La rebelión de la Corte Suprema, por Luis Cordero Vega*

*Luis Cordero Vega es profesor de Derecho Administrativo de nuestra Facultad.

Foto de Poder Judicial

La Corte Suprema acaba de emitir un segundo informe en la tramitación del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental ante el Senado (Boletín Nº 6747-12). En el primer informe (10 de diciembre de 2009), la Corte informó favorablemente el proyecto de ley, especialmente indicando la necesidad de crear una jurisdicción especializada de este tipo. Dijo expresamente:

“(…) procede considerar como un aporte positivo la incorporación a nuestro sistema jurídico de un órgano jurisdiccional especializado en materias ambientales como aquél cuya creación se propone, por lo que, con las salvedades señaladas, se informa favorablemente el proyecto sometido a consideración de esta Corte.”.

En el segundo informe (emitido el 10 de septiembre de 2010), la Corte Suprema señala expresamente que informa desfavorablemente el proyecto de ley, indicando de manera categórica que:

“ (…) esta Corte estima que en las condiciones en que el proyecto se propone, éste no responde a los estándares mínimos para denominar tribunales a los órganos que se pretende crear. Se trata, en opinión del Tribunal, de órganos administrativos y no jurisdiccionales (…)”.

¿Qué cambió en tan pocos meses para que de una opinión favorable, pasara a otra categóricamente negativa? ¿Es en verdad el problema el Tribunal Ambiental o es la opinión de la Corte consecuencia de una disputa de otro tipo?

Tratemos de tratar de resolver estas interrogantes.

Como se sabe, el proyecto de Tribunal Ambiental se envío al Congreso como consecuencia del protocolo de acuerdo de octubre de 2009, que permitió la dictación de la Ley que rediseñó la institucionalidad ambiental (Nº 20.417), creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. El proyecto original, creaba un Tribunal integrado por cinco miembros, tres abogados y dos expertos en la economía o ciencias, de los cuales la Corte Suprema participaba en el nombramiento de su Presidente. Su estructura no era ajena a la de otros Tribunales especiales como el de Libre Competencia o el de Propiedad Intelectual, respecto de los cuales la Corte tiene la denominada superintendencia directiva, correccional y económica.

Durante la tramitación del proyecto de ley, los Senadores solicitaron al Ejecutivo ampliar el número de tribunales, que finalmente ha llegado a tres, lo que supuso mantener la integración mixta pero reducir sus integrantes a tres, pero además se alteró sustancialmente el sistema de nombramiento de los jueces, se mejoraron sus rentas y se estableció la figura de los Ministros suplentes, en una estructura semejante a la del Tribunal Constitucional.

Desde la perspectiva del nombramiento el proyecto aprobado decidió sustituir la participación de la Corte Suprema del proceso de nombramiento de los jueces, por la del Senado. Desde la perspectiva del régimen de remuneraciones, el proyecto mantiene la homologación a las rentas del Superintendente (que son mayores a las de un Ministro de Corte de Apelaciones), pero modifica el régimen de los suplentes, imponiéndoles las mismas inhabilidades e incompatibilidades de los titulares, pero además con un régimen de remuneraciones que corresponde a la mitad de la de un Ministro titular (criterio tras los Ministros Suplentes del Tribunal Constitucional).

En fin, si se aprecia con detención las observaciones de la Corte en su segundo informe, responden a una reacción de lo que legítimamente se puede considerar la pérdida de la supremacía orgánica y administrativa del máximo tribunal. No es suficiente para la Corte, así lo dice expresamente, la Superintendencia directiva, correccional y económica sobre el Tribunal Ambiental.

Pero además del reclamo burocrático, la tesis de la Corte Suprema es un llamado de atención para el Ejecutivo y el Parlamento de la manera en como está tomando la decisión para crear tribunales especiales, aquellos que la Corte ahora se atreve a desconocer como Tribunales de Justicia. En efecto, en la actualidad existen, según datos de la propia Corte, más de 165 soluciones jurisdiccionales contenciosas administrativas de diverso orden. A su vez, desde mediados de la década de los 90 el sistema chileno ha venido creando una serie de tribunales especiales y paneles de expertos, destinados a resolver, en áreas de la política pública muy sensibles, sistema de reclamación sofisticados, lo que ha llevado inevitablemente a crear una nueva categoría de tribunales, de aquellos que ya no caben en el Código Orgánico de Tribunales.

