¿Es viable el procedimiento de consulta del Convenio 169 OIT en Chile? por Jorge Aranda*

* Jorge Aranda Ortega es abogado e investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Esta columna es parte del trabajo de preparación del X Diálogo del CDA, que pronto se anunciará acá.

Muchos discuten y se preguntan en que consiste el procedimiento de consulta del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. El propósito de esta columna es dilucidar brevemente su naturaleza jurídica, y de que modo este punto de partida nos puede ayudar a enfocar nuestras dudas en miras de respuetas.

Primero que todo, el polémico artículo nos dice que:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En mi opinión, lo que acá tenemos es la resolución de un conflicto de relevancia jurídica suscitado por la implementación de una medida legislativa o administrativa. Este artículo no incluye, al parecer, las resoluciones judiciales, pues éstas se impugnarían dentro de un procedimiento mediante recursos procesales, como bien puede ser el recurso de reposición, de apelación, por nombrar algunos. Así las cosas, el procedimiento de consulta acá expuesto parece ser un método alternativo de resolución de conflictos, lo que en el mundo angloparlante se denomina ADR (Alternative Dispute Resolution). Estos procedimientos son no adversariales, autocompositivos, y en este caso particular, enmarcados dentro de un procedimiento administrativo. Esto se ve reflejado en el artículo 6.2, dado que el procedimiento tiene como finalidad llegar a un acuerdo o a un consentimiento por parte de los habitantes originarios afectados, y no la imposición de una decisión por parte de un tercero imparcial (como lo es un juez), cuestión que caracteriza a la heterocomposición como forma de resolución de conflictos.

Cómo este es un procedimiento administrativo, cabe preguntarse si se enmarcará dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), o si se evaluará separadamente dentro de otro procedimiento administrativo.

Hay razones para incluirlo dentro del SEIA. Primero, por un asunto de economía llevada a la actividad administrativa, ya que al concentrar en un mismo procedimiento dos conflictos jurídicamente relevantes relacionados entre sí significa un ahorro, y otro procedimiento paralelo, en cambio, significaría más gasto de recursos. Además, hay razones legales para afirmar esta concentración, ya que para efectos de la ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, el artículo 11 letra d) es causal de ingreso de un proyecto al SEIA como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), esto es, siempre que un proyecto tenga impactos ambientales sobre población indígena. Consecuentemente, ya se efectuaba un procedimiento de consulta con anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio, por lo que es razonable afirmar que ya existía una especie de consulta no vinculante, por lo que el Convenio viene, por una parte, a reafirmar la participación ciudadana efectuada en el marco del SEIA, y por la otra, viene a extenderla no sólo a los proyectos que deban someterse a un EIA, sino a todos los proyectos que afecten a territorio y población indígena.

La principal consecuencia de este planteamiento, en mi opinión, sería desvirtuar al SEIA, dándole un rol que no tiene en principio, consistente en resolver problemas que debiera resolver un organismo con competencia sectorial; en caso contrario, se estaría perdiendo el enfoque coordinador original del SEIA, consistente en evaluar ambientalmente un proyecto. Dicho de otro modo, si bien el SEIA tiene una visión multisectorial, no puede abocarse a resolver conflictos que sólo atañen a un sector particular. Así, aceptar la concentración de procedimientos puede llevarnos al contrasentido de afirmar que el SEIA es el procedimiento idóneo para autorizar otras actividades sectoriales, tales como determinar un plan de manejo forestal, o conceder derechos de aprovechamiento de aguas, actividades radicadas por ley en otros organismos.

Por otra parte, si pensamos que esta consulta debe someterse a un procedimiento paralelo en mérito de sus cualidades sectoriales, nos topamos con otra cuestión digna de ser notada: las futuras viscisitudes en razón de la ventanilla única del artículo 24 inciso 2° de la ley 19.300. ¿Qué sucederá si se obtiene la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de un proyecto vulnerando el mandato del artículo 6,2 del Convenio, consistente en que el procedimiento debe efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias? Estaríamos verificando una causal de ilegalidad del acto administrativo, el cual podría ser impugnado mediante la acción de protección, tal como ocurrió recientemente en el caso Campiche. En otras palabras, una RCA podría condicionar la solución de un conflicto indígena llamado a ser resuelto por un ADR, negándole eventualmente poder vinculante y efectividad a este método de resolución de conflictos.

También queda otra duda: ¿Qué sucede si en la consulta no se soluciona el conflicto de relevancia jurídica? Si entendemos que la consulta no es vinculante y meramente formal, al parecer nada pasa. Mas si entendemos que es vinculante, conforme al artículo 6,2, aceptando que para estos efectos el fruto de este ADR es equivalente a un acto administrativo, la no existencia de un acuerdo nos lleva a un procedimiento heterocompositivo de orden contencioso administrativo, siendo en principio competencia de los tribunales de justicia ordinarios conforme al artículo 38 de la Constitución de la República, ante falta de tribunales especializados, la resolución de estos casos, estableciendo así un firme incentivo a la judicialización de estas materias en caso que no se llegue a acuerdo.

Ya entrando en la discusión propiamente ambiental, el artículo 15 del Convenio establece que los pueblos originarios tienen derechos de participación en la utilización, administración, y conservación de los recursos naturales ubicados en sus tierras. Si no se les contemplare para dichos efectos, venimos a reafirmar la tesis de verificación de una ilegalidad en la dictación de la RCA, estableciendo una causal de impugnación mediante la acción de protección. También hay una serie de interrogantes sobrevinientes: ¿En qué medida cabe esta participación? ¿Hasta donde llega el aprovechamiento de las ganancias? Son todas preguntas llamadas a ser resueltas mediante la autocoposición promovida por la administración del Estado.

Cómo conclusión adelantada, parece ser que el SEIA no puede asumir un rol resolutivo sectorial en materia indígena, sino un rol coordinador de consideración de aristas ambientales de diferentes procedimientos sectoriales. En este orden de cosas, resulta particularmente delicado el rol de la administración del Estado, que deberá promover la utilización de métodos ADR en miras de la resolución de conflictos con pueblos originarios a causa de la utilización de recursos naturales, competencias que según entiendo no están tan desarrolladas como es deseable. También se torna problemática una antigua y notoria deficiencia del ordenamiento jurídico chileno: la falta de un procedimiento contencioso administrativo, cuya competencia esté entregada a un órgano especializado. Esta deficiencia será evidente en caso que no se lleguen a acuerdos autocompositivos con comunidades indígenas, ya que se encontrarán ambas partes ante la ausencia de un tercero imparcial especializado que resuelva, mediante un método hetorocompositivo de resolución de conflictos, el conflicto de relevancia jurídica. En caso contrario, parece ser que la viabilidad del procedimiento de Consulta podrá ser puesto en duda.