tribunales con competencia ambiental, han optado por una interpretación del 19 N 8 de la CPR y del concepto de contaminación que se superpone a las otras garantías constitucionales implicadas. Como se expuso, existen sentencias recientes que tratan diversas materias ambientales tales como responsabilidad por daño al medio ambiente, aplicación del procedimiento de evaluación y respecto de resoluciones de calificación ambiental, en las que se ha apreciado una tendencia.

El problema que se puede generar con lo anterior, es la incerteza jurídica, la disminución de la discrecionalidad de la autoridad administrativa y una baja en el interés de ingresar proyectos que pueden ser necesarios para el desarrollo del país. Así las cosas, el debate social respecto de hasta qué punto nuestra sociedad se encuentra dispuesta a aceptar proyectos que generan impactos ambientales debería discutirse de forma seria y en una sede amplia y distinta de la judicial, porque en definitiva, no deberían ser los Tribunales de Justicia los llamados a orientar la política pública y energética del país.

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[1] http://www.core.cl/destacado/2009/03/06/central-termoelectrica-campiche-%C2%BFquien-tiene-la-ultima-palabra-en-materia-ambiental/.

[2] En este caso no existe una norma que regule expresamente los olores, lo que no permite obtener un juicio concluyente, no obstante, al menos debería ponderarse dicha contaminación con la denominada “teoría del riesgo”.

[3] http://www.poderjudicial.cl/PDF/Prensa_Com/InformesProyectosLey/oficios/OFICIO%20133-%202010%20P%20L%2039-2010%20Trib%20Ambiental.pdf

¿Al borde de la crisis? Racionamiento energético preventivo

Por Pilar Moraga

Investigadora Centro de Derecho Ambiental

Directora Proyecto Domeyko Energía, Medio Ambiente y Cambio Climático

En momentos en que muchos aprovechamos del descanso estival desconectados de la contingencia política, el gobierno adopta decisiones relevantes en el ámbito energético, no exentas de suspicacias.

Asumiendo como telón de fondo la inminente sequía que experimenta el país, se ha emitido un”decreto de racionamiento preventivo”, el cual permitirá a la autoridad adoptar medidas excepcionales tales como: bajas de voltaje, ahorro del agua de los embalses, modificación de parámetros técnicos de transmisión, entre otras.

Parece insólito que luego de la crisis energética ocurrida en 1998 que sometió a la población a inéditos cortes de energía que paralizaron las actividades cotidianas, la autoridad reconozca la actual precariedad del sistema eléctrico nacional, la cual amenaza con reproducir dicha situación 13 años más tarde.

Las suspicacias se fundan en la posibilidad de que tal crisis sirva para justificar, de ahora en adelante, las decisiones políticas que se adopten en el sector respecto de proyectos emblemáticos y de la composición de la futura matriz energética. La autoridad sectorial representada por el biministro Golborne y el recién nombrado Subsecretario Sergio Campos, ex gerente de la Central Termoeléctrica Barrancones, ha identificado en este sentido las principales definiciones energéticas entre las cuales destaca: el nivel de participación de carbón en la matriz, avance en los estudios de energía nuclear, desarrollo del proyecto Hidroaysén e integración regional.

El mencionado decreto ha servido además de fundamento para llamar a la población a “utilizar la energía disponible con responsabilidad y prudencia”, para así evitar los “indeseados” cortes de energía, siendo que el porcentaje de consumo energético del sector residencial y comercio representa sólo el 26% frente al 38% del sector industrial y minero y al 36% del transporte. La proyecciones al 2030 respetan esta tendencia.

Paralelamente el bi-ministro Golborne ha anunciado que su prioridad será el desarrollo e implementación de “una política energética integral”, fundada en estudios técnicos y que genere consensos. El biministro propone generar una discusión amplia para definir: 1: Qué matriz energética queremos y 2. Cuál estamos dispuesta a financiar. Al mismo tiempo define ciertos caracteres de dicha matriz: segura, estable, amigable con el medio ambiente, integrada por distintas fuentes.

La definición de una política energética en el tiempo real, en que Chile está inserto en los mercados internacionales y en la OCDE requiere mirar los estándares fijados por los países desarrollados, los cuales trabajan en la instalación de economías verdes, competitivas, fuertes en la utilización de tecnologías de punta y bajas en carbono. En esta perspectiva Chile puede limitarse a resolver el nivel de participación de cada fuente en la matriz, conforme a los costos que podamos asumir o bien dar un salto tecnológico mayor con una fuerte inversión inicial que permita contar en el mediano plazo con una economía competitiva respetuosa de los más altos estándares económicos, ambientales y sociales.

Por el momento, la política actual definida proyecto a proyecto, en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental, no brinda seguridad en el abastecimiento, ni permite contar con energía a bajo costo. Tampoco permite evitar el aumento progresivo de las emisiones de carbono del sector, ni la alta conflictividad en materia ambiental, todo lo cual permite celebrar la preocupación del gobierno por priorizar la elaboración de una política sectorial. Es de esperar que ésta se proyecte más allá de la contingencia y considere el largo plazo, de manera a respetar los intereses de las generaciones actuales y futuras.

