Entrevista a investigadora del CDA en El Mostrador TV

A continuación vea la entrevista a Ana Lya Uriarte, investigadora del CDA, en El Mostrador TV, el 17 de noviembre de 2010.

Larga conversación sobre reforma a la institucionalidad ambiental y conflictos ambientales.

Algunos alcances sobre el fallo alusivo a la central termoeléctrica Castilla, por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es abogado, magíster (c) en derecho de U. de Chile. Investigador del CDA.

Se nos repite que sonriamos ante las adversidades, que pensemos positivo, que optemos por ver el vaso medio “lleno” a verlo medio “vacío” (a pesar que, lógicamente, siempre está lleno… ¡En parte de agua, en parte de aire!), que en el mundo no existen problemas sino desafíos y oportunidades, y otro elenco de frases como sacadas de libros de autoayuda. La cuestión es estar alegre para vivir mejor, pese a que nuestro entorno nos invite a lo contrario. Así las cosas… ¿Quién puede negarse a la felicidad?

Como yo no soy quién para ser un amargado, intentaré darle una mirada optimista a la reciente sentencia de la Corte Suprema, del caso “Escobar Abarca con Secretario R. M. Salud Atacama”, conocido como “Caso Castilla”, pensando especialmente en los opositores al proyecto, que han quedado disconformes con el fallo, dado que conserva las posibilidades de aprobación de éste, dejando sin efecto la calificación de “molesta” que la SEREMI de Salud realizó respecto del complejo termoeléctrico, mas sin dar una solución definitiva, y sin pronunciarse sobre la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Dejando de lado las peroratas, si leemos el considerando noveno, en un pasaje asevera que:

“…Efectivamente, si la autoridad sanitaria estimara la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos por mandato del artículo 53 de la Ley N° 19.880 debió aplicarse el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión…”

Complementado con otro pasaje del considerando undécimo:

“…Que no obstante existir tal regulación jurídica, la autoridad recurrida optó por emplear un “procedimiento de revocación” que no resultaba admisible y, especialmente, porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión… En otras palabras, el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos para el denominado recurso de revisión, lo que le resta validez, tornándolo ilegal…”

Finalmente, en el considerando duodécimo:

“…Que atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los administrados recurrentes consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República… Ello por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica…”

En este aspecto el fallo nos trata de decir, entre otras cosas, y según mi opinión, que mediante la utilización de la “revocación”[1], en lugar de la “invalidación”[2], la autoridad no permite la intervención de los interesados según los principios del procedimiento administrativo. Esto genera una desigualdad en las condiciones de participación, lo que, finalmente, vulnera la igualdad ante de la ley de los administrados, derivando también en falta de certeza jurídica sobre las resoluciones administrativas.

Sobre este aspecto del fallo, hay dos alcances que debo realizar: el primero, que la Corte, al reconocer la igualdad ante la ley de los administrados, no lo hizo reconociendo expresamente el derecho que tienen a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin embargo, al reconocer el derecho a la igualdad de modo general, a propósito del artículo 19 N° 2, reconoce implícitamente la igualdad en el procedimiento administrativo, y con ello un debido procedimiento administrativo. Es decir, al estar asegurada la igualdad en general, tiene que estarlo también de modo particular en un procedimiento administrativo, salvo excepción expresa, que en este caso, en mi opinión, no existe.

La segunda cuestión es que asegurada la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los administrados, principios básicos como el principio 10 sobre acceso a la información de la Declaración de Río, o el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880 de bases procedimiento administrativo tendrían alcances constitucionales por ser derivaciones de una consagración general, por lo que cualquier vulneración de ellos es motivo de un acto inconstitucional, eventualmente juzgable mediante una acción de protección. Así, y por ejemplo, en este caso en particular y citando al fallo, la vulneración de la igualdad alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.

En pocas palabras, la Corte reconoce de modo implícito la igualdad entre interesados en los procedimientos administrativos, y con ello un debido proceso administrativo que asegure dicha igualdad, tutelado por la acción de protección en la medida que se considera un Derecho Fundamental.

Esta lectura del fallo se condice plenamente con la jurisprudencia del caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte, que en su considerando N° 118 determina que: “…la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas…” Es decir, también en los procedimientos administrativos.

¿Qué es lo medio “lleno” del vaso, entonces? Se reconoce la igualdad ante la ley en los procedimientos administrativos, usando la nomenclatura más general del artículo 19 N ° 2 en lugar de la del N ° 3, y gracias a ello, también se reconocen una serie de garantías implícitas, derivadas de esta consagración.

