El espejismo de la fiscalización y de la justicia ambiental, por Ximena Insunza* y Valentina Durán**

(Publicada originalmente por El quinto poder)
El 26 de octubre de 2009, senadores de la Alianza y de la Concertación firmaron un “Protocolo de Acuerdo” para agilizar y viabilizar la tramitación del Proyecto de Ley que rediseñaba la institucionalidad ambiental. Dicho acuerdo permitió la dictación de la Ley 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Sin embargo, el proceso aún no ha concluido.

Uno de los puntos álgidamente debatidos fue la necesidad de crear un contrapeso para la Superintendencia del Medio Ambiente, pues sin éste, argumentaban algunos parlamentarios y sectores industriales, la Superintendencia tendría facultades excesivas. Se acordó entonces incorporar como uno de los puntos del protocolo la creación de un Tribunal Ambiental, condicionando el ejercicio de las facultades de fiscalización y sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente a la plena operatividad del Tribunal Ambiental. Para ello, el Ejecutivo envió un proyecto de Ley al Congreso, dándose cuenta de su ingreso por la Cámara de Diputados el 3 de Noviembre de 2009. 

En estos dos años de tramitación legislativa, el proyecto ha sido modificado tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Ejemplos de ello son que ya no se tratará de un tribunal ambiental, sino de tres (norte-centro-sur); que de un procedimiento escriturado se pasó a la oralidad como principio rector, volviendo a un procedimiento mixto que contempla una audiencia de conciliación y prueba; y la introducción de la institución del amicus curiae.

A mediados de la semana pasada, el proyecto fue despachado por el Senado. Una Comisión Mixta resolverá principalmente la forma de designación de los ministros. El proyecto puede ser objeto de mejoras, pero dado que la real fiscalización ambiental de nuestro país depende de la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental, los costos de la no aprobación del proyecto son tanto o más altos que la aprobación del proyecto tal como está.

Dada la creciente importancia que la protección del medio ambiente tiene para los ciudadanos y los últimos accidentes ambientales ocurridos en nuestro país; habiéndose instalado la Superintendencia del Medio Ambiente hace un año sin que aún pueda cumplir su cometido, existiendo autoridades medioambientales nacionales y declaraciones por parte de ellas en torno a la fiscalización y el rol de la Superintendencia, es necesario que nuestros parlamentarios hagan lo imposible e indispensable para en el más breve plazo posible, nuestro país cuente con los tribunales ambientales, pudiendo de esta manera fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental de una manera efectiva y dar en algún grado satisfacción a las ansias de justicia ambiental.

El Ejecutivo ha demostrado, a través de la imposición y renovación de la suma urgencia, su voluntad de agilizar y contar en el menor tiempo con estos órganos jurisdiccionales.  Es hora de que los parlamentarios muestren su compromiso. Mientras ello no ocurra, seguiremos viviendo en este espejismo de fiscalización y justicia ambiental.

* Ximena Insunza es abogada de la U. de Chile e investigadora del Centre for International Sustainable Development Law (CISDL). Fue asesora de la Ex Ministra del Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte  participando en la redacción y tramitación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental.

** Valentina Durán es abogada, profesora de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho U. de Chile, Directora Jurídica de GESCAM, Directora del Programa de Instituciones, Gobernanza y Rendición de cuentas del CISDL.

Reforma a la institucionalidad ambiental: una tarea incompleta, por José Hernández Riera

Nota de la editora: José Hernández Riera es egresado de nuestra Facultad.

La institucionalidad ambiental es uno de los elementos de la gestión ambiental estatal, junto a la legislación ambiental, la política ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.La Ley 20.417 (2010) reformó a profundidad la institucionalidad ambiental chilena. En la reorganización se conformaron el Ministerio del Medio Ambiente, que dicta la políti-ca ambiental y sus regulaciones, el Servicio de Evaluación Ambiental, que efectúa la eva-luación ambiental técnica de los proyectos de inversión por medio del SEIA, y la Superin-tendencia del Medio Ambiente, que fiscalizará el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y lo sancionará. En la negociación política quedaron temporalmente fuera de la reforma la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y los Tribunales Am-bientales, cuyas leyes se están tramitando actualmente. El Consejo Consultivo nacional y sus símiles regionales mantuvieron su estructura anterior.

El anterior diseño institucional existente en Chile, establecido por la ley 19300 (1994) estuvo basado en la coordinación sectorial.Como organización, en el nivel nacional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónEjecutiva, coordinada funcionalmente con el ConsejoDirectivo, conformado por los titulares de varios Ministerios, y asesorado por un ConsejoConsultivo nacional. En el nivel regional encontrábamos dentro de la CONAMA a la DirecciónRegional, coordinada funcionalmente con las COREMA, conformada por los SEREMI de las mismos Ministerios que integraban el Consejo Directivoa nivel nacio-nal y subordinada a ella un ComitéTécnico, y asesorada por un Consejo Consultivo regional.

El principal problema de la antigua institucionalidad se hallaba en su fundamento funcional, pues la coordinación exigía necesariamente cooperación ministerial. Siendo una ins-tancia de horizontalidad, su funcionamiento estuvo comprometido por las políticas secto-riales de cada Ministerio, en cuyos titulares confluye la función política de gobierno y la pública de administración, siendo la cima de la verticalidad administrativa. Estando mu-chas veces la agenda ministerial sectorial con prioridad sobre la ambiental, la coordinación estaba muy lejos de ser óptima. Por otra parte, existiendo una dispersión de competencias ambientales, ya que éstas eran coordinadas al mismo nivel jerárquico, en no pocas oca-siones se duplicaban las acciones administrativas, elevando los costos del sistema. Esta dispersión de competencias generó un efecto similar en la normativa ambiental, que si bien subsiste aún, con la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental podrá concentrarse el acceso a la misma, y será una herramienta potente para el proceso de armonización regulatoria ambiental.

La nueva institucionalidad no abandona por completo las instancias de coordinación, pero su elevación al rango ministerial en plenitud logrará, al menos en teoría, que la política ambiental gane presencia dada la creciente concentración de competencias. La coordinación tendrá su mayor desafío en el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que será presidido por el titular del Ministerio de Medio Ambiente, e integrado por otras once carteras, que permite que la perspectiva medio ambiental pueda incorporarse en las políticas sectoriales. No obstante, como todas las carteras ministeriales dependen del Presidente de la República, quien ocupe dicho altísimo cargo podrá hacer mayor o menor énfasis en la política ambiental.

Es que éste órgano consejero ministerial, y no podría ser de otra forma, solamente propondrá los criterios de sustentabilidad que deben incorporarse en la elaboración de las políticas públicas y de planificación ministerial y de uso sustentable de recursos, teniendo el titular de La Moneda la decisión última sobre su implementación. Esto no es más que una consecuencia del marcado presidencialismo de nuestro sistema de gobierno. Pero por otra parte, como deberá pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, sin importar el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental, se avanzará inexorable-mente hacia la coherencia y uniformidad de la legislación ambiental.

Al día de hoy, el principal problema que presenta la nueva institucionalidad ambiental es la demora en la creación de los Tribunales Ambientales, pues la fiscalización ambiental realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, deviene inoperante e ilusoria en su ámbito sancionatorio. Las trabas que ha enfrentado la tramitación de este proyecto legislativo quizás influyeron en que La Moneda decidiese radicar la competencia respecto del ámbito sancionatorio del otro proyecto legislativo ambiental pendiente, el del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en los Juzgados de Policía Local.

El establecimiento definitivo de la nueva institucionalidad ambiental aún no culmina, con la oposición de la Corte Suprema de Justicia a la creación de los tribunales ambientales de la forma en que lo hace el proyecto de ley, y estando aún en primer trámite constitucional, se augura un largo camino para su nacimiento legislativo y posterior implementación.

Con esta discapacidad de la institucionalidad ambiental, está por verse como se resolverán las reclamaciones por las sanciones que imponga la Superintendencia del Medio Ambiente, con una muy alta probabilidad que terminen en los tribunales ordinarios de justicia, tal como sucedió con el art. 87 de nuestra constitución de 1925 y sus tribunales administrativos.

Sistema de incentivos al cumplimiento ambiental de la Ley Nº 20.417. Por Iván Poklepovic Meersohn*

Con gran afluencia de público y la presencia de numerosas autoridades, esta mañana inauguramos las V Jornadas de Derecho Ambiental bajo el título "Derecho Ambiental en tiempos de Reformas". La mesa nº3 sobre fiscalización y sanciones, comenzará a las 16:40 hrs. Entre otras presentaciones, Iván Pocklepovic, abogado de la PUC y Master en Derecho Ambiental Universidad de Pace presentará un análisis crítico del sistema de incentivos al cumplimiento ambiental presente en la Ley N° 20.417. Aquí un resumen de su presentación, cuyo texto íntegro estará disponible en el libro que lanzaremos al cierre del encuentro.

La Ley Nº20.417 en su artículo segundo crea la Superintendencia del Medio Ambiente, fijando su Ley Orgánica y establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico un conjunto de incentivos al cumplimento de la normativa ambiental en el procedimiento sancionatorio.

La Ley de la Superintendencia del Medio Ambiente mantiene el sistema de cumplimiento de la normativa ambiental basado en la estrategia de disuasión a través de la inspección y la sanción pero introduce, por primera vez, una estrategia basada en los incentivos al cumplimiento, poniéndose a tono con las modernas tendencias en materia de cumplimiento ambiental, que se dirigen a una actividad colaborativa entre los sujetos regulados y la entidad fiscalizadora.

Entre los incentivos introducidos por la Ley Nº20.417 se destacan la asistencia al cumplimiento de los sujetos fiscalizados, la autodenuncia, la presentación de programas de cumplimiento en el proceso sancionatorio y la presentación de planes de reparación en casos de daño ambiental.

La ponencia de Iván, tiene por objeto realizar un análisis crítico de las normas de la Ley de la Superintendencia que establecen incentivos al cumplimiento de la normativa ambiental, haciendo una reseña de la discusión parlamentaria de la Ley que las instauró. Además, las normas sobre incentivos al cumplimiento de la Ley se contrastan con el sistema de promoción al cumplimiento ambiental aplicado por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América (EPA), que puede servir como un parámetro válido respecto a lo pretendido con el establecimiento de una variedad de incentivos al cumplimiento en nuestro ordenamiento jurídico ambiental.

Si bien en una primera mirada podría concluirse que los incentivos al cumplimiento de la normativa ambiental de la Ley de la Superintendencia son beneficiosos para el objetivo buscado, una revisión más profunda nos revelará que existen o pueden existir variadas falencias, vacíos y debilidades que pueden hacer peligrar la intención del legislador de complementar el sistema de cumplimiento basado en la disuasión con esquemas más colaborativos o de cooperación, que tienen por objeto, entre otros, reducir los gastos del Estado en acciones de fiscalización y permitir que sean los propios sujetos regulados los que, en forma voluntaria y sin coerción, cumplan con las normas y exigencias ambientales que han infringido.

Ejecutivo ingresa Proyecto de Ley en Materia de Fiscalización Ambiental, por Ojo con el Parlamento

Nota de la editora:

En su columna Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, en este blog, la alumna Constanza Pelayo planteó la incertidumbre que a su juicio se produce por la modificación del artículo 64 de la Ley 19.300 que entrega a la Superintendencia Ambiental la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental, entre ellos la RCA, dado que mientras no entre en operaciones el Tribunal Ambiental conforme al artículo noveno transitorio, el artículo tiene suspendida su vigencia.

Con esto, derogado el artículo 64 anterior, debía resolverse la cuestión de la fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental, su procedimiento sancionatorio y tipo sanciones, mediante una interpretación que resultaba incierta, toda vez que en octubre deja de existir la CONAMA entrando en operaciones el Ministerio y el Servicio de Evaluación Ambiental, sin comenzar aún a operar el nuevo sistema de fiscalización ambiental.

En ese contexto, compartimos la siguiente noticia posteada originalmente por Ojo con el Parlamento, en el marco de nuestro acuerdo de colaboración.

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El pasado 14 de septiembre ingresó al Senado el proyecto de ley, impulsado por el Presidente de la República, Boletín N° 7213-12 ¨En Materia de Fiscalización Ambiental”. Con este proyecto el Ejecutivo busca llenar el vacío en materia de fiscalización ambiental que se presentará entre la supresión de la CONAMA y la implementación de los Tribunales Ambientales, ya que la Superintendencia del Medio Ambiente está impedida por ley de ejercer sus funciones fiscalizadoras y de imponer sanciones mientras no se encuentre operativa la nueva justicia ambiental especializada.

Con el proyecto se pretende radicar, transitoriamente, la fiscalización ambiental en los organismos sectoriales que intervengan en el proceso de evaluación ambiental correspondiente; y, la determinación de las sanciones, en la Comisión a que alude el art. 86 inciso 1° de la ley N° 19.300 (modificada por la ley N° 20.417).

El proyecto fue analizado el día miércoles 15 de septiembre en la Comisión de Medio Ambiente del Senado. Los parlamentarios acordaron seguir discutiéndolo la próxima semana, cuando reciban el Oficio de la Corte Suprema que emite su opinión sobre la iniciativa.

Descarga el proyecto de ley. 7213-12 (En Materia de Fiscalizacion Ambiental)

Fiscalización Ambiental en el tiempo intermedio, por Constanza Pelayo*

*Constanza Pelayo Díaz es alumna de la clínica ambiental. Éste es su aporte al blog del CDA en el contexto del Módulo "El conflicto ambiental".

La fiscalización en materia ambiental ha sido siempre una de las grandes deficiencias en nuestra institucionalidad, debido principalmente a la dispersión de las potestades de fiscalización, las que eran entregadas hasta antes de la modificación introducida por la Ley 20.417, a “los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental”. Todos estos organismos debían fiscalizar el cumplimiento de las normas y las condiciones sobre la base de las que se aprobaba el EIA o DIA, y podían solicitar a la COREMA respectiva o CONAMA, una amonestación, imposición de multas hasta 500 UTM, e incluso la revocación de la RCA obtenida en el proceso de evaluación ambiental.

En la práctica se creó el COF, Comité Operativo de Fiscalización, el que no se encontraba regulado en la ley, y era compuesto por los servicios públicos con competencia ambiental de cada región. Éste tenía la función de realizar seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las RCA de los proyectos sometidos y aprobados por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

La Ley 20.417 que modificó la 19.300, creó la Superintendencia del Medio Ambiente, además del Ministerio de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). En este sentido se modificó también el titulo IV de la Ley, sobre la Fiscalización, ya que ésta quedó como la principal función de la Superintendencia y su procedimiento regulado en la Ley Orgánica de la misma. El nuevo artículo 64 de la Ley, dispone que la Superintendencia es la que debe fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre las base de las cuales de han aprobado los EIA y DIA, y agrega además que debe fiscalizar las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y descontaminación, las normas de calidad y emisión, y los planes establecidos en la ley. Así mismo, se estipula en el artículo 65 que “las municipalidades recibirán las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de las normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia”.

Hace tiempo que nuestro sistema necesitaba una reforma en materia de fiscalización, por lo que se mira con muy buenos ojos la creación de la Superintendencia, y el aumento de las materias que deberán ser fiscalizadas. En problema de suscita cuando debemos determinar a partir de qué momento se inicia el nuevo procedimiento de fiscalización y sanción. Según lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la Ley 20.417, el Ministerio del Medio Ambiente y el SEA se constituirán para todos los efectos como sucesores legales de la CONAMA. A partir de esto y de lo señalado por la Autoridad Ambiental, la CONAMA y las COREMAS desaparecerían en octubre cuando comiencen a funcionar los 3 nuevos organismos.

En principio esto nos haría suponer que la Superintendencia comenzará sus labores de fiscalización desde ese momento en adelante, ya que los procesos de fiscalización y sanción iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 20.417 seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación, según lo dispuesto por el artículo séptimo transitorio. Pero a su vez, el artículo noveno transitorio señala que las normas establecidas en el Títulos II sobre la Fiscalización, salvo el párrafo 3° que se refiere al Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, y el Título III de las Infracciones y Sanciones, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental.

Nos enfrentamos por lo tanto a una incertidumbre al querer dilucidar quién llevará el proceso de fiscalización y sanción, y bajo qué términos, hasta que la Superintendencia empiece a funcionar, ya que claramente sus funciones fiscalizadoras están sujetas a la existencia del Tribunal Ambiental. Así los Art. 64 y 65 tienen una vigencia material orgánica, lo que significa que entran en vigencia cuando la institución inicie sus actividades, según lo dispuesto en el Instructivo que establece criterios para la aplicación de la Ley 20.417.

Por lo tanto quienes debiesen seguir haciéndose cargo de la fiscalización serían los órganos sectoriales competentes, pero ¿a qué organismo deben solicitar la sanción correspondiente por incumplimientos? ¿Quedarán impunes quienes no cumplan la ley en este tiempo intermedio? Tenemos claro también que la CONAMA y COREMAS efectivamente en octubre desaparecerán como institución, y de hecho sus funcionarios se distribuirán entre los nuevos organismos, por cuanto en principio estos tampoco tendrían como hacerse cargo del proceso sancionatorio en la práctica.

La autoridad ambiental no se ha pronunciado frente a este problema, lo que ha causado una gran incertidumbre tanto en el mundo privado, al no saber quien será el organismo que llevará el proceso de sanción hasta la entrada en vigencia de estas funciones de la Superintendencia, como para los organismos sectoriales que tampoco tienen conocimiento de ante quien deben presentar las solicitudes de sanción si es que efectivamente éstos serán los que se hagan cargo de la fiscalización. Esperemos que pronto haya algún pronunciamiento de la autoridad, y se cuente con un sistema de fiscalización y sanción definido para el tiempo intermedio entre la desaparición de la CONAMA y COREMAS, y en inicio de las funciones en este sentido de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Seminario NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL 4 de enero

En el marco del Programa "Institucionalidad y gestión ambiental para Chile del Bicentenario", es un placer anunciar el inicio del año del Bicentenario con la realización de este seminario de actualización organizado por el Centro de Derecho Ambiental junto a la Fundación Facultad de Derecho. Aula Magna, 4 de enero de 2010.

Más información.
Formulario de inscripción
Consultas por mail y a los fonos 02-9785207 y 9785324.

Por qué celebro la aprobación del proyecto de ley de reforma a la institucionalidad ambiental, por Valentina Durán

Esta tarde se aprobó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de Reforma a la Institucionalidad Ambiental, culminando con esto su tramitación legislativa iniciada en junio de 2008. Como se sabe, el Ejecutivo se comprometió con el Congreso a sujetar la vigencia de la Superintendencia, que será la encargada de la fiscalización de los principales instrumentos de gestión ambiental, a la aprobación y vigencia del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, ingresado a tramitación el 3 de noviembre pasado.

Algunos sectores ecologistas han hecho una evaluación negativa de este proyecto dados los acuerdos finales que permitieron su aprobación acelerada por la inminencia de las elecciones.
Cada sector o grupo de interés puede lamentar sus "bajas". Por mi parte lamento que en la negociación final se hayan descartado indicaciones como la que propusimos en el Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile, y que fue acogida por los Senadores Horvath y Navarro, de incorporar importantes principios rectores en la ley. También hubiese querido que quedara resuelto hoy el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otras disposiciones que no se aprobaron.

Sin embargo, estimo que el resultado, que no puede ser otro que el fruto de la negociación política, es ampliamente positivo para el país y representa un paso importante en la protección del medio ambiente. Se supera, con creces, el actual esquema institucional, con la creación de un Ministerio de Medio Ambiente con potestades normativas de las que carece la CONAMA, lo que permitirá una capacidad mayor de normar en los temas sustantivos. Se separa parte de la gestión con la creación de un Servicio de Evaluación Ambiental. Por otra parte aunque no era partidaria del tribunal ambiental en los términos en que lo pedían sectores empresariales, el proyecto de ley que lo crea, cuya aprobación condiciona la vigencia de la Superintendencia según el protocolo de acuerdo suscrito, mantiene la facultad sancionatoria de la Superintendencia, que era lo importante. La creación de la Superintendencia Ambiental dotada de amplias facultades y sanciones disuasivas, además de mecanismos de flexibilidad y orientación al regulado, permitirá avanzar en el cumplimiento de las normas ambientales ajustándonos a los estándares de la OCDE. Son conocidos los problemas que tiene hoy la fiscalización ambiental y las consecuencias que eso tiene para el medio ambiente.

Los sectores ecologistas debieran tener en cuenta que según el proyecto de tribunal ambiental, éste va a conocer de un recurso de ilegalidad de los actos del servicio de evaluación ambiental, con titularidad amplia. Hoy existen recursos administrativos escasos y de titularidad restringida y un recurso de protección que, salvo en el reciente caso de Campiche, no cuestiona las decisiones de la autoridad ambiental. En ese sentido, el que se eleven los estándares de construcción de la autorización vinculándola a los informes sectoriales, es relevante porque una resolución de calificación ambiental que no se justifica adecuadamente podría permitir reclamar de su ilegalidad, como lo establece el proyecto de Tribunal Ambiental. Por lo tanto se avanza en el acceso a la justicia ambiental, lo que se une a la creación explícita de la denuncia ciudadana por incumplimiento ambiental que da al denunciante el carácter de interesado.

El proyecto crea un nuevo instrumento como la evaluación ambiental estratégica de políticas sectoriales, siguiendo el modelo europeo, con lo cual se evaluarán ambientalmente políticas y planes que impacten al medio ambiente, descomprimiendo el Sistema de Evaluación Ambiental al llevar la evaluación a un estadio previo de las decisiones. Hay avances importantes también en acceso a la información activa y pasivas, entre otras ganancias desde la perspectiva ambiental.

En suma, celebro la noticia de la aprobación de este proyecto de ley, que sumado al cumplimiento de los compromisos políticos y a la inclusión de un artículo transitorio que impone la creación, en un año, del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas bajo dependencia del Ministerio de Medio Ambiente, es mejor que la situación actual y que la incertidumbre de dejar este proyecto de ley a un próximo gobierno y parlamento.

Judicatura ambiental y principio “pro titular”

Por Doris Sepúlveda, ayudante del Centro de Derecho Ambiental

Nota de la editora: Hoy se conocerá el texto del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental.

No deja de llamar la atención por lo contradictorio, el ímpetu de algunos en pro de crear una Declaración de Impacto Ambiental de baja complejidad que implique una fácil y rápida tramitación de los proyectos, y por otro el interés de los mismos en burocratizar y retrasar la resolución de conflictos ambientales, proponiendo de forma improvisada la creación de una judicatura de revisión de las decisiones que adopte en un futuro la Superintendencia en materia sancionatoria.

Resulta igual de extraña esta reacción ante el avance que constituye para la certeza, coherencia y seguridad jurídica la formalización en el proyecto de ley de la potestad sancionatoria de la autoridad ambiental, la cual desde hace ya bastante tiempo es ejercida por las distintas CONAMAs contando tan solo con criterios establecidos precariamente en un Instructivo[1], mientras que ahora en pro del principio de la tipicidad se establece un procedimiento administrativo sancionatorio[2], se describen y clasifican las infracciones (gravísimas, graves y leves)[3], y de acuerdo a dichos rangos clasificatorios se establece un único catálogo de sanciones[4] en conjunto con una serie de criterios para la aplicación de las mismas[5], e incluso se incorpora la alternativa de presentar un plan de cumplimiento para suspender el proceso sancionatorio[6], disminuyendo considerablemente la gravosidad de éste para el titular de cualquier proyecto de inversión.

De manera que, el temor de fondo, como ya lo adelantásemos en otra entrada a principios de este año, no está dado por la dualidad de funciones que eventualmente ejercerá la Superintendencia (fiscalización e imposición de sanciones), las cuales siempre y de la misma manera han sido realizadas por la CONAMA, y ahora tan solo sus términos se explicitan en un cuerpo legal, sino que las aprehensiones surgen a propósito de las infracciones que el proyecto contempla y que en consecuencia constituirán las conductas sancionables, las cuales a su vez se estructuran sobre el entendimiento que hace el proyecto de la RCA como una autorización de funcionamiento, título autorizatorio que no solo exige la responsabilidad de la Administración en el momento de su otorgamiento, sino también durante todo el ejercicio de la actividad autorizada, en pos del principio de legalidad y el interés público que aquello involucra, debiendo garantizarse el cumplimiento de las condiciones ambientales impuestas y la corrección de las deficiencias observadas. Es en definitiva, en función de este esquema que opera una ampliación considerable de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias ya existentes.

De ahí que, si la idea se reduce a controlar jurisdiccionalmente las actuaciones de la Administración Pública, en este caso de la autoridad ambiental, esta parecía la oportunidad de retomar y discutir en serio la implementación de tribunales contenciosos administrativos en nuestro país, tarea pendiente del Estado de derecho chileno[7], pues no olvidemos que el derecho ambiental, al fin de cuentas se reduce a la intervención del Estado en la actividad de los particulares mediante distintos marcos autorizatorios, es decir estamos en presencia de materias en su gran mayoría de naturaleza administrativa. Lo señalado se ve evidenciado con el papel que hasta la fecha ha jugado la Contraloría General de la República con sus diversos dictámenes en materia de fiscalización ambiental.

Es de esperar, en el caso que efectivamente estos nuevos tribunales ambientales tengan una competencia muy amplia, en los términos señalados por la Ministra Ana Lya Uriarte[8], que éstos, junto con un cuerpo colegiado e interdisciplinario de expertos, consideren peritos ambientales especializados, a los cuales poder acudir cuando se necesite un informe válido para presentar en juicio, pues de lo contrario es factible que ante reclamaciones en contra de actos administrativos de carácter ambiental, se mantenga la posición mayoritaria de la jurisprudencia judicial en materia de recurso de protección, la cual para evadir el control jurisdiccional sobre la actividad del Estado ha sostenido innumerables veces que no procede efectuar en dicha instancia un cuestionamiento a materias técnicas que la ley ha radicado directamente, y en forma exclusiva y excluyente, en órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente[9].

Mantener dicha posición argumentativa solo respondería a lo que podemos para estos efectos denominar como el principio “pro titular” (el cual si no me equivoco no se encuentra recogido dentro de la Declaración de Rio), así como en materia laboral nos referimos al principio “pro operario”, el cual si bien ha sido la piedra fundante de los nuevos tribunales en cuestión, no parece aconsejable que sea el espíritu que gobierne sus futuras decisiones, pues la cautela de los derechos, libertades y bienes públicos de los ciudadanos que persigue la nueva institucionalidad ambiental quedará, por decir lo menos, en entredicho.

Notas:

[1] Instructivo sobre Aplicación de Sanciones en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental emitido con fecha 9 de Junio de 1999 del MINSEGPRES.
[2] Artículo 47 y siguientes, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[3] Artículos 35 y 36, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[4] Artículos 38 y 39, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[5] Artículo 40, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
[6] Artículo 42, del Mensaje de la S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

[7] La Constitución de 1980 mantuvo la referencia a los tribunales contencioso-administrativos en su artículo 38 inciso 2º, tribunales que nunca se crearon, hasta que con la reforma de 1989 se eliminó del texto constitucional toda referencia a ellos. Hoy en día la referida norma expresa que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Bordalí Salamanca, Andrés. La Administración Pública ante los Tribunales de Justicia Chilenos. Revista Chilena de Derecho, 2006, Vol. 33 N° 1.
[8] Diario Financiero. Gobierno se abre a la posibilidad de incluir creación de tribunales ambientales en proyecto. Martes 13 de octubre de 2009. http://df.cl/portal2/content/df/ediciones/20091013/cont_123303.html
[9] Ganadera San Gregorio con Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región. Recurso de protección, Rol 113-98. Corte Apelaciones de Punta Arenas. Confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Discusión sobre Tribunales Ambientales y Superintendencia de Medio Ambiente. ¿Quién colocará el cascabel al gato?. Por Jorge Aranda Ortega*

* Jorge Aranda Ortega es abogado, investigador del Centro de Derecho Ambiental, y estudiante del programa de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

Si bien el título de esta entrada dista de ser académico, al menos pretende, entre otras cosas, ser provocador. La actual discusión sobre la reforma a la institucionalidad ambiental merece una breve revisión, particularmente los aspectos relativos a la introducción de tribunales ambientales, que en buena medida vienen a alterar el cariz original del proyecto.

La principal razón para incluir un tribunal o tribunales ambientales, es sin duda, la separación de funciones, herencia de las instituciones liberales democráticas decimonónicas, donde reunir las facultades de fiscalización con las de juzgamiento estaba (y ciertamente está) prohibido. La primera de ellas, típicamente ha estado atribuida al poder ejecutivo en cuanto actuación directa y sustantiva de la administración del Estado, la segunda, está normalmente atribuida a los tribunales de justicia. El argumento entonces, en términos simples, es del siguiente tenor: ¿Puede alguien fiscalizarme y a la vez juzgarme? Al parecer no, por lo que el rol del tribunal sería imponer todo tipo de sanciones, previo lato conocimiento, asegurando un debido proceso. De esta forma, el Tribunal es quien ata un cascabel a la Superintendencia, para que no se exceda en atribuciones, respetando el principio de separación de funciones.

Parece irracional entonces que no se hubiera contemplado una separación de funciones desde un principio, ya que si hemos democratizado paulatinamente el país en los últimos veinte años ¿Para que se querría perseverar en un modelo autoritario de fiscalización, alejado del dogma liberal democrático? La razón de ello es simple: toda aplicación de una sanción no implica necesariamente un juicio previo, pues las facultades de policía del poder ejecutivo lo permiten. El juicio previo es siempre necesario cuando se usa la última ratio de la intervención estatal, a saber, el uso de la violencia en miras de la mayor supresión de Derechos de un sujeto, a saber, la pérdida de su libertad. En otro tipo de casos, donde la libertad del sujeto no estuviere coartada por la violencia del Estado, la sanción se ejecuta de inmediato previa constatación, lo que luego se puede reclamar ante un órgano con facultades jurisdiccionales. De no ser ello posible ¿Podría un carabinero sancionar a un conductor irresponsable que conduce a exceso de velocidad por fuera de un colegio, incluso en estado de ebriedad? Asumiendo el dogma de separación de funciones a ultranza, siempre el carabinero debería citar a un tribunal a todos los que se exceden de velocidad, realizando un juicio previo donde lo que han percibido no sea prima facie evidencia, encareciendo los costos de la fiscalización de las normas del tránsito, costos que pagamos todos con nuestros impuestos. En este escenario, la Superintendencia ata el cascabel a los particulares que pueden dañar el medio ambiente.

Entre estos dos polos, quizá caricaturizados, transita la actual discusión en el parlamento. Por una parte, miembros de la Unión Demócrata Independiente han señalado que el tribunal es indispensable para la aprobación de la ley, y particularmente, el Senador Longueira ha señalado que es muy difícil dar respaldo político a una iniciativa que no los incluya. Mientras que meses atrás, la Ministra Ana Lya Uriarte negó rotundamente la posibilidad de incluir tribunales que cercenen las atribuciones fiscalizadoras y sancionadoras, hoy el Gobierno admite esta posibilidad. Por otra parte, otras voces del oficialismo apoyan la idea de los tribunales ambientales, al menos, la Senadora Alvear se ha pronunciado a su favor, aseverando que preservan principios tan importantes como el debido proceso y la imparcialidad en la aplicación de las sanciones.

En el Centro de Derecho Ambiental hemos seguido igualmente la discusión parlamentaria gracias al financiamiento del Proyecto Domeyko sobre Biodiversidad, de la Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile, y constatamos que la idea de los tribunales ha sido apoyada mayoritariamente por los gremios de la producción en las exposiciones públicas del día 13 de julio del presente año, lo que han recalcado en la prensa. En el mismo sentido, dentro de las organizaciones no gubernamentales, la Fiscalía del Medio Ambiente apoya esta idea conforme lo expusieron en el mes de agosto de 2009.

Personalmente, creo que la instauración de tribunales si bien es deseable, no es un requisito imperioso para la nueva institucionalidad. Esta idea de necesidad viene determinada por la creencia que la Superintendecia será juez y parte, cuando teniendo facultades bien determinadas, sólo constatará infracciones e impondrá multas que podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 55 del actual proyecto en curso. En este sentido, al igual que un carabinero que sanciona excesos de velocidad, la Superintendencia sancionará los excesos de contaminación. O dicho de otro modo ¿Algunos de los defensores de esta tesis se atrevería a decir que un carabinero que reprime a violentos manifestantes en la vía pública actúa como juez y parte? Yo creo, al menos intuitivamente, que no.

Con todo, el tribunal ambiental es deseable, porque será una sede de discusión especializada y técnica, donde el debate será mejor detallado y acotado. Pero si el tribunal debe ser el que autorice toda actuación de la Superintendecia, le colocará a está un cascabel de plomo tan pesado, que se podría tornar inoperante en la práctica, perdiendo capacidad de sorprender a los infractores a tiempo, y con ello su finalidad.

También queda en el aire algo que en el discurso es políticamente correcto, pero jurídicamente es muy complejo: ¿Cuál será la competencia de estos tribunales? ¿Será una competencia amplia que conozca de todo tipo de procedimientos relacionados con el medio ambiente, aun los de reparación por daño ambiental? ¿Será una competencia acotada sólo a las vicisitudes de tramitación del SEIA y de reclamación de fiscalizaciones y sanciones? Pienso que este tribunal debería tener las amplias competencias, para evitar sentencias contradictorias respecto de otros procedimientos. Competencias acotadas ofrecen soluciones acotadas, donde ante idénticas circunstancias un tribunal falle lo contrario a lo que falló su par.

Para terminar, creo que es una responsabilidad política de alta envergadura hacerse cargo de la configuración de los tribunales. Este tema no debe ser un mero “slogan” de defensa a vulnerables y pequeños empresarios. Igualmente, esta discusión debe efectuarse en paralelo a la discusión principal del proyecto original, pues de otro modo, se estaría ralentizando una reforma que es, a todas luces, urgente.

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Necesitamos una Superintendencia Ambiental robusta

¿Es necesario, para el éxito de la nueva institucionalidad ambiental, una reforma a la justicia ambiental? Por Pablo Tejada*

Necesitamos una Superintendencia Ambiental robusta

Presentación de Prof. Valentina Durán ante comisión del Senado
Académica cree necesario que Superintendencia de Medio Ambiente pueda aplicar sanciones y realizar inspecciones autónomamente
Publicado / Lunes 10 de agosto de 2009, por Comunicaciones Facultad de Derecho U. de Chile

No hay motivos para que la Superintendencia de Medio Ambiente, que crea el proyecto de ley sobre nueva institucionalidad ambiental que se discute en el Senado, no posea la facultad para aplicar sanciones y realizar inspecciones sin previa orden judicial, sostiene la profesora de Derecho U. de Chile, Valentina Durán.

La investigadora y coordinadora académica del Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad expuso sus planteamientos sobre el proyecto de ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, ante la comisión del Senado encargada de examinar dicha temática.

En la oportunidad, dijo que “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación requiere que los poderes públicos tengan una actitud vigilante”, lo que pasa por el reconocimiento de potestades destinadas a materializar el control del Estado sobre el mencionado bien jurídico.

Superintendencia robusta

Pero existe inquietud en el sector empresarial sobre las facultades que tendría la Superintendencia del Medio Ambiente, en especial en la aplicación de sanciones y la posibilidad de hacer inspecciones sin necesidad de orden judicial. Sobre el particular, la profesora respondió citando la experiencia en otros países y en otras áreas.

En este sentido, sostuvo que, siendo el Medio Ambiente un bien jurídico de igual importancia que la salud pública, la transparencia de los mercados y la seguridad fitosanitaria; no hay razones para que no se siga el modelo de otras Superintendencias o servicios públicos que tienen facultades de inspección y también para aplicar sanciones disuasivas a quienes infringen la normativa.

Teniendo presente la recomendación de la OCDE a Chile, en orden a fortalecer la capacidad de cumplimiento y fiscalización en el ámbito ambiental, la profesora Durán sostuvo ante la comisión del Senado que la Superintendencia debe ser robusta, “dotada de atribuciones adecuadas, con credibilidad y la posibilidad de imponer sanciones disuasivas”.

La investigadora destacó también, entre otros alcances del proyecto de ley, el trabajo de investigación, análisis y difusión que está desarrollado permanentemente el Centro de Derecho Ambiental sobre los aspectos que atañen a la nueva institucionalidad y gestión ambiental.

comunicaciones@derecho.uchile.cl

Proyecto de ley. ¿Fiscalización ilimitada o control legítimo? Por Doris Sepúlveda Solar

*Doris Sepúlveda Solar es egresada de Derecho de la Universidad de Chile, prontamente licenciada y abogada. Su memoria de grado trató el tema de la naturaleza jurídica de la resolución de calificación ambiental obteniendo la máxima calificación. Doris ha sido seleccionada para integrar el plantel de ayudantes de investigación del CDA para el año académico 2009.

Llama bastante la atención el objetivo hacia donde se han enfocado las críticas efectuadas en contra del proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, particularmente en lo que respecta a las observaciones realizadas por la Sociedad de Fomento Fabril mediante Minuta de fecha 1 de Octubre de 2008, las cuales se han concentrado en las amplias e ilegítimas facultades de fiscalización que se le estarían otorgando a la Superintendencia del Medio Ambiente mediante el cambio institucional en comento, dejando de lado un análisis de fondo de la causa que fundamentaría dichas atribuciones de control e intervención en la esfera jurídica de los sujetos autorizados.

Justificación que a nuestro juicio no es otra que, la naturaleza jurídica que presenta la Resolución de Calificación Ambiental como autorización de funcionamiento y las consecuencias que de aquello se derivan, en cuanto a que el derecho para llevar a cabo un determinado proyecto no es reconocido de una vez por todas, sino que a lo largo del desarrollo de la actividad la autorización se condiciona al mantenimiento de las circunstancias y motivos que justificaron su otorgamiento. Precisamente es esta caracterización jurídica de la Resolución de Calificación Ambiental aquella que el proyecto de ley reconoce formalmente al hacer referencia a ésta en varios de los nuevos preceptos que se incorporarán a la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y que conformarán el cuerpo legal de la futura Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Así a modo de ejemplo y de manera resumida cabe destacar que de ahora en adelante la Resolución de Calificación Ambiental admitiría ser revisada cuando ejecutándose el proyecto, los hechos sobre los cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, han variado sustantivamente o estos no se han verificado. Al mismo tiempo la Superintendencia del Medio Ambiente administraría un mecanismo de evaluación y certificación de conformidad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una Resolución de Calificