31 enero 2011

La armonización regulatoria ambiental y el acceso a la información, por Valentina Durán*

Una de las primeras tareas del gobierno del Presidente Aylwin, fue el encargo de un catastro de la legislación de relevancia ambiental. El "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile", un gordo libro azul, fue publicado en enero de 1992 en su primera versión. Eran los albores de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio del 1992. Pocos meses después, en septiembre, el Presidente Aylwin, envió al Congreso el proyecto de la que sería la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en marzo de 1994. Un inspirado Mensaje Presidencial que vale la pena leer, aludía a la imagen de la tierra vista desde el espacio, para llamar a un compromiso de la Humanidad con nuestro planeta.

El repertorio del 92 sumó más de 700 normas de relevancia ambiental, cifra que subió posteriormente a más de 900. La constatación fue que teníamos un gran universo de normas de relevancia ambiental, de carácter inorgánico, disperso, a-sistemático, que otorgaba competencias a casi 20 organismos del Estado diferentes.

Así, desde la CONAMA, y siempre con la colaboración de destacados académicos y consultores, se emprendieron sucesivas iniciativas para la armonización normativa, motivadas especialmente por la suscripción del Acuerdo de Cooperación Ambiental del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, que entró en vigencia en julio de 1997, en el cual las partes se comprometieron a cumplir con su propia legislación ambiental.

¿Cual es nuestra normativa ambiental? ¿A qué nos estamos comprometiendo? Fueron éstas las preguntas urgentes que vinieron desde nuestra apertura comercial. Así, la armonización normativa se impuso como un desafío, de "limpiar" nuestro ordenamiento jurídico, evitar duplicidades, identificar derogaciones tácitas y paliar los vacíos. A ello se sumaba la necesidad de cumplir con la obligación que imponía ya la LGBMA a la CONAMA en su artículo 70 letra b), de "Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y la aplicación de la legislación vigente en materia ambiental".

El tiempo transcurría, se adoptaban nuevas normas, y quedaban desactualizados los repertorios y sistematizaciones. Así, la CONAMA licitó la actualización del Repertorio, tarea que fue asumida el 2005, y luego el 2007, por el Centro de Derecho Ambiental, en alianza con el Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se desarrolló, en dos etapas, un catastro de la normativa ambiental, a través de equipos de trabajo de profesores y alumnos memoristas. Los equipos del CDA tuvieron que definir, en primer lugar, qué se iba a entender por norma de relevancia ambiental, qué descriptores iban a usarse, y comenzar a revisar, uno a uno, los Diarios Oficiales. Así entregamos al Gobierno el resultado de este catastro, en soporte informático, dando cuenta de las normas de relevancia ambiental publicadas entre los años 1993 y 2007. Tal como reporta el Diario Financiero hace algunos días, estas normas son de distinta jerarquía, la mayoría decretos exentos, y las menos, leyes, dictadas principalmente bajo el alero de los Ministerios de Economía, Educación, Salud, Agricultura, Relaciones Exteriores, y de los gobiernos regionales.

En ese contexto, y tal como lo celebró una Editorial del mismo diario, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, aprobó recientemente la decisión del Ministerio el Medio Ambiente, de avanzar rápidamente en un proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental".

No debemos olvidar que la reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, tuvo entre sus principales ejes el reforzamiento del acceso a la información ambiental, y, entre sus principales objetivos, el de garantizar la integridad regulatoria. Veamos cómo:

Primero, el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300, en conformidad al artículo 8º de la Constitución y a la Ley sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho de toda persona de acceder a la información ambiental que se encuentre en manos de la Administración, la que, según la misma ley incluye, por cierto, los informes de cumplimiento de la legislación ambiental. Además, dispone el artículo 32 ter que el Ministerio del Medio Ambiente administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) que deberá contener, entre otros, "los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y demás actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados con él". Este SINIA deberá estar montado a cabalidad antes del 26 de enero del 2012, según el artículo primero transitorio de la Ley 20.417. Queda sólo un año.

La que era antes la obligación de la CONAMA de informar periódicamente al Presidente del cumplimiento de la normativa ambiental, contenida en el antiguo artículo 70 letra (b) que ya mencionamos, evolucionó hacia la función que el artículo 70 literal (q) impone hoy al nuevo Ministerio del Medio Ambiente, de "Establecer un sistema de información pública sobre el cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental de carácter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deberá ser de libre acceso y disponible por medios electrónicos". Es decir que la obligación es hoy de mantener el catastro permanentemente al día y fácilmente accesible.

