Nueva legislación Ambiental: el camino a la verdadera protección, por Francisca Soto*

Nota de la editora

*Francisca Soto Monteverde es alumna de Derecho de la Universidad de Chile. Esta columna la escribió en abril en el contexto del módulo "el conflicto ambiental" que imparto en el curso clínico de derecho ambiental y resolución de conflictos. Este esta columna Francisca comenta el proyecto de ley de creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Foto de la editora en Saltos del Huilo Huilo

La publicación de la Ley Nº 20.417, que reforma la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, rediseñó completamente nuestra institucionalidad ambiental. Una de las grandes críticas a la antigua institucionalidad era que la percepción ciudadana en torno a la aprobación de proyectos que ingresaban al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se fundamentaba en aspectos políticos y no técnicos. A raíz de lo anterior es que la nueva institucionalidad quiso restarle méritos y competencias a los entes políticos para la toma de decisiones de índole ambiental, y quiso reforzar a los entes técnicos. Las ventajas de esta nueva institucionalidad son, entre otras, que por fin, se distinguen autoridades con sus respectivas competencias, para las tareas de política y regulación (ahora a cargo del Ministerio del Medio Ambiente), de gestión (a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental), y de fiscalización (a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente).

En este contexto, el artículo 8 transitorio de la mencionada Ley dispuso que “Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional uno o más proyectos de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y se transforme la Corporación Nacional Forestal en un servicio público descentralizado”. De esta forma, Chile se hace cargo del problema de gestionar a través de un organismo público la administración de las áreas y especies protegidas, asunto que estaba (y está hasta que no publique la respectiva Ley) a cargo de la Corporación Nacional Forestal. Asimismo, los instrumentos legales en que se abordaba esta temática eran cuerpos dispersos, como la Ley de Bosques de 1931, la Convención de Washington de 1967, y el D.L. Nº 1.939 de 1977 sobre adquisición y administración de bienes del Estado.

Por lo tanto, era urgente contar con una legislación marco que se hiciera cargo de la protección y conservación del patrimonio ambiental chileno.

Así las cosas, el pasado 1 de marzo el Presidente Sebastián Piñera despachó al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, el que tiene por objeto “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país”. Este Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas posee amplias competencias, una entre las tantas, está en proponer como ente técnico al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad la creación de las áreas silvestres protegidas del Estado.

Asimismo, en su artículo 34, el Proyecto de Ley crea un Comité Técnico que tiene como atribución resolver sobre las concesiones o permisos dentro de las áreas silvestres protegidas. Respecto de estos permisos y concesiones, es curioso que la ley no elabore un programa taxativo de actividades que el concesionado pueda realizar. Es decir, el plan de actividades de cada concesión será un acto administrativo emanado de este Comité para cada caso en concreto. La ley no específica nada respecto de qué tipo de actividades pueden realizar los concesionados en las áreas donde asuman.  Y, además, será el Comité el que deba resolver sobre las mismas, tomando en consideración el plan de manejo respectivo del área, por lo tanto no existirá un marco legal de actividades prohibidas para el concesionado. Dado esto ¿se puede esperar cualquier cosa de parte del Comité Técnico?

La cuestión aquí es ¿de qué atribuciones para organismos técnicos estamos hablando, si, finalmente, quienes deciden sobre creación de las áreas silvestres protegidas y las Concesiones y permisos para las mismas áreas, están atribuidas a entes políticos que son personas designadas por el gobierno de turno y cuyos cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la República?

A mi juicio, esto se agrava aun más, si consideramos que es el mismo Servicio el que administra las áreas protegidas, como el que fiscaliza el cumplimiento de los planes de manejo. Aquí surge otra pregunta: si uno de los idearios de la Reforma Institucional Ambiental fue asignar competencias para fiscalizar a un solo ente independiente del Ministerio del Medio Ambiente, es decir, la Súper intendencia del Medio Ambiente ¿por qué no es ésta la que fiscaliza el cumplimiento de estos planes de manejo?

Además, el Proyecto de ley señala que el juez competente para conocer de las infracciones a la ley será el Juez de Policía Local letrado con competencia en la respectiva comuna en que se haya producido la infracción. ¿Por qué no es competente para conocer de las infracciones el Tribunal Ambiental? Mediante oficio Nº 55-2011, la Excma. Corte Suprema de Chile informó al Congreso que la ley no es clara en designar juez competente respecto de aquellas comunas en que el Juez de Policía Local no es letrado, lo que parece correcto. Asimismo, dice que la ley mantiene silencio respecto del derecho del sancionado a recurrir en segunda instancia y de la inexistencia del recurso de casación.

Además, una de las ideas para crear la nueva institucionalidad ambiental era que los Magistrados de las Cortes no se pronunciaran respecto de temas ambientales, con el objetivo de quedar éstos en manos del Tribunal Ambiental. Por lo que se estima que es aquél Tribunal el competente para conocer infracciones de la Ley.