La armonización regulatoria ambiental y el acceso a la información, por Valentina Durán*

Una de las primeras tareas del gobierno del Presidente Aylwin, fue el encargo de un catastro de la legislación de relevancia ambiental. El "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile", un gordo libro azul, fue publicado en enero de 1992 en su primera versión. Eran los albores de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio del 1992. Pocos meses después, en septiembre, el Presidente Aylwin, envió al Congreso el proyecto de la que sería la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en marzo de 1994. Un inspirado Mensaje Presidencial que vale la pena leer, aludía a la imagen de la tierra vista desde el espacio, para llamar a un compromiso de la Humanidad con nuestro planeta.

El repertorio del 92 sumó más de 700 normas de relevancia ambiental, cifra que subió posteriormente a más de 900. La constatación fue que teníamos un gran universo de normas de relevancia ambiental, de carácter inorgánico, disperso, a-sistemático, que otorgaba competencias a casi 20 organismos del Estado diferentes.

Así, desde la CONAMA, y siempre con la colaboración de destacados académicos y consultores, se emprendieron sucesivas iniciativas para la armonización normativa, motivadas especialmente por la suscripción del Acuerdo de Cooperación Ambiental del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, que entró en vigencia en julio de 1997, en el cual las partes se comprometieron a cumplir con su propia legislación ambiental.

¿Cual es nuestra normativa ambiental? ¿A qué nos estamos comprometiendo? Fueron éstas las preguntas urgentes que vinieron desde nuestra apertura comercial. Así, la armonización normativa se impuso como un desafío, de "limpiar" nuestro ordenamiento jurídico, evitar duplicidades, identificar derogaciones tácitas y paliar los vacíos. A ello se sumaba la necesidad de cumplir con la obligación que imponía ya la LGBMA a la CONAMA en su artículo 70 letra b), de "Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y la aplicación de la legislación vigente en materia ambiental".

El tiempo transcurría, se adoptaban nuevas normas, y quedaban desactualizados los repertorios y sistematizaciones. Así, la CONAMA licitó la actualización del Repertorio, tarea que fue asumida el 2005, y luego el 2007, por el Centro de Derecho Ambiental, en alianza con el Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se desarrolló, en dos etapas, un catastro de la normativa ambiental, a través de equipos de trabajo de profesores y alumnos memoristas. Los equipos del CDA tuvieron que definir, en primer lugar, qué se iba a entender por norma de relevancia ambiental, qué descriptores iban a usarse, y comenzar a revisar, uno a uno, los Diarios Oficiales. Así entregamos al Gobierno el resultado de este catastro, en soporte informático, dando cuenta de las normas de relevancia ambiental publicadas entre los años 1993 y 2007. Tal como reporta el Diario Financiero hace algunos días, estas normas son de distinta jerarquía, la mayoría decretos exentos, y las menos, leyes, dictadas principalmente bajo el alero de los Ministerios de Economía, Educación, Salud, Agricultura, Relaciones Exteriores, y de los gobiernos regionales.

En ese contexto, y tal como lo celebró una Editorial del mismo diario, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, aprobó recientemente la decisión del Ministerio el Medio Ambiente, de avanzar rápidamente en un proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental".

No debemos olvidar que la reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, tuvo entre sus principales ejes el reforzamiento del acceso a la información ambiental, y, entre sus principales objetivos, el de garantizar la integridad regulatoria. Veamos cómo:

Primero, el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300, en conformidad al artículo 8º de la Constitución y a la Ley sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho de toda persona de acceder a la información ambiental que se encuentre en manos de la Administración, la que, según la misma ley incluye, por cierto, los informes de cumplimiento de la legislación ambiental. Además, dispone el artículo 32 ter que el Ministerio del Medio Ambiente administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) que deberá contener, entre otros, "los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y demás actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados con él". Este SINIA deberá estar montado a cabalidad antes del 26 de enero del 2012, según el artículo primero transitorio de la Ley 20.417. Queda sólo un año.

La que era antes la obligación de la CONAMA de informar periódicamente al Presidente del cumplimiento de la normativa ambiental, contenida en el antiguo artículo 70 letra (b) que ya mencionamos, evolucionó hacia la función que el artículo 70 literal (q) impone hoy al nuevo Ministerio del Medio Ambiente, de "Establecer un sistema de información pública sobre el cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental de carácter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deberá ser de libre acceso y disponible por medios electrónicos". Es decir que la obligación es hoy de mantener el catastro permanentemente al día y fácilmente accesible.

En ese contexto, la decisión del Ministerio, y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de avanzar rápidamente en el proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental", cumple con el objetivo buscado por la reforma, a través de varias disposiciones, de garantizar la integridad regulatoria. El nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, a diferencia de lo que fue el Consejo de Ministros de la CONAMA, se levanta como un nuevo espacio de deliberación de política pública. Con sus 11 miembros, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, e integrado además por el Ministerio de Hacienda, el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el Ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental.

De este modo, el nuevo Ministerio y el Consejo que lo apoya, tienen la tarea no menor, de darle coherencia normativa a nuestra legislación ambiental, lo cual es indispensable en un Estado de Derecho moderno, que requiere no sólo protección ambiental y certeza jurídica, sino que cumplimiento de las normas y acceso a la información, a la participación, y a la justicia ambiental.