29 septiembre 2006

Permisos municipales y SEIA, por Giuliano Tognarelli

La presente opinión ha sido elaborada por el ayudante del CDA Giuliano Tognarelli por encargo y con la dirección de la Prof. Valentina Durán, en el marco de las tareas de investigación de los ayudantes del CDA.

Los recientes conflictos urbanos que han salido a la luz pública, como los casos de la Plaza Las Lilas, del Estadio Santa Rosa de Las Condes, y el otorgamiento irregular de permisos de edificación en áreas de preservación ecológica en la Comuna de Las Condes, evidencian una vez más la necesidad de revisar y coordinar la normativa urbanística y ambiental, y de armonizar las funciones de las municipalidades con las de los distintos organismos públicos competentes en la materia.

El respecto, un problema recurrente es el de la ejecución de obras amparadas en permisos de edificación otorgados por las Municipalidades, respecto de proyectos que, debiendo ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), no lo han hecho, o bien que, habiendo ingresado, no han obtenido resolución de calificación ambiental (RCA) favorable.

El origen del problema se debe a que los permisos de edificación no fueron incluidos dentro de los permisos ambientales sectoriales contemplados en el Título VII del Reglamento del SEIA. La explicación para dejar fuera de los permisos sectoriales ambientales a los permisos de edificación obedecería a razones prácticas, legales y teóricas. La razón práctica, según quienes participaron en la elaboración del reglamento, fue evitar que las Municipalidades ejercieran presiones con fines políticos sobre los titulares de los proyectos para la obtención de dichos permisos si éstos se enmarcaban dentro del marco del SEIA. A lo anterior, se agregó como explicación legal y teórica la posibilidad de que se transgrediera la autonomía que gozan las Municipalidades por su mandato constitucional. *

La no inclusión de los permisos de edificación dentro del marco de los permisos del SEIA ha generado la posibilidad de que tales permisos puedan ser entregados en forma previa o independiente de la RCA, en la medida en que cumplan con lo dispuesto por la Ley General de Urbanismo (LGUC), el plan regulador, las respectivas ordenanzas y el pago de los respectivos derechos, lo que evidentemente configura un potencial conflicto, al dar la posibilidad de que los titulares de dichos proyectos se dispongan a construir la correspondiente obra una vez obtenido el permiso, sin considerar la autorización medioambiental.

La factibilidad de que se configure tal conflicto ya se ha dado en la práctica, motivando el pronunciamiento de la Contraloría General de la Republica (CGR). En el dictamen 31.573 del año 2000 de la CGR, se interpretó la normativa involucrada y se establecieron los criterios a seguir en la eventualidad de tal conflicto, lo cual fue refrendado y divulgado en la Circular Ordinaria Nº 0515 de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

La conclusión de la CGR, adoptada por la DDU, fue constatar que dichos permisos de edificación no constituían un permiso ambiental sectorial, pese a vincularse a proyectos sometidos al SEIA, por lo cual no existiría inconveniente en que éstos sean otorgados de forma previa a la calificación ambiental. Luego establece que tal permiso de edificación no implica la posibilidad de la “ejecución material” de la obra ni la posibilidad de recepcionar la obra por parte de las Municipalidades, mientras no exista una calificación ambiental favorable por parte de la respectiva autoridad ambiental. La CGR se funda en los artículos 8º y 9º de la Ley 19.300 que señalan que los proyectos y actividades sometidos al SEIA solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación del impacto ambiental, salvo la excepción contemplada por el artículo 15 de la Ley 19.300 que regula la autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad.

Estos criterios, si bien armonizan en parte la legislación urbanística con la Ley 19.300, no resuelven algunas dificultades que subsisten.

La primera incongruencia que se puede vislumbrar, y que en teoría puede ser la que acarree los mayores problemas prácticos, es el hecho de que los Directores de Obra de las Municipalidades carecen de las atribuciones o facultades para fiscalizar si los proyectos presentados ante tal órgano deben ingresar o no al SEIA. Este último punto merece atención, ya que puede ocurrir que los directores de obras otorguen permisos de edificación en desconocimiento de que tales proyectos debían ingresar al SEIA. Entonces, cabe la opción de que se levante una obra sin que exista de por medio una RCA favorable.

Para ver las consecuencias que se podrían dar ante la eventualidad mencionada, vale tener presente el pronunciamiento de la CGR en el Dictamen 8.988 del año 2000, respecto de la calificación ambiental de proyectos ya iniciados. De este Dictamen se pueden recoger los criterios que sirven para interpretar los efectos de un proyecto que cuenta con permiso de edificación, el cual procede a ejecutarse sin autorización ambiental. Se establece en dicho dictamen que la autoridad ambiental igualmente se encuentra obligada a evaluar un proyecto, cuyas actividades materiales ya fueron iniciadas, en virtud del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, por el cual el Estado debe velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Sin embargo tal Dictamen no establece que el titular del proyecto deba ser sancionado, dado que ni la Ley 19.300 ni el Reglamento del SEIA contemplan sanciones para los titulares de los proyectos que inicien obras materiales sin haberlos ingresado al SEIA. El titular del proyecto sólo se hace responsable por los eventuales daños que puede causar al medioambiente con la construcción de la obra al margen de la autorización ambiental.

A estos criterios hay que agregar que el Dictamen 31.573 de la CGR que señala que el incumplimiento de la normativa ambiental sólo hace responsable al titular del proyecto y en ningún caso a la Municipalidad por haber otorgado el permiso. De lo anterior podemos concluir que claramente existe una omisión en los criterios establecidos por la CGR, dado que si bien se establece que la entrega de los permisos de edificación no pueden implicar la posibilidad de ejecución material del proyecto, no establece la obligación de la respectiva autoridad municipal de verificar o fiscalizar el cumplimiento de la normativa ambiental por parte del titular. A lo anterior se agrega el problema antes mencionado, de no existir sanciones en la normativa ambiental y urbana en caso de una eventual trasgresión de estas exigencias medioambientales.
Con todo esto, se termina liberando a las Municipalidades de cualquier responsabilidad por haber entregado el permiso de edificación en caso de que se produzca una infracción a la normativa ambiental.

La segunda dificultad que se puede notar en la esfera de lo práctico es respecto de la vigencia de los permisos de edificación. Como vimos, los permisos de edificación son entregados sin necesidad de que el proyecto ingrese al SEIA, pero la ejecución material de la obra y la recepción de ésta por parte de la Municipalidad queda supeditada a la autorización ambiental. En consecuencia, podría ocurrir es que la vigencia del permiso de edificación expire, debido a que aún no exista la autorización ambiental que dé luz verde al proyecto. El Artículo 1.4.17 de la OGUC señala que los permisos de construcción caducan automáticamente a los tres años de concedidos, si no se hubieren iniciado las obras de construcción o si éstas hubieran permanecido paralizadas durante el mismo lapso. En consecuencia, si a la fecha de la expiración del permiso el proceso de evaluación ambiental aún no ha concluido con una resolución favorable para el titular, éste corre el riesgo de que caduque automáticamente su permiso, lo cual implica un serio perjuicio para la persona del titular, pese a haber cumplido con los requisitos exigido por la normativa urbanística. Lo anterior, contribuye manifiestamente a generar un ambiente de inseguridad jurídica para los titulares de los proyectos.

Como última inconsistencia, se puede notar que el dictamen 31.573 de la CGR no precavió la posibilidad de que la RCA modifique el proyecto original del titular, lo cual podría generar un conflicto con la Autoridad Municipal, dado que los permisos de edificación son otorgados a los titulares de los proyectos luego de un riguroso proceso de análisis y verificación de los cumplimientos de la LGUC, la OGUC, los respectivos Instrumentos de Planificación Territorial y el pago de los derechos municipales. El problema se explica producto de que las respectivas Autoridades Ambientales tienen la facultad de modificar un proyecto que ingresa al SEIA producto de su evaluación. El proyecto aprobado finalmente puede tener características diferentes de aquél aprobado por el permiso de edificación, lo que podría acarrear por ejemplo, que la Dirección de Obras de la respectiva Municipalidad deba ordenar la paralización de las obras de un proyecto que no se ajuste o presente disconformidad con el permiso otorgado, como lo establece el Artículo 146 de la LGUC, sin perjuicio de las respectivas sanciones que se puedan establecer en atención a las facultades legales que otorga la normativa urbana.

En razón de estos antecedentes queda de manifiesto que el principal perjudicado es el titular del proyecto, el cual queda en un estado de inseguridad jurídica producto del vacío normativo y de la omisión del Dictamen 31.573 de la CGR que pretende armonizar la normativa relativa a los permisos de edificación con la legislación ambiental.

Lo anterior lleva a concluir que la interpretación establecida por la CGR y refrendada por la DDU, si bien solucionan un eventual conflicto desde el aspecto legal no solucionan un potencial conflicto en el ámbito práctico. Las incongruencias que plantea tal interpretación, en los hechos se traducen en una mayor incerteza jurídica tanto para la ciudadanía como para los titulares de los proyectos, quienes tienen condicionados la ejecutoriedad de sus permisos a lo favorable de la evaluación ambiental.

La potencialidad de estos conflictos plantea la necesidad de efectuar una nueva interpretación legal de la normativa en conflicto de manera de colocarla en una relación armónica con la actual Ley de Bases del Medioambiente, así como redefinir las potestades fiscalizadoras y sancionatorias de los Municipios, de forma tal que puedan complementarse con las respectivas Autoridades Ambientales. En la misma línea sería necesario que la Ley de Bases del Medioambiente o el Reglamento del SEIA sean adecuados de modo de contemplar sanciones para aquellos titulares de proyectos que no someten sus proyectos al SEIA, o los someten una vez ya iniciados.

A la luz de los antecedentes entregados, resulta manifiesta la necesidad de que tanto la CGR y la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda reinterpreten la normativa involucrada. Resulta imperioso que se den soluciones a los problemas prácticos que ha traído consigo el Dictamen 31.573. Se le deben otorgar facultades a los Directores de Obras para verificar el cumplimiento de los requisitos ambientales de la obras a construir. De esta forma se contribuiría a eliminar el clima de inseguridad e incerteza jurídica al respecto y a fortalecer el carácter preventivo de la Ley de Bases Generales del Medioambiente.

* El autor agradece las entrevistas concedidas por el Profesor del Magíster de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile don Eduardo Astorga, y por el Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, don Luis Cordero.

3 comentarios:

Anónimo dijo...

Interesante el artículo. Podría poner referencias para encontrar el dictamen que menciona?
Atte,
Juan Pablo
Egresado Derecho U. Chile

Daniela dijo...

hola . interesante blog.Me gustaría ver una publicación acerca del anteproyecto de ley de cierre de faenas mineras,por sus implicancias ambientales y por si uds creen si viola en alguna medida la institucionalidad ambiental en cuanto a la fiscalización del plan de cierre hecha x sernageomin y no por conama.
Soy una interesada en el tema y cualquier información sobre el mismo me podría ser útil, asi q si tienen tiempo podrían escribir sobre eso o darme información a danielitamy@hotmail.com
atte.Daniela.

Planificacion Estrategica Municipal dijo...

Hola!!!

Me gustaria que tuvieramos un intercambio de BLOG, en particular sobre temas de legislacion ambiental, en particular sobre su experiencia tematica en procesos de ordenamiento territorial a nivel municipal.

Para amplir un poco mas, te invito a que visites el blog de nuestra empresa:

http://planificacionestrategicamunicipal.blogspot.com

Gracias

D.Sc. Marvin Melgar Ceballos
Consultor Internacional
Planificacion Estrategica Territorial