En lo demás, el fallo deja aspectos sin resolver. Por ejemplo: Conforme a los principios generales de la ley de bases de procedimiento administrativo: ¿Puede operar la revocación sin contradictoriedad? La Corte asevera que la invalidación es procedente porque asegura la bilateralidad de la audiencia, y no la revocación, pues ésta no asegura contradictorio… Es decir ¿Por qué habría de existir un medio de impugnación que no asegure contradictorio, cuando la ley establece lo contrario en términos generales? ¿Es iniumpuganble una revocación? ¿Es acaso una excepción? En ese sentido, creo el fallo debería haberse pronunciado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y haber entregado un entendimiento diáfano de la impugnación en el proceso administrativo.

Así las cosas... El optimismo, al igual que todo aquello que nos rodea, es limitado.

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[1] Conforme al artículo 61 de la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo:“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado…” Es decir, son revocables por la autoridad, bajo ciertas circunstancias.

[2] Según artículo 53 de la misma ley 19.880 “…La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado…”.

Alerce: la protección del medio ambiente y el doble estándar, juntos de la mano, por Doris Sepúlveda*

*Doris Sepúlveda es abogada y ayudante del Centro de Derecho Ambiental

(Foto: web del Ministerio de Bienes Nacionales)

El pasado 6 de noviembre se publicó en el Diario Oficial el D.S. N° 9 del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud del cual se crea el Parque Nacional “Alerce Costero”. La creación de dicha área protegida, tiene como fundamento, entre otros muchos, el que en la Estrategia Nacional de Biodiversidad aprobada por el Consejo de Ministros de la CONAMA, se identificó la Cordillera de la Costa de la Región de Los Ríos como una de las áreas de más alto valor a proteger, atendida la diversidad de sus territorios, fortificaciones históricas, playas y balnearios y especialmente, por los atractivos naturales de la selva valdiviana con bosques de alerces milenarios.

Dicho propósito conservativo y protector, guarda coincidencia con el reciente fallo de la Corte Suprema de fecha 31 de agosto del presente, en causa Rol N° 5027-2008, Fisco de Chile con Sociedad Forestal Candelaria Río Puelo, que reconoció la calidad del Estado como directamente afectado para demandar el daño ambiental con motivo de cortas ilegales de alerce verde, en consideración a la especial situación jurídica de la especie vegetal. Lo anterior, por cuanto el Alerce por D.S. N° 490/1976 del MINAGRI, se declaró Monumento Natural, declaración que a su vez se sustenta en el D.S. del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 531/1967, que ordenó cumplir como ley de la República la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América.

El decreto recién singularizado contempló la posibilidad de que la CONAF autorizara la corta o explotación de dicha especie, en caso de acciones que implicaran el desarrollo de investigaciones científicas debidamente autorizadas, habilitación de terrenos para la construcción de obras públicas o de defensa nacional y el desarrollo de planes de manejo forestal por parte de organismos oficiales del Estado, cuyo exclusivo objeto fuere conservar y mejorar el estado de conservación de la especie protegida en cuestión. De ahí que, su explotación, en supuestos distintos a los recién indicados, constituyese una acción ilegal. Es más, la especie Alerce, junto con encontrarse declarada como monumento natural, se encuentra clasificada, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres, en la categoría de conservación: en peligro de extinción, de acuerdo con el D.S. Nº 50/2008, del MINSEGPRES.

Sin embargo, todo el marco de resguardo recién descrito, que persigue poner a la especie en veda permanente donde quiera que se encuentre, pierde todo valor en la práctica, pues en razón de la vigencia de la Ley N° 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, mediante D.S. N° 654/2009 del MINAGRI, se incorporó a las autorizaciones de corta del Alerce ya mencionadas, aquellas contempladas en el artículo 19 de la Ley Nº 20.283, ampliándose con ello considerablemente los supuestos de intervención de la especie en comento. De manera que, cumpliéndose los requisitos establecidos en la Ley de Bosque Nativo, se puede llevar a cabo la corta del Alerce, no constituyendo aquello en consecuencia una acción ilegal, sino por el contrario. De ahí que, el anunciar con bombos y platillos la protección de unas cuantas hectáreas cubiertas por dicha especie vegetal, mientras la protección del resto ha sido degradada, y al respecto no se ha tomado ninguna acción en concreto que revierta dicha situación, resulta, por calificarlo de algún modo, inconsistente.

Energía nuclear en Chile, elementos jurídicos para el debate, por Pilar Moraga* y Valentina Durán**

*La Prof. Pilar Moraga es investigadora y directora del programa de Energía y Cambio Climático del CDA. **Valentina Durán es Co-Directora del CDA.

Después de algunos meses de silencio, la posible incorporación de la energía nuclear volvió a plantearse en el debate público, luego de la reciente gira del Presidente Piñera a Europa.

En el marco de la preocupación del Centro de Derecho Ambiental sobre el futuro energético del país y su compatibilidad con la política ambiental nacional e internacional, el CDA integró el equipo de académicos y profesionales que participó en el consorcio “Fundación Facultad de Derecho y Estudio Barros y Errázuriz” que realizó, entre 2009 y 2010, el estudio encargado por el Ministerio de Energía, destinado a definir las necesidades de adaptación del marco legal que se requerirían frente a una eventual incorporación de la energía nuclear en nuestro país.

Varias fueron las conclusiones del estudio, que examinó el marco legal nacional a la luz de un examen comparado y de los tratados internacionales ratificados por Chile, en distintos aspectos como la regulación, el licenciamiento, el sistema de garantías estatales y seguros privados, el financiamiento de la gestión de desechos, entre otros.

Entre ellas, destacan la necesidad de contar con un órgano independiente en esta materia, así como la modernización del actual marco institucional.

Del análisis de nuestro marco jurídico e institucional, concluimos que éste no se encuentra concebido ni preparado para la incorporación de centrales nucleares, y que la existencia de un órgano de la Administración del Estado, como es la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN), que reúne funciones muy diversas, constituye una anomalía a la luz del Derecho Nuclear y de las obligaciones contraídas por Chile en el marco de los tratados internacionales.

Del mismo modo nuestro régimen de seguros y garantías no se encuentra preparado para abordar este riesgo. En cuanto a la gestión de desechos nucleares, el estudio plantea la necesidad de adaptar el actual marco institucional que entrega competencias en esta materia a la CCHEN y la conveniencia de que esta cuestión dependa del Ministerio del Medio Ambiente, a semejanza de modelos como el canadiense o alemán.

En materia de licenciamiento, se observa que no existe una clara distinción respecto del análisis de materias propiamente de seguridad nuclear y de los aspectos ambientales, en tanto que en ambas instancias se permite evaluar los riesgos de los proyectos. Es así como planteamos que el licenciamiento debe ser un procedimiento técnico y político, que, precedido de una evaluación de impacto ambiental, considere los aspectos evaluación de cumplimiento de requisitos de seguridad tecnológica, radiológica y física, verificación de la que debe estar a cargo, de manera exclusiva y excluyente, el órgano regulador nuclear. Además debiera estar precedida de una evaluación socio‐económica del proyecto, proceso en la que debe existir una amplia participación ciudadana. Cumplidos estos requisitos, una autoridad de alto nivel político debe tomar la decisión de autorizar el lugar de emplazamiento de una central nuclear, existiendo diversos mecanismo posibles para la participación del ejecutivo y legislativo.

Es así como el equipo académico y profesional que participó en el estudio, estimó posible recomendar que se dispongan las medidas legislativas reglamentarias y políticas que eviten que el licenciamiento o evaluación ambiental de un proyecto nuclear sean las instancias esperadas para manifestar los conflictos y diversos intereses en torno a la política energética. Así es, porque la evaluación de un proyecto en particular no debe ser la ocasión en que se discuta públicamente la política energética. En la medida en que la participación ciudadana tenga un papel más influyente en etapas previas al licenciamiento de una central en concreto, se descomprime el conflicto que se genera por un proyecto en particular con la consecuente amenaza a la seguridad jurídica que conlleva una alta conflictividad.

Pero previo al licenciamiento de una planta, el estudio de la Fundación Facultad de Derecho y Barros & Errázuriz, para el Ministerio de Energía, recomienda que la eventual decisión de incorporar la energía nuclear a nuestra matriz energética sea adoptada mediante una ley. El Congreso Nacional es el espacio donde debe darse tan importante debate. Esta ley, de ser aprobada, deberá instalar al órgano regulador y adoptar diversas opciones regulatorias, previas a la autorización de una primera central.

El estudio considera también que el recientemente creado instrumento de la evaluación ambiental estratégica, inspirado en la transversalidad, transparencia y participación, puede ser utilizado como paso previo a una decisión legislativa, o recogerse estos principios para generar un instrumento ad-hoc que considere eventualmente el impacto transfronterizo.

Descargue el resumen ejecutivo y el informe final.

Nota:

El estudio “Requerimientos de adecuaciones del marco legal ante la eventual incorporación de la energía nuclear de potencia” fue dirigido por el Profesor del Departamento de Derecho Económico y del centro RegCom de nuestra Facultad, Francisco Agüero. Actuaron como responsables de tareas los profesores y profesionales Santiago Montt (RegCom), Pilar Moraga (CDA), Valentina Durán (CDA), Mauricio Tapia (Derecho Privado), Gonzalo Cubillos (B&E), Fernando Molina (B&E), David Cademartori (B&E), y los investigadores Jorge Aranda (CDA), Sara Moreno (Derecho Privado), José Adolfo Moreno (B&E), Manuel Matta, Daniella Ramírez (CDA), Daniel Garcés (CDA), Doris Sepúlveda (CDA), Paulina Pulido (B&E), José Luis Corvalán (B&E), Vicente Manriquez (B&E), Daniel López (B&E), Ana Álvarez (B&E), Pablo Hamilton (B&E), Francisco Grob (B&E), Carolina Riquelme (CDA), Sebastián Martínez (CDA) y Loreto Paredes (B&E).