Esto explica la reacción de la Corte Suprema. La verdad es que la naturaleza del Tribunal y sus competencias no han variado mucho en la tramitación. Sin embargo, sí lo hizo su estructura orgánica.

Frente a eso, en mi opinión, responde la Corte Suprema. Una reacción drástica, que supone un juicio público a como el Congreso y el Ejecutivo han estado creando soluciones jurisdiccionales especializadas.

Hay algo sin embargo frente a lo cual la Corte no puede reclamar. En la literatura y en la jurisprudencia constitucional existe bastante consenso, desde hace muchos años, que para ejercer jurisdicción no es necesario ser un tribunal del Poder Judicial.

Así las cosas, el reclamo de la Corte Suprema se orienta en materias de Gobierno Judicial. Pero ojo, que eso no es poco decir.

Esta semana: Medio Ambiente y Derecho en Valdivia

Queremos destacar la realización de las “Segundas Jornadas Australes de Medio Ambiente y Derecho: Ciudad y Desarrollo”, organizadas por el Centro de Estudiantes de Derecho de la amiga Universidad Austral de Chile, en la preciosa ciudad de Valdivia, entre el 30 de septiembre y el 1° de octubre. Esta segunda versión cuenta con el apoyo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UACh.

El objetivo de estas jornadas es generar una instancia de reflexión acerca de los principales temas relativos a las ciudades, que permita discutir sobre la importancia del entorno urbano y la responsabilidad que le cabe a los diversos sectores de la sociedad en pro de mejor planificación urbana, más sustentable, justa y que represente fielmente nuestra democracia. Se presentarán las ponencias del arquitecto e historiador, Padre Gabriel Guarda; del profesor del Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales de la PUC y profesor del Magister de Derecho de la U. de Chile, Gonzalo Cubillos; del director de la Secplac de la Municipalidad de Valdivia, Matías Planas; el arquitecto y miembro del programa PRO-URBANA, Julio Poblete; del asesor urbanístico de la Municipalidad de Valdivia, Francisco Zuloaga; de los abogados Viviana Freire y Felipe Holmes; y de la abogada y vicepresidenta de la Agrupación de Ciclistas “Arriba e´ la chancha”, Caroline Morén. También expondrán los académicos de la Universidad Austral de Chile Galo Valdebenito (Inst. Obras Civiles), Javiera Maira (Inst. Arquitectura y Urbanismo), Roberto Martínez (Director Inst. Arquitectura), Vladimir Riesco (profesor de Derecho Ambiental) y Gustavo Rodríguez (director Escuela de Arquitectura).

El CDA participa en este interesante encuentro a través de la asistencia de parte de sus integrantes y de su Co-Directora, Prof. Valentina Durán quien expondrá sobre "Catástrofes y permisos ambientales".

Cupos limitados. Inscripciones.

Coordinación sin sesgos: la regulación ambiental en la nueva institucionalidad ambiental, por Matías Guiloff* para las V Jornadas

Nota de la editora:

En preparación de las V Jornadas de "Derecho Ambiental en tiempos de reforma", comenzamos hoy a publicar los resúmenes de algunas ponencias que fueron seleccionadas para ser expuestas y publicadas en el libro que reunirá las actas de las V Jornadas, que lanzaremos en la ocasión. Las V Jornadas de Derecho Ambiental se realizarán entre el 27 y 29 de octubre próximo. Más información e inscripciones aquí.

*Matías Guiloff es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

El día 31 de diciembre del pasado año 2009, se publicó en el Diario Oficial el D.S. Nº 68 del Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, que modificó algunos artículos de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Un examen del contenido del mismo, lleva a la conclusión que apuntó a darle viabilidad al proyecto Central Termoeléctrica Campiche de AES Gener, cuya Resolución de Calificación Ambiental había sido dejada sin efecto algunos meses antes por la Corte Suprema. Este análisis se confirmó al poco tiempo después, cuando la empresa solicitó la recalificación del proyecto amparándose en esta modificación.
Más allá de relevantes cuestionamientos –como si una regulación puede ser dictada con el preciso objeto de impedir la ejecución de un fallo de los Tribunales de Justicia o si acaso resulta adecuado modificar una normativa general y abstracta (como la Ordenanza), para resolver un caso concreto- la aludida modificación ilustra nítidamente un punto: la manera en que se dictan regulaciones sectoriales en materia ambiental. A diferencia de lo que ocurre con la dictación de instrumentos de gestión ambiental, la regulación ambiental sectorial es dictada de manera unilateral, descoordinada y opaca, sin que sea necesariamente conocida por las demás reparticiones competentes en materia ambiental.
¿Es esto problemático? Podría pensarse que no, como lo demuestra el caso Campiche, este esquema desrigidiza la gestión ambiental, permitiendo que problemas -como éste- puedan ser solucionados con la sola intervención de un organismo sectorial competente en la materia. Las cosas, con todo, no son tan simples, en cuanto la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación con incidencia en materia ambiental genera costos de suyo, ¡y muchísimos¡. El más grave de ellos es la existencia de duplicidad de esquemas regulatorios para procesos productivos y comunidades; costo que al fin y al cabo lleva a la imposibilidad de aplicar consistentemente la política ambiental que el País determine para sí.
El problema de la difícil relación entre la institucionalidad propiamente ambiental y la sectorial ha sido ampliamente reconocido en la literatura. Pizarro[1], por ejemplo, señala que uno de los 5 problemas de la institucionalidad ambiental establecida por la Ley Nº 19.300 es el de los incentivos institucionales de las distintas agencias regulatorias en un modelo de coordinación, el cual justamente vendría dado por la imposibilidad del principal –la CONAMA- de coordinar al agente –el respectivo organismo sectorial con competencia en materia ambiental- , dadas las asimetrías de información e incentivos entre un organismo y otro. Más aun, otras, como Larraín,[2] han llegado a señalar que el efecto de esto ha sido la subordinación de la agenda ambiental a la sectorial. En este esquema, un botón de muestra del problema de agencia o de subordinación es la dictación unilateral, descoordinada y opaca de regulación incidente en materia ambiental por parte de los organismos sectoriales. Pero hay más.
El propio Mensaje de la Ley Nº 20.417. se refiere a este problema. Al respecto, reconociendo que el modelo se basa en la coordinación para la dictación de instrumentos de gestión ambiental, señala que en ausencia de estos la coordinación se dificulta, produciendo omisiones de actuación o ineficiencias.[3] En igual sentido, constatando que tratándose de cada uno de los componentes ambientales, para efectos del ejercicio de las funciones regulatorias, normativas y fiscalizadoras, tienen injerencia dos o más organismos sectoriales con competencia en materia ambiental, afirma que al tener cada uno de estos últimos distintos puntos de vista, dependiendo del sector al cual representen, lo que se produce son conflictos entre dos o más sectores sobre la protección del recurso, que se traducen en disputas sobre la correcta aplicación de las regulaciones, redundando finalmente en equívocas señales para las comunidades y el sector privado.[4]
No sólo eso, refiriéndose precisamente a la cuestión de la dictación de regulación ambiental por parte de organismos sectoriales, el Mensaje contrasta la dictación de instrumentos de gestión ambiental, los cuales se deben discutir en un cuerpo colegiado multisectorial como el Consejo de Ministros de la CONAMA, con la de las políticas sectoriales de incidencia ambiental, las cuales son aprobadas por el respectivo organismo, sin la necesidad de pasar por el Consejo, cuestión que en razón del propio interés sectorial del organismo que dicta la política, genera inconsistencias entre las decisiones adoptadas de una y otra manera.[5] De este modo, en el marco de la (ahora antigua) institucionalidad ambiental sólo parece haber coordinación intersectorial en materia de regulación cuando lo que se dicta es un instrumento de gestión ambiental.
Las noticias, sin embargo, parecen ser más alentadoras tras la aprobación de la Ley Nº 20.417. Por cuanto, uno de los ámbitos a los que se extiende la colaboración del Ministerio de Medio Ambiente, en tanto Secretaría de Estado, con el Presidente de la República, es al relativo a la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.[6] No sólo eso, al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se le confiere la atribución de pronunciarse sobre los actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.[7]
Así las cosas, la tesis de mi ponencia en las V Jornadas de Derecho Ambiental, es que, una vez entrada en vigencia la nueva institucionalidad ambiental, los organismos sectoriales, en conformidad a la interpretación armónica de las disposiciones antes señaladas, no podrán seguir dictando regulación ambiental de manera descoordinada y opaca, tal como lo hacen ahora; cuestión que, a la luz del análisis anterior, es algo bastante positivo.

NOTAS

[1] Ver, Pizarro, Rodrigo, “Los cinco problemas de la institucionalidad ambiental”, en En Foco nº 89, Expansiva, pp. 9 y 10.
[2] Ver Larraín, Sara, “Desafíos ambientales del desarrollo nacional. Evaluación desempeño 1997-2006 y propuesta institucional”, en En Foco nº 92, Expansiva p. 3.
[3] Ver, “Crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, Boletín 5947-12, ingresado a la Cámara de Diputados el 3 de Julio de 2008. En adelante, “el proyecto de ley”, Mensaje, p. 11.
[4] Id.
[5] Id.
[6] Ver, artículo 69, Ley Nº 20.417.
[7] Ver, artículo 71, letra f, Ley Nº 20.417

Ejecutivo ingresa Proyecto de Ley en Materia de Fiscalización Ambiental, por Ojo con el Parlamento

Nota de la editora:

En su columna Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, en este blog, la alumna Constanza Pelayo planteó la incertidumbre que a su juicio se produce por la modificación del artículo 64 de la Ley 19.300 que entrega a la Superintendencia Ambiental la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental, entre ellos la RCA, dado que mientras no entre en operaciones el Tribunal Ambiental conforme al artículo noveno transitorio, el artículo tiene suspendida su vigencia.

Con esto, derogado el artículo 64 anterior, debía resolverse la cuestión de la fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental, su procedimiento sancionatorio y tipo sanciones, mediante una interpretación que resultaba incierta, toda vez que en octubre deja de existir la CONAMA entrando en operaciones el Ministerio y el Servicio de Evaluación Ambiental, sin comenzar aún a operar el nuevo sistema de fiscalización ambiental.

En ese contexto, compartimos la siguiente noticia posteada originalmente por Ojo con el Parlamento, en el marco de nuestro acuerdo de colaboración.

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El pasado 14 de septiembre ingresó al Senado el proyecto de ley, impulsado por el Presidente de la República, Boletín N° 7213-12 ¨En Materia de Fiscalización Ambiental”. Con este proyecto el Ejecutivo busca llenar el vacío en materia de fiscalización ambiental que se presentará entre la supresión de la CONAMA y la implementación de los Tribunales Ambientales, ya que la Superintendencia del Medio Ambiente está impedida por ley de ejercer sus funciones fiscalizadoras y de imponer sanciones mientras no se encuentre operativa la nueva justicia ambiental especializada.

Con el proyecto se pretende radicar, transitoriamente, la fiscalización ambiental en los organismos sectoriales que intervengan en el proceso de evaluación ambiental correspondiente; y, la determinación de las sanciones, en la Comisión a que alude el art. 86 inciso 1° de la ley N° 19.300 (modificada por la ley N° 20.417).

El proyecto fue analizado el día miércoles 15 de septiembre en la Comisión de Medio Ambiente del Senado. Los parlamentarios acordaron seguir discutiéndolo la próxima semana, cuando reciban el Oficio de la Corte Suprema que emite su opinión sobre la iniciativa.

Descarga el proyecto de ley. 7213-12 (En Materia de Fiscalizacion Ambiental)

Superhéroe en el Tatio: al rescate del “abuelo que llora”, por Melissa Mallega*

* Melissa Mallega Acevedo es alumna de la clínica ambiental y nos aporta esta columna como parte de su participación en el módulo "El conflicto ambiental".

(Foto: Salvemos el Tatio)

En mi última visita a San Pedro de Atacama en enero de este año, fui a los Geysers del Tatio por primera vez, donde conocí a don Ricardo Mayorca. Él, oriundo de la zona y guía turístico se quedó acompañándome muy amablemente mientras todo el resto de mi grupo se bañaba en las “piscinas temperadas” que quedan a un costado del lugar, actividad que yo preferí no hacer. Don Ricardo me contó la historia del “abuelo que llora” (significado que tiene el Tatio en kunza, idioma atacameño) y lo importante que es para él su tierra. También me contó que subía todos los días a los geysers esperando conversar con algún turista sobre “la causa”. Ese día la afortunada fui yo. Después de un par de minutos hablando me reveló un gran secreto: él era Superman… No le creí hasta que lo vi esa misma noche deambulando con su disfraz por la calle caracoles en San Pedro, la más concurrida de todo el pueblo.

La “causa” de la que me hablaba don Ricardo es la llamada “Salvemos al Tatio”, que busca proteger la zona de proyectos geotérmicos para que nunca más se produzcan hechos como los ocurridos el 8 de septiembre de 2009. Ese día producto de las labores de exploración llevadas a cabo por la empresa Geotérmicas del Norte (GDN) se produjo un escape de uno de los pozos, lo que originó una fumarola de 60 metros de altura que naturalmente puso en riesgo al medio ambiente. Este hecho está precedido por la Resolución de Calificación Ambiental favorable que obtuvo la empresa por parte de la Corema de la II región de Antofagasta, que en definitiva autorizó a que se efectuaren las labores de perforación en la zona de los geysers. La RCA de fecha de 3 de julio de 2008, nunca previó el impacto que tendrían estas labores en la zona. Producto de esto la Corema ordenó suspender las faenas en el Tatio. Actualmente las labores de exploración están desechadas, sin embargo la empresa ha reiterado que el interés por explorar en el lugar persiste.