En ese contexto, la decisión del Ministerio, y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de avanzar rápidamente en el proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental", cumple con el objetivo buscado por la reforma, a través de varias disposiciones, de garantizar la integridad regulatoria. El nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, a diferencia de lo que fue el Consejo de Ministros de la CONAMA, se levanta como un nuevo espacio de deliberación de política pública. Con sus 11 miembros, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, e integrado además por el Ministerio de Hacienda, el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el Ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental.

De este modo, el nuevo Ministerio y el Consejo que lo apoya, tienen la tarea no menor, de darle coherencia normativa a nuestra legislación ambiental, lo cual es indispensable en un Estado de Derecho moderno, que requiere no sólo protección ambiental y certeza jurídica, sino que cumplimiento de las normas y acceso a la información, a la participación, y a la justicia ambiental.

28 enero 2011

Sobre el proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas: partiendo con un traspié. Por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega. Investigador del CDA. Magíster (c) en Derecho. Universidad de Chile.

El 26 de enero recién pasado, el Presidente Piñera presentó en Llifén el proyecto de ley que pendía del artículo 8° transitorio de la ley 20.417, es decir, el proyecto que crea una institucionalidad encargada del cuidado de las áreas protegidas y de la biodiversidad. Sin embargo, todo comenzó con un tropiezo, tanto mediático, al señalar nuestro presidente que el leopardo está en peligro de extinción en Chile, como de fondo del proyecto. En esta breve columna señalaré mis primeras aproximaciones en torno a este traspié.

Lo primero que llama la atención es que el proyecto no logra hacerse cargo íntegramente de las áreas protegidas pertenecientes al patrimonio cultural. Esta institucionalidad sólo se remitirá a gestionar y fiscalizar áreas silvestres protegidas, concepto más restringido. Es decir, se mantienen las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales en la materia, y no se soluciona de forma total la dispersión normativa diagnosticada. En la práctica, los monumentos históricos y las zonas típicas o pintorescas no serán parte de esta gestión, quedando en un nivel de protección diferente, pese a ser, por ley, parte del ambiente en cuanto elemento cultural del entorno.

Sin embargo, mi principal punto contra este proyecto es la insistencia en mantener un sistema de fiscalización cuya ineficacia está demostrada: los juzgados de policía local no podrán hacerse cargo eficazmente, tal como se establece en el artículo 70 del proyecto, de esta empresa[1]. Este modelo de sanción es utilizado a propósito de Decreto Ley 701 de fomento forestal, y ha demostrado que no es operativo, básicamente por la baja especialización de estos jueces en la materia, y por la baja cuantía de las sanciones[2].

Este proyecto incurre en los mismos defectos que el Decreto Ley 701: la máxima sanción establecida en el actual proyecto son 500 unidades tributarias mensuales, cerca de $18.000.000, y sin contar en ningún caso con un mínimo[3]. Con estas sanciones, aunque exista un sistema mejorado para la fiscalización, el incentivo para el incumplimiento es tremendamente alto, sumado a que muchas veces los jueces de policía local no detentan toda la asesoría técnica especializada para resolver este tipo de materias.

Si planteo esto sólo en términos económicos, todo infractor que desarrolle una actividad productiva ponderará dos factores para incumplir una norma ambiental: la cuantía de la sanción y la posibilidad de ser sorprendido. Aunque exista un virtuoso sistema de fiscalización, la baja cuantía de la sanción no es incentivo suficiente para adoptar una conducta ausente de ilicitud. En este caso, el incentivo generado por este proyecto de ley para el incumplimiento es evidente.

Una mejor propuesta, desde mi punto de vista, habría sido otorgar competencias para la fiscalización y sanciones a la Superintendencia de Medio Ambiente y a los Tribunales Ambientales respectivamente. Ya fue un acuerdo, tanto académico como político, que un esquema tal es un sano balance entre eficacia y eficiencia de la fiscalización y las garantías de los fiscalizados y sancionados.

Bueno… En la vida hay errores comprensibles. Yo comprendo que alguien pueda equivocarse con las especies que se encuentran en peligro de extinción en el territorio nacional, pues son varias, y son difíciles de memorizar… Pero perseverar en un modelo de fiscalización y sanción de estas características, me parece que es un contrasentido a lo señalado por nuestro Presidente, que en nuestro país en los últimos 30 años no hemos tratado bien a nuestra naturaleza y tampoco nos hemos tratado bien a nosotros mismos. Perseverar en errores pasados es, en buena medida, perseverar en no tratar bien a nuestro entorno y a nuestra propia integridad colectiva.


[1] Artículo 64°.- Competencia. Será competente para conocer de las infracciones señaladas en el artículo 61°, el Juez de Policía Local que fuere abogado, con competencia en la comuna en que se haya cometido la infracción y las sancionará de conformidad con el procedimiento establecido en el Título I de la ley N° 18.287.

[2] En ese sentido: CERDA, DE LA MAZA, DURÁN. Valoración del daño ambiental en el ámbito forestal chileno. En: Actas de las IV Jornadas de Derecho Ambiental. Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Legal Publishing. Chile. 2008.

[3] Determinación de la sanción. Las sanciones, se determinaran según su gravedad y en conformidad a los criterios señalados en el artículo anterior, conforme de los siguientes rangos: a) Las infracciones leves serán objeto de multa de una hasta 50 unidades tributarias mensuales. b) Las infracciones graves serán objeto de multa de hasta 250 unidades tributarias mensuales. c) Las infracciones gravísimas serán objeto de multa de hasta 500 unidades tributarias mensuales.

20 enero 2011

Desechos nucleares: El aspecto olvidado del debate. Por Ana Sas

Nota de la editora (Valentina Durán):
Hoy trascendió en la prensa que la empresa GDF Suez anunció que estudia y está en conversaciones con el gobierno para instalar un reactor nuclear en el norte de Chile. (Ver noticia en Cooperativa). Se trata de la misma empresa que debió suspender su inversión luego de que el Presidente Piñera anunciara el cambio de ubicación de la planta termoeléctrica Barrancones, cercana a Punta de Choros.
Es por eso que la contribución que hoy publica Ana Sas resulta muy oportuna. Ana Sas es egresada de Derecho de la Universidad de Chile y ayudante de Investigación del CDA. En el CDA realiza su memoria bajo la dirección de la Prof. Pilar Moraga.
--------------------------

Ante el consenso de que no es posible continuar la dependencia de los combustibles fósiles y el subsecuente terror al desabastecimiento eléctrico, con todas las consecuencias que este pudiese generar, hace cada vez mayor eco la necesidad de encontrar nuevas y diversas fuentes de energía que permitan continuar llevando la vida que conocemos.

Dentro de estas nuevas fuentes en discusión, la energía nuclear ha vivido un importante revival bajo las banderas de una alta eficiencia, tecnología de punta y un fuerte lobby por parte de los principales países
productores, entre los que se cuentan Francia, Estados Unidos y Rusia.

Nuestro país no se ha visto exento a esta tendencia internacional, siendo la energía nuclear una opción que se ha estado barajando por parte de nuestras autoridades. En efecto: se ha encargado estudios sobre el particular, además de estar en la agenda la creación de un ente regulador de energía nuclear; todo lo cual indica una posible opción por este tipo de energía en un futuro más o menos cercano.
Quienes son partidarios a incorporar la energía atómica en nuestra matriz energética señalan [1] que es una fuente energética capaz de brindar una gran cantidad de energía a un bajo costo y sin emisiones de gases de efecto invernadero. Más aún, señalan que es necesaria una fuerte orientación de política, combinando regulaciones e incentivos con el fin de potenciar el desarrollo de la energía atómica, al señalarse que no es posible esperar el desarrollo de las energías renovables no convencionales (ERNC) para cumplir con este importante fin, y que la energía atómica conjuga adecuadamente viabilidad económica y protección ambiental. En este sentido, se ha propuesto incluir a la energía nuclear dentro del catálogo de energías renovables, para incluirla a los renewable portfolio standards o RPS[2] .

[Fuente de la imagen: www.elobservatodo.cl]
Sin embargo, llama la atención que quienes apoyan la energía nuclear de forma irrestricta nada mencionan acerca de los desechos radioactivos. Respecto a este tema existe escasa normativa y no existe mucha información disponible, lo cual es causa y efecto de una importante desinformación que existe respecto a este importante asunto, que debiera ser una parte esencial del debate acerca de la incorporación de la energía nuclear.

Los residuos radioactivos son definidos por el Glosario de Manejo de Residuos Radioactivos de la Agencia Internacional de Energía Atómica como desechos que contienen o que son contaminados con radionucleidos en concentraciones o actividades mayores a los niveles de aceptación establecidos por el organismo regulatorio [3] .

Los residuos radioactivos se subclasifican en diversos tipos, según su vida media:
  1. Desechos de alta actividad (High level waste o HLW): Estos desechos provienen del funcionamiento de los reactores; contienen productos de la fisión y elementos transuránicos generados en el núcleo del reactor. Se trata de elementos altamente radioactivos y a altas temperaturas, tanto así que requieren ser enfriados y blindados [4] por unos cuantos miles de años [5] . Entre estos se cuentan el Plutonio, con una vida media [6] de 24.000 años [7] y otros desechos transuránicos de larga vida. A pesar de representar cerca de 1% de los residuos radioactivos, son responsables del 95% de la radioactividad producida en la generación de energía nuclear [8].
  2. Desechos de actividad intermedia (Intermediate level waste o ILW): De estos, algunos necesitan ser almacenados en contenedores blindados. Comprenden, típicamente, resinas, lodos químicos y materiales contaminados del desmantelamiento de reactores. Representan el 7% del volumen de desechos radioactivos y el 4% de la radioactividad.
  3. Desechos de baja actividad (Low level waste o LLW): Se componen de diversos utensilios que han sido contaminados con pequeñas cantidades de radioactividad de corta vida, por lo que no requieren ser blindados. Son generados en hospitales, en la industria y también en el ciclo del combustible nuclear. Usualmente son incinerados o compactados antes de ser finalmente desechados. Comprenden más del 90% de los residuos radioactivos, pero solamente el 1% de la radioactividad [9].

Existe diversa normativa internacional respecto a la energía nuclear: Chile ha ratificado la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena de 1994, la cual establece en su Preámbulo, la responsabilidad para cada Estado de velar por la seguridad nuclear de las instalaciones que se encuentran en su jurisdicción, sin embargo, no establece obligaciones específicas en materia de residuos nucleares. Destacamos también la Convención Conjunta de Seguridad en la Gestión del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Residuos Radiactivos, suscrita en 1997 y en vigor desde Julio de 2001, establece en su Capítulo 3 ciertas obligaciones relativas al manejo de los residuos radioactivos, las que consisten, principalmente, en manejar estos desechos de una forma segura para la salud de las personas, el medio ambiente y las próximas generaciones. Esta última Convención no ha sido ratificada por nuestro país.

A la par de la discusión acerca de la incorporación de la energía atómica a nuestra matriz energética, es necesario discutir una política nacional de manejo de residuos nucleares: cómo se dispondrán estos y dónde, asunto que aún no ha sido zanjado en otros países usuarios de esta tecnología. Podemos así aprender del debate existente tanto en Europa como en Estados Unidos [10] acerca de dónde y cómo disponer estos desechos, considerando que a la fecha los desechos nucleares se almacenan en su virtual totalidad en depósitos temporales, debiendo ser muchas veces trasladados de un lugar a otro, y teniendo en cuenta también que el escape de un solo gramo puede generar consecuencias nefastas en el medio ambiente y en la salud de las personas.
____________________________________________

NOTAS

[1]GRAY John. Choosing the nuclear option: The case for a strong regulatory response to encourage nuclear power development En: Arizona State Law Journal (41), 2009 Pp 315-348.
[2]Para ver qué son los RPS ver PIRAZZOLI Andrés. Energías renovables no convencionales: Incentivos regulatorios para la diversificación de la matriz energética en Chile. FIMA. 2009. p.9 [consulta: 6 Enero 2011]
[3]El mismo Glosario de Manejo de Residuos Radiactivos aclara que esta definición es confeccionada con propósitos meramente regulatorios, ya que el material con concentraciones o actividades iguales o inferiores a los niveles de aceptación son igualmente radiactivos desde un punto de vista físico, sin embargo los peligros radiológicos asociados son considerados irrelevantes.
[4]WORLD NUCLEAR ASSOCIATION. Radioactive Waste Management. [consulta: 6 enero 2011]
[5]PEDES MAARBERG Martin, op cit.
[6]La vida media es, según la Real Academia Española el tiempo en que se reduce a la mitad el número de átomos.
[7]PEDER MAARBJERG Martin. The global nuclear partnership: Is the cure worse than the disease? En: University of Baltimore Journal of Environmental Law (16), 2009. Pp 127-147.
[8]Íbid.
[9]WORLD NUCLEAR ASSOCIATION. Op cit.
[10]Específicamente la polémica acerca del posible uso de la montaña Yucca, en el Estado de Nevada, como un sitio de almacenamiento bajo tierra de residuos nucleares.