Para nadie ya es sorpresa que para un país como Chile, inmensamente rico en diversidad climática, áreas silvestres, y biodiversidad sea beneficioso contar con este tipo de recursos, lo que genera más de US $2.500 millones al año sólo en turismo, además, genera actividades económicas en comunidades locales. Es más, las pérdidas medidas en pesos son incuantificables respecto de todas aquellas especies y áreas que Chile ha perdido y puede perder por ignorancia e irresponsabilidad en el manejo de este tipo de recursos. Por lo tanto, es imprescindible contar con una legislación que realmente se haga cargo de una real protección a la biodiversidad y todo aquel patrimonio ambiental chileno.

Francisca Soto Monteverde.

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Reforma a la institucionalidad ambiental: una tarea incompleta, por José Hernández Riera

Nota de la editora: José Hernández Riera es egresado de nuestra Facultad.

La institucionalidad ambiental es uno de los elementos de la gestión ambiental estatal, junto a la legislación ambiental, la política ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.La Ley 20.417 (2010) reformó a profundidad la institucionalidad ambiental chilena. En la reorganización se conformaron el Ministerio del Medio Ambiente, que dicta la políti-ca ambiental y sus regulaciones, el Servicio de Evaluación Ambiental, que efectúa la eva-luación ambiental técnica de los proyectos de inversión por medio del SEIA, y la Superin-tendencia del Medio Ambiente, que fiscalizará el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y lo sancionará. En la negociación política quedaron temporalmente fuera de la reforma la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y los Tribunales Am-bientales, cuyas leyes se están tramitando actualmente. El Consejo Consultivo nacional y sus símiles regionales mantuvieron su estructura anterior.

El anterior diseño institucional existente en Chile, establecido por la ley 19300 (1994) estuvo basado en la coordinación sectorial.Como organización, en el nivel nacional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónEjecutiva, coordinada funcionalmente con el ConsejoDirectivo, conformado por los titulares de varios Ministerios, y asesorado por un ConsejoConsultivo nacional. En el nivel regional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónRegional, coordinada funcionalmente con las COREMA, conformada por los SEREMI de las mismos Ministerios que integraban el Consejo Directivoa nivel nacio-nal y subordinada a ella un ComitéTécnico, y asesorada por un Consejo Consultivo regional.

El principal problema de la antigua institucionalidad se hallaba en su fundamento funcional, pues la coordinación exigía necesariamente cooperación ministerial. Siendo una ins-tancia de horizontalidad, su funcionamiento estuvo comprometido por las políticas secto-riales de cada Ministerio, en cuyos titulares confluye la función política de gobierno y la pública de administración, siendo la cima de la verticalidad administrativa. Estando mu-chas veces la agenda ministerial sectorial con prioridad sobre la ambiental, la coordinación estaba muy lejos de ser óptima. Por otra parte, existiendo una dispersión de competencias ambientales, ya que éstas eran coordinadas al mismo nivel jerárquico, en no pocas oca-siones se duplicaban las acciones administrativas, elevando los costos del sistema. Esta dispersión de competencias generó un efecto similar en la normativa ambiental, que si bien subsiste aún, con la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental podrá concentrarse el acceso a la misma, y será una herramienta potente para el proceso de armonización regulatoria ambiental.

La nueva institucionalidad no abandona por completo las instancias de coordinación, pero su elevación al rango ministerial en plenitud logrará, al menos en teoría, que la política ambiental gane presencia dada la creciente concentración de competencias. La coordinación tendrá su mayor desafío en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que será presidido por el titular del Ministerio de Medio Ambiente, e integrado por otras once carteras, que permite que la perspectiva medio ambiental pueda incorporarse en las políticas sectoriales. No obstante, como todas las carteras ministeriales dependen del Presidente de la República, quien ocupe dicho altísimo cargo podrá hacer mayor o menor énfasis en la política ambiental.

Es que éste órgano consejero ministerial, y no podría ser de otra forma, solamente propondrá los criterios de sustentabilidad que deben incorporarse en la elaboración de las políticas públicas y de planificación ministerial y de uso sustentable de recursos, teniendo el titular de La Moneda la decisión última sobre su implementación. Esto no es más que una consecuencia del marcado presidencialismo de nuestro sistema de gobierno. Pero por otra parte, como deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, sin importar el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental, se avanzará inexorable-mente hacia la coherencia y uniformidad de la legislación ambiental.

Al día de hoy, el principal problema que presenta la nueva institucionalidad ambiental es la demora en la creación de los Tribunales Ambientales, pues la fiscalización ambiental realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, deviene inoperante e ilusoria en su ámbito sancionatorio. Las trabas que ha enfrentado la tramitación de este proyecto legislativo quizás influyeron en que La Moneda decidiese radicar la competencia respecto del ámbito sancionatorio del otro proyecto legislativo ambiental pendiente, el del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en los Juzgados de Policía Local.

El establecimiento definitivo de la nueva institucionalidad ambiental aún no culmina, con la oposición de la Corte Suprema de Justicia a la creación de los tribunales ambientales de la forma en que lo hace el proyecto de ley, y estando aún en primer trámite constitucional, se augura un largo camino para su nacimiento legislativo y posterior implementación.

Con esta discapacidad de la institucionalidad ambiental, está por verse como se resolverán las reclamaciones por las sanciones que imponga la Superintendencia del Medio Ambiente, con una muy alta probabilidad que terminen en los tribunales ordinarios de justicia, tal como sucedió con el art. 87 de nuestra constitución de 1925 y sus tribunales administrativos.