No puedo evitar preguntarme ¿era necesario que se produjera un hecho tan impactante en el medio ambiente para que se desechara el proyecto? ¿No bastaba con las constantes manifestaciones de los lugareños que clamaban la no destrucción de su tierra sagrada? Cabe mencionar la lucha diaria de don Ricardo y de las organizaciones como “Unidos por el Tatio” para salvar la zona. Este es precisamente el conflicto ambiental al cual nos enfrentamos. Intereses locales versus necesidades energéticas. El equilibrio entre estos dos factores a primera vista parece imposible de lograr y necesariamente parece que debemos inclinarnos hacia un lado de la balanza. En mi caso, lo reconozco: no imagino un lugar tan maravilloso como los geysers del Tatio con una central geotérmica en su paisaje. Quizás como señala el EIA el proyecto se ubicaría en una “micro cuenca, que lo aislaría del interés turístico”, sin embargo, creo que es el hecho de la irrupción del hombre en el altiplano lo que más me inquieta, sin mencionar que finalmente puede llegar a tener consecuencias inesperadas.

La importancia que tiene el lugar para las personas que viven ahí no tiene comparación. Los geysers representan tradición y cultura atacameña y por qué no decirlo su fuente de ingresos gracias al turismo. Si bien creo que debemos tener conciencia respecto a las necesidades energéticas actuales del país, no es menos cierto que los intereses locales deben ser también considerados a la hora de resolver un conflicto ambiental. Para los atacameños la tierra es sagrada y salvarla es el motor de energía que mueve todos los días a personas como las “abuelas” que marcharon a pie desde San Pedro de Atacama hasta “La Moneda” para entregar una carta a la entonces presidenta o como don Ricardo, que se levanta todos los días a las 3:30 am, se pone su disfraz de Superman (o del superhéroe de turno: El zorro, Batman, etc.) e intenta salvar al Tatio.

Apuntes sobre la pureza del aire hace doscientos años, por Julio García Marín*

*Julio García Marín es abogado. Fue un destacado ayudante y memorista del CDA y hoy nos ofrece la columna del Bicentenario de Chile para el blog.

Hoy celebramos doscientos años de la Primera Junta de Gobierno, instancia en que –manteniendo una formal adhesión a Fernando VII- los chilenos se dieron por primera vez un gobierno propio. Fue un primer paso que abrió la senda para la independencia que años después se conquistaría. Uno de los instrumentos de difusión de la causa patriótica fue el primer periódico nacional, la Aurora de Chile, cuyo primer número salió el 13 de febrero de 1812, dirigido por fray Camilo Henríquez.
Del número 4 de la Aurora de Chile, de 5 de marzo de 1812, me gustaría rescatar un artículo de opinión, atribuido a Camilo Henríquez, “Comentarios sobre la salud pública y el rol de la policía”.
Este artículo reflexiona sobre el rol de la policía sanitaria y el control de las epidemias, ocasionadas por el “desaceo, y miseria de la plebe, immundicia de las calles, detencion de las aguas, corrupcion de los cadaveres dentro de la misma poblacion, reunion de muchas personas en lugares de poca ventilacion, principalmente si hay fuego y luces” (sic).
Como relata Blanca Lozano en su Derecho Ambiental Administrativo, en las Partidas –que fueron derecho vigente en Chile durante los primeros años de vida independiente- se aprecia la influencia romana en la imposición de medidas relativas a la salubridad e higiene (obligación de reparar y mantener en buen estado las acequías y cañerías, tanto de casas como de heredades, a fin de preservar la calidad de las aguas). A fines de la Edad Moderna, el crecimiento de la vida urbana y la aparición de industrias potencialmente contaminantes en la ciudad originaron las primeras normas que controlan actividades insalubres en núcleos de población, desde la perspectiva de la salud pública.
Sin desconocer que estas normas y el artículo de la Aurora de Chile se enmarcan en la preocupación por la salubridad y que no constituyen más que antecedentes remotos de lo que hoy concebimos como Derecho Ambiental, es interesante conocer la visión sobre la contaminación del aire en 1812, en cuanto a sus efectos sobre la salud, así como respecto a su medición.
Citando a un contemporáneo, el artículo señala “Mas donde el ayre es puro, las habitaciones limpias y alegre el suelo, todo respira aliento, fuerza, y salud. El cuerpo se vé estimulado al trabajo, y el alma al pensamiento. Expedito el pulmon en sus funciones, y el estomago en las suyas, el animo del hombre está contento, y siempre viendo adonde estender la esfera de su actividad”.
Luego, se refiere a la composición del “ayre atmosferico”. Siguiendo a Lavoisier y sus teorías sobre la respiración animal (1789), explica que el aire, para ser saludable, debe guardar una proporción de 73 partes de “gaz azooe venenoso” (gas azoe o nitrógeno) y de 27 partes de “oxígeno ó ayre vital”. En otra parte, explica que “Quando en el ayre, que respiramos, falta la indicada proporcion de 73 á 27 entre sus principios componentes, es atacada nuestra salud”.
El artículo continúa dando noticia de que “Los quimicos modernos, descomponiendo el ayre atmosferico, han encontrado el modo de separar, y reservar en botellas cada uno de estos dos gazes, que se elevan de las aguas estancadas, de las tierras charcosas, y de la corrupcion de las substancias animales”.
Finalmente, nos llama la atención el entusiasmo ilustrado de Camilo Henríquez, que expresa “Quando tengamos aparatos quimicos, mediremos con exactitud por medio del Eudiometro los grados de salubridad del ayre con respecto al vital, que contiene; notaremos con horror la cantidad de ayre maligno, que se halla en muchos lugares por el desaceo y la incultura; entonces descompordemos al agua, la reduciremos á dos gazes, substancias aeriformes, ó sean ayres, de que se compone; el uno el inminentemente respirable, que acelera prodigiosamente la combustión de los cuerpos, el otro el hidrógeno, ayre inflamable, con el qual se componen ya en Europa, y Norte America fuegos de artificio maravillosos. ¡Quanto nos falta que ver, y que admirar!”
Doscientos años después, nuestro país cuenta con algunas normas de calidad ambiental, que fijan los niveles de contaminantes tolerables en el entorno, en función de la protección de la vida o salud de la población (normas primarias) o de la protección o conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza (normas secundarias). Contamos con instrumentos y metodologías para medir estos niveles, y en caso de superación de los valores normados, nuestra legislación prevé los mecanismos para recuperar la calidad ambiental fijada (declaración de zona saturada y elaboración de plan de descontaminación), e incluso, para prevenir la superación (declaración de zona latente y elaboración de plan de prevención).
No obstante, en los días del Bicentenario, la descontaminación atmosférica de nuestras ciudades constituye un desafío mayúsculo, donde cabe avanzar con más fuerza en la adopción de medidas efectivas que permitan reducir los altos niveles de contaminantes presentes en gran parte de las mayores ciudades del país. Esperemos que en las tareas pendientes nos guíe el espíritu de aquellos que en los albores del Chile independiente asumían los roles que la historia les demandaba.

Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, por Constanza Pelayo*

*Constanza Pelayo Díaz es alumna de la clínica ambiental. Éste es su aporte al blog del CDA en el contexto del Módulo "El conflicto ambiental".

La fiscalización en materia ambiental ha sido siempre una de las grandes deficiencias en nuestra institucionalidad, debido principalmente a la dispersión de las potestades de fiscalización, las que eran entregadas hasta antes de la modificación introducida por la Ley 20.417, a “los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental”. Todos estos organismos debían fiscalizar el cumplimiento de las normas y las condiciones sobre la base de las que se aprobaba el EIA o DIA, y podían solicitar a la COREMA respectiva o CONAMA, una amonestación, imposición de multas hasta 500 UTM, e incluso la revocación de la RCA obtenida en el proceso de evaluación ambiental.

En la práctica se creó el COF, Comité Operativo de Fiscalización, el que no se encontraba regulado en la ley, y era compuesto por los servicios públicos con competencia ambiental de cada región. Éste tenía la función de realizar seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las RCA de los proyectos sometidos y aprobados por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

La Ley 20.417 que modificó la 19.300, creó la Superintendencia del Medio Ambiente, además del Ministerio de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). En este sentido se modificó también el titulo IV de la Ley, sobre la Fiscalización, ya que ésta quedó como la principal función de la Superintendencia y su procedimiento regulado en la Ley Orgánica de la misma. El nuevo artículo 64 de la Ley, dispone que la Superintendencia es la que debe fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre las base de las cuales de han aprobado los EIA y DIA, y agrega además que debe fiscalizar las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y descontaminación, las normas de calidad y emisión, y los planes establecidos en la ley. Así mismo, se estipula en el artículo 65 que “las municipalidades recibirán las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de las normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia”.

Hace tiempo que nuestro sistema necesitaba una reforma en materia de fiscalización, por lo que se mira con muy buenos ojos la creación de la Superintendencia, y el aumento de las materias que deberán ser fiscalizadas. En problema de suscita cuando debemos determinar a partir de qué momento se inicia el nuevo procedimiento de fiscalización y sanción. Según lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la Ley 20.417, el Ministerio del Medio Ambiente y el SEA se constituirán para todos los efectos como sucesores legales de la CONAMA. A partir de esto y de lo señalado por la Autoridad Ambiental, la CONAMA y las COREMAS desaparecerían en octubre cuando comiencen a funcionar los 3 nuevos organismos.

En principio esto nos haría suponer que la Superintendencia comenzará sus labores de fiscalización desde ese momento en adelante, ya que los procesos de fiscalización y sanción iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 20.417 seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación, según lo dispuesto por el artículo séptimo transitorio. Pero a su vez, el artículo noveno transitorio señala que las normas establecidas en el Títulos II sobre la Fiscalización, salvo el párrafo 3° que se refiere al Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, y el Título III de las Infracciones y Sanciones, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental.

Nos enfrentamos por lo tanto a una incertidumbre al querer dilucidar quién llevará el proceso de fiscalización y sanción, y bajo qué términos, hasta que la Superintendencia empiece a funcionar, ya que claramente sus funciones fiscalizadoras están sujetas a la existencia del Tribunal Ambiental. Así los Art. 64 y 65 tienen una vigencia material orgánica, lo que significa que entran en vigencia cuando la institución inicie sus actividades, según lo dispuesto en el Instructivo que establece criterios para la aplicación de la Ley 20.417.

Por lo tanto quienes debiesen seguir haciéndose cargo de la fiscalización serían los órganos sectoriales competentes, pero ¿a qué organismo deben solicitar la sanción correspondiente por incumplimientos? ¿Quedarán impunes quienes no cumplan la ley en este tiempo intermedio? Tenemos claro también que la CONAMA y COREMAS efectivamente en octubre desaparecerán como institución, y de hecho sus funcionarios se distribuirán entre los nuevos organismos, por cuanto en principio estos tampoco tendrían como hacerse cargo del proceso sancionatorio en la práctica.

La autoridad ambiental no se ha pronunciado frente a este problema, lo que ha causado una gran incertidumbre tanto en el mundo privado, al no saber quien será el organismo que llevará el proceso de sanción hasta la entrada en vigencia de estas funciones de la Superintendencia, como para los organismos sectoriales que tampoco tienen conocimiento de ante quien deben presentar las solicitudes de sanción si es que efectivamente éstos serán los que se hagan cargo de la fiscalización. Esperemos que pronto haya algún pronunciamiento de la autoridad, y se cuente con un sistema de fiscalización y sanción definido para el tiempo intermedio entre la desaparición de la CONAMA y COREMAS, y en inicio de las funciones en este sentido de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Corte Suprema condena a indemnizar al Estado por daño ambiental en tala de alerces en predio privado, por Ana Sas

*Ana Sas es egresada de la Facultad y es ayudante de investigación del Centro de Derecho Ambiental

El día 31 de Agosto la Corte Suprema se pronunció en Casación acerca del caso Fisco de Chile con Forestal Candelaria Río Puelo S.A y otros, suscitado por la tala de 25 alerces milenarios en el Fundo Candelaria, de propiedad de la Sociedad Piedras Moras S.A llevada a cabo por la Forestal Candelaria de Río Puelo S.A[1].

En un desayuno el día viernes 10 de septiembre, los miembros del CDA pudimos conversar con Rubén Saavedra, abogado del Consejo de Defensa del Estado, quien fuera el litigante a cargo de esta causa. En dicha ocasión, pudimos enterarnos de aspectos esenciales y también anecdóticos de la tramitación de este importante caso.

El fallo en comento constituye un hito en la jurisprudencia ambiental, por cuanto reconoce al Estado de Chile legitimación activa para interponer la acción indemnizatoria por daño ambiental al producirse un daño en el patrimonio natural de la nación, aunque éste ocurra en terrenos privados.

En esta sentencia, el Supremo Tribunal estuvo de acuerdo con la interpretación sostenida por el Consejo de Defensa del Estado, en orden a que en materia de daño ambiental, al igual que en la responsabilidad civil extracontractual, es legitimado activo quien vea lesionado un interés jurídicamente tutelado y no la lesión de un derecho subjetivo.

Esta lesión de un interés jurídicamente protegido se suscitaría en la especie, ya que la Constitución en su artículo 19 Nº 24 inciso segundo señala como un componente de la función social de la propiedad la conservación del patrimonio ambiental, y esa misma disposición en su numeral 8 establecería un mandato para el Estado, de tutelar la preservación de la naturaleza. Más aún, el Alerce se encuentra bajo protección por el Decreto 490 de 1977 del Ministerio de Agricultura, que instituye al alerce como Monumento Natural y lo declara como inviolable, prohibiéndose su tala y destrucción, salvo autorización expresa de CONAF. En virtud de esta norma, el Alerce se encuentra protegido donde sea que se encuentre en terrenos públicos o privados.

En este sentido, el Estado en este caso[2] sí sería un sujeto directamente afectado al tenor del artículo 53 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, ya que al talarse estos alerces se ha producido una pérdida irreparable consistente en una disminución de biodiversidad, que según el artículo 2 letra a) de la Ley 19.300, forma parte de este patrimonio ambiental de la Nación, que el Estado tiene el deber de tutelar.

Ahora bien, discrepo con la interpretación de don Rubén Saavedra en cuanto a que este deber del Estado como garante del patrimonio ambiental podría implicar que es éste el titular de este patrimonio ambiental. Según nuestro parecer, este deber de tutelar el patrimonio ambiental nacional, que puede en ocasiones –como en la que estamos analizando- traducirse en la interposición de la acción indemnizatoria por daño ambiental, se deriva de un deber más amplio, establecido en el inciso tercero del artículo 1º de la Constitución, que establece la obligación del Estado de promover el bien común.

Espero que este fallo dé pie para una jurisprudencia menos restrictiva en materia ambiental, que conduzca a una efectiva y eficaz tutela del medio ambiente y al cumplimiento cabal del mandato constitucional previsto en el artículo 19 número 8 de la Constitución, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, Tratados Internacionales y demás normativa de relevancia ambiental.

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[1] En este link se puede ver el fallo del recurso y en este otro, la sentencia de reemplazo.

[2] Es importante destacar que la Corte señaló que, al no definir la ley lo que ha de entenderse por “directamente afectado” al tenor del artículo 53 de la LBGMA, esto habría que definirse caso a caso.

El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas en el cambio climático y las reglas de comercio de la OMC, por Fabio Morosini

El Cambio climático está modificando constantemente el Derecho Internacional. En el pasado, era tal vez posible separar las áreas del Derecho Internacional en diferentes compartimentos, pero en el estado actual de las cosas, se puede observar cómo el desarrollo, el medio ambiente y las políticas de salud impactan directamente en la agenda comercial y viceversa.

El ejemplo más reciente de estas interacciones se refiere al impacto de las políticas de cambio climático en la regulación del comercio multilateral.

Fabio Costa Morosini es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande Do Sul, e investigador del Consejo Nacional de de Desarrollo científico y Tecnológico de Brasilia. Este abogado brasileño, doctor en Derecho y master por la Universidad de Austin, Texas, y de París I, es uno de los invitados del Centro de Derecho Ambiental, a exponer como conferencista magistral con ocasión de las V Jornadas de Derecho Ambiental sobre "Derecho Ambiental en tiempos de reforma", que se realizarán entre el 27 y 29 de octubre próximos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

En su conferencia, el Profesor Morosini analizará si las políticas de cambio climático son compatibles con los acuerdos de la OMC, especialmente del GATT de 1994, sosteniendo que el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, que se refleja en el sistema jurídico de la OMC y en la regulación multilateral del cambio climático, debiera ser utilizado por los órganos de solución de controversias de la OMC para ayudar a resolver las disputas comerciales y de cambio climático.

En su paper, el profesor Morosini analiza desde este enfoque un panel de la OMC referido a las restricciones al comercio en relación con el proyecto de ley de energía limpia y seguridad de 2009 de los Estados Unidos.

En su conferencia, Fabio Morosini ampliará un interesante tema que ya expuso en SIEL 2010 en un panel que compartió con los Profesores Rodrigo Polanco y Valentina Durán, en Barcelona, en julio pasado.