13 enero 2011

Recepción Definitiva de la Obra y SEIA, por Alberto Acuña*

* Alberto Acuña Barros es ayudante y memorista del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley 20.417 incorporó el artículo 25 bis al cuerpo de la Ley 19.300, como una norma imperativa de requisitos, que establece que:

"Las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable."

Lo anterior, corresponde a la materialización de la doctrina que habían establecido los dictámenes Nº 12.664 de 21 de marzo de 2006 y 31.915, de 17 de julio de 2007, emanados de la Contraloría General de la República. En aquellos dictámenes, tal como se expresa en la obra “Jurisprudencia, SEIA, Planes y Normas”(1), la CGR destaca la posibilidad de la DOM de otorgar permisos de edificación a proyectos que no han obtenido una RCA, sin perjuicio de que no es posible que se conceda la recepción final, mientras no cumplan con lo que actualmente dispone el 25 bis.

Teniendo presente lo ya señalado, podría entenderse que el 25 bis no prohíbe la construcción de los proyectos que cuenten con permisos de edificación, toda vez que el requisito establecido, contar con una RCA aprobatoria, es sólo respecto de la recepción final de la obra, la que constituye una cuestión distinta que la edificación de la misma. Esta situación era recurrente hasta hace algún tiempo, evidenciándolo la misma división jurídica de la CONAMA, quien había manifestado a fines del 2008 lo siguiente: “Si bien se hace presente la ilegalidad de ejecutar un proyecto sin calificación ambiental, en la práctica, los proyectos inmobiliarios que cuentan con permisos de edificación se construyen en forma previa o paralela a la evaluación de impacto ambiental, puesto que no hay una sanción asociada al no ingreso al SEIA” (2). No resuelve aquella duda la historia de la Ley, ya que la redacción original del 25 bis es muy parecida al texto definitivo y, para ser sinceros, su espíritu no tuvo variación alguna desde el proyecto de Ley.
Antes de ofrecer una respuesta definitiva, debe ser considerado que por regla general los proyectos que requieren de edificación, previamente han elaborado un anteproyecto en los términos contemplados en los art. 1.1.2 de la OGUC y el 116 inc. 8 de la LGUC y que además según mandato expreso del art. 7 de la LGUC, mientras no exista una restricción legal a la facultad de quien cuenta con un permiso de edificación, este rige plenamente, vale decir, sin dicha restricción es posible comenzar con la construcción. Así, no es el art. 25 bis el que resuelve el problema, toda vez que no limita el permiso de edificación, sino que podría ser el art. 35 letra b) de la LOC SMA, que prescribe lo siguiente:

"Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones:
b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i) j) y k) del artículo 3º".

A modo de conclusión, a nuestro parecer la redacción del art. 25 bis no soluciona expresamente el problema que antes hemos evidenciado, lo que se traduce en la falta de certeza jurídica, que era uno de los objetivos de la Ley 20.417. Sin embargo, y pese a los argumentos en contra que podrían sostenerse, la solución la ofrece el art. 35 letra b) de la LOC de la SMA, ya que la edificación es claramente una manera de ejecutar proyectos, por lo que pese a tener un permiso, requiere, además, una RCA que apruebe la actividad. Así, es el art. 35 letra b) LOC SMA la restricción a la facultad que concede el art. 7 de la LGUC, según se desprende de una interpretación en base a la hermenéutica legal.



(1) CONAMA (División Jurídica, Comisión Nacional del Medio Ambiente). Santiago. 2008. P.69.

(2) Ibíd.

07 enero 2011

Sobre los pasivos ambientales en proyectos de ERNC, por Rafael Palacios*

* Rafael Palacios es ayudante de investigación del Centro de Derecho Ambiental.


Hace un par de semanas la nueva General Motors anunció el lanzamiento al mercado automotriz de su nuevo modelo, el cual lleva genéricamente el nombre “Volt” y que resulta ser el primer vehículo enteramente propulsado por energía eléctrica que esta compañía lanza al mercado. Pero aquello que parece ser una inmensa novedad y, para algunos, hasta un beneficio planetario, no lo es tanto si hacemos un poco de memoria y recordamos que ya sabíamos de la existencia de autos eléctricos en los años ochenta. De hecho, hace tiempo ya fuimos testigos del perfeccionamiento de esta tecnología e incluso de la fabricación masiva de modelos híbridos (que utilizan una combinación eficiente de gasolina y electricidad) en Japón y Europa en los últimos 5 años. Sin embargo, y ante la curiosidad y estupor de muchos, el mayor fabricante de vehículos de Estados Unidos continuaba lanzando al mercado hasta hace un par de años grandes camionetas y autos suburbanos con motores a gasolina que ni siquiera consideraban rebajar los consumos de gasolina alcanzados en los años 80.
Y de pronto , como si fuera inesperado, a los pocos meses de sobrevenir la quiebra de Leman Brothers, quebró también General Motors, a pesar de representar para los analistas financieros casi una estrella más de la bandera del país del norte. Se ha dicho que la explicación más sencilla de esta supuesta anomalía –o de frentón aparente falta de inteligencia- es que no estaban los incentivos adecuados para que la GM produjera autos eléctricos en tanto existía un mercado de consumidores ávidos de vehículos propulsados por combustibles fósiles, o bien que la facturación hasta esa fecha no pagaba aún los costos recambio de sus plantas de ensamblaje de modelos a gasolina. Sea cual fuere la causa, el hecho es que la GM se mantuvo alejada del mercado masivo de autos eléctricos hasta sobrevenir la quiebra.

Algo similar podríamos decir que se observa con las fuentes de Energías Renovables No Convencionales (ERNC) en nuestro país. Y es que a pesar de existir suficiente conocimiento y acceso al mismo en el ámbito internacional, así como actores y tecnologías vastamente probadas y plenamente disponibles, algo está entorpeciendo la inversión seria en proyectos de esta naturaleza. Al igual que los en ese entonces futuristas modelos de autos eléctricos que presentaba la GM todos los años en el salón del automóvil, las empresas generadoras de electricidad continúan tímidamente realizando proyectos pilotos de generación por ERNC.
La lección del gigante de Detroit apunta a entender que debe existir un interés superior que está impidiendo que los proyectos de ERNC se planteen en términos serios y que se desarrollen e implementen a escala masiva. Y, cuando ello ocurre, no debemos pensar que es porque las ERNC sean un mal negocio, sino simplemente porque debe existir un mejor negocio. Y es que efectivamente todavía los proyectos convencionales de generación eléctrica presentan rentabilidades muy superiores a los proyectos de ERNC, cuestión que podría llevar a que estos últimos sean indefinidamente postergados, puesto que la irreprochable lógica empresarial obliga invertir los escasos –o tal vez no tanto- recursos en los proyectos más rentables y menos riesgosos. Entonces, podemos estar seguros que los proyectos de ERNC mantendrán en nuestro país un perfil de proyectos pilotos, o lo que parecer ser un eufemismo aún peor, de proyectos de innovación. El problema no estriba entonces en la regulación ni en la gestión del Estado, el cual si bien podría eventualmente favorecer los proyectos de ERNC con distintos subsidios o beneficios que lograrían hacerlos más rentables, dicha rentabilidad nunca logrará alcanzar un nivel marginal que los haga realmente competitivos.

¿Dónde podría entonces estar el problema? Nuestra hipótesis es que está en la forma que tenemos para calcular la rentabilidad de los proyectos. Si bien es cierto que los números generalmente no mienten, sí lo hacen muchas veces las fórmulas de cálculo con que los ingenieros llegan a uno u otro resultado. En el caso de los proyectos de generación de energía eléctrica, este problema normalmente subyace en la omisión que hacen los analistas de los pasivos ambientales que generan ciertos proyectos, en especial los termoeléctricos, puesto que no cabe duda que otras serían las rentabilidades de este método de generación si incorporaran en sus costos los pasivos ambientales que generan en fase de operación.

Sin embargo, la discusión de la Pasivos Ambientales o Environmental Liabilities está recién comenzando, estando lejos todavía de alcanzarse un consenso sobre su definición, y más aún, de su valorización. A grandes rasgos han sido definidos como el conjunto de problemas ambientales que un proyecto o actividad puede llegar a generar frente a terceros por su construcción u operación. Su condición de pasivos está dada por la pérdida del estado natural de los ecosistemas previo a la instalación u operación del proyecto, en donde el ecosistema es concebido como un activo ambiental puesto que presta una cantidad finita y determinable de servicios ambientales (producción de oxígeno, regulación climática, compensación de emisiones de carbono, etc.). Para algunos, la suma total de los pasivos ambientales generados por una determinada industria o actividad productiva (minería, electricidad, pesca, etc.) podría llegar a ser calculada y luego conceptualizada en lo que se ha propuesto denominar como la Deuda Ecológica. No obstante, para otros, el cálculo de los pasivos ambientales debe limitarse exclusivamente a las eventuales multas administrativas o indemnización de daños y perjuicios que puede enfrentar una determinada actividad por contaminar el medio ambiente. La discusión en todo caso, se maneja en coordenadas propias del análisis económico del derecho.


Con todo, la utilidad de estos conceptos (más allá de servir de herramientas puramente conceptuales y fructíferas para el debate) radica principalmente en la posibilidad de estandarizar una determinada valorización con un grado aceptable de precisión, para así incorporarlos en los análisis de costo-beneficio que realicen los ingenieros al momento de calcular la factibilidad y rentabilidad de un determinado proyecto. Y claro está que si todavía no acordamos una definición, menos aún una base de valorización. Y es que el cálculo monetario del pasivo ambiental o, lo que es lo mismo, la valoración monetaria de los daños ambientales, es aún muy discutible y arbitraria por dos razones. Primero, porque la interacción de los ecosistemas con la sociedad humana se caracteriza por presentar altos niveles de complejidad e incertidumbre, ya que los seres humanos son muy difíciles de predecir. Y segundo, porque la expresión de los daños ambientales en términos monetarios tiene límites estructurales inevitables si se acepta la idea de la inconmensurabilidad de valores, es decir, la ausencia de una unidad común de medida aplicable a valores plurales.

¿Cuál es el valor monetario de un servicio ambiental que el ecosistema ha prestado y presta en forma “gratuita”? o bien ¿Cuál es el valor de la reducción de biodiversidad o de la degradación de un paisaje? La respuesta a estas preguntas nos lleva a concluir que la valuación monetaria de los pasivos ambientales será siempre altamente arbitraria, ya que las cifras que surgen de las valuaciones monetarias dependen principalmente de las suposiciones y de la metodología utilizada. Además, seguramente por muy convencionales que sean, no reflejarán tampoco el valor total de las pérdidas ambientales sufridas.

Sin embargo, ¿acaso las metodologías utilizadas actualmente no lo son también? ¿No es igual de arbitrario y convencional tapar con el dedo una variable de la ecuación únicamente porque presenta dificultad en su cuantificación?


En nuestra opinión, es la forma en que planteamos la ecuación la que siempre será arbitraria puesto que cualquier planteamiento de esta naturaleza tiene por objetivo obtener los resultados que necesitamos o que buscamos obtener. Parece válido entonces hacerse la pregunta de si al reformular la ecuación de costos de modo que incorpore los pasivos ambientales podría tal vez cambiar radicalmente la rentabilidad de los proyectos convencionales de generación de energía eléctrica, especialmente los termoeléctricos, apareciendo finalmente los de ERNC como mucho más competitivos.

02 enero 2011

Convenio 169 OIT: Desafíos en la nueva Institucionalidad Ambiental, por Andreína Gutiérrez

Nota de la editora: Seguimos con la entrega de las columnas preparadas por los nuestros alumnos de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este curso es dirigido por María Nora González y participan en él los académicos Lorena Lorca, Luis Cordero, Daniella Ramírez, Ruth Israel, y Valentina Durán, quien está a cargo del módulo "El conflicto ambiental".

Andreína Gutiérrez Nieto, la autora de la columna de hoy. Ella fue alumna del curso en el segundo semestre de 2010 año.
Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en palabras del Tribunal Constitucional, tienen un carácter “programático”, reflejan disposiciones que no son autoejecutables, sino que le corresponde al Estado dictar la legislación nacional o adecuar la existente para que estos derechos sean exigibles [1]. La pregunta es ¿cuánto adecuamos o cuánto reformamos?

La dictación de la Ley 20.417, no estuvo ajena a esta discusión [2]. La nueva Institucionalidad Ambiental, es coherente con las disposiciones del Convenio 169, en particular instrumentos de gestión ambiental como; el SEIA, la participación de la Comunidad en el Procedimiento de EIA y cuando corresponda en las DIAs, el Acceso de la Información Ambiental, los Procedimientos de Reclamo contemplados en la Ley, la Evaluación Ambiental Estratégica, entre otros, son reflejo de que en las instituciones existentes se contempla un reconocimiento directo o indirecto de las disposiciones del Convenio 169. En efecto, por una parte todo lo vinculado con la consulta de los pueblos indígenas -que importa establecer procedimientos para que puedan intervenir libremente en políticas o programas que les conciernen- y por la otra, en lo relativo al uso de los recursos naturales.

El artículo 4 de la Ley 20.417, viene a reafirmar el compromiso de los órganos del Estado consistente en propender a la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

No obstante lo anterior, pareciera necesario impulsar reformas legales que amplíen la participación indígena en la vida nacional, sin ser limitante la forma de cómo los proyectos o estudios ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ya que el derecho que contempla el Convenio no establece limitaciones. Abrir espacios de participación de las comunidades indígenas fuera del marco de SEIA en temas ambientales, constituye una arista no resuelta bajo la nueva Institucionalidad Ambiental.

Es más, constituye un desafío para ésta lo referido en el artículo 15 del Convenio, respecto al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

El deber al que alude el Convenio, a “proteger especialmente” los derechos de los pueblos indígenas respecto de los recursos naturales existentes en sus tierras, no ha dejado indiferente la discusión al respecto de cómo se garantiza una “protección especial” de aquellos recursos. Algunos sostienen que la solución sería la transformación de las actuales Áreas de Desarrollo Indígena en Zonas Protegidas, y así brindar protección oficial a los recursos [2]. Los detractores de aquello sostienen que la presencia de Áreas Silvestres Protegidas en territorios indígenas, no otorga solución concreta a las comunidades. El principal problema está en el control y la administración de los recursos de un determinado territorio, y no realmente en la protección de una u otra especie [3].

Al parecer pocos se plantean las implicancias que importaría la calificación de Áreas Protegidas a los territorios indígenas, solución que parece poco seria frente al real sentido de la disposición del Convenio y a la legislación nacional en lo referido a las competencias del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, dado que no se estaría protegiendo una especie o recurso natural determinado, sino el carácter u origen étnico de las tierras. Sin considerar los efectos que se causarían en actividades que están emplazadas en zonas que podrían ser objeto de restricciones de acceso desde el punto de vista de la conservación ambiental, como lo son la minería y la energía.

La ratificación del Convenio 169 de la OIT, nos lleva inmediatamente a reflexionar si la nueva Institucionalidad Ambiental, es la herramienta suficiente para entender salvaguardadas las garantías establecidas en dicho Convenio en lo relativo a los artículos 6 y 15 particularmente. Lo que pareciera que no es del todo correcto interpretar, es más abre debate acerca de cómo se orientarán las políticas públicas ambientales en esta materia, si existe coherencia con el actuar de los organismos sectoriales públicos, si forma parte de las políticas o planes de desarrollo sostenible: el bienestar económico, social y cultural de los pueblos indígenas, en todo aquello que pueda potencialmente afectar a sus tierras, vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual.
---------
Notas:

[1] Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la organización internacional del trabajo, el 27 de junio de 1989, de acuerdo al artículo 82, n° 2, de la Constitución Política de la República.
Véase en:
http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310

[2] Historia de la Ley N° 20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Véase “Discusión Sala”, las palabras del Sr. Leal pp. 562 y ss y las palabras del Sr. Cantero pp. 913 y ss, a propósito de la “creación de un área protegida de desarrollo indígena”.

[3] Fernández Alemany, Andrés. “Aspectos ambientales del reconocimiento de derechos a pueblos indígenas y tribales: caso del Convenio OIT N° 169”. En: Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental. Desarrollo sustentable: gobernanza y derecho: actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental. 1ª Edición-Santiago, Chile, Legal Publishing: Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2008. pp 591-607.

[4] Vega, María Elena. “Áreas protegidas no aminoran conflictos entre mapuches y Estado”, 11 de abril de 2009, véase en:
http://www.azkintuwe.org/abril11_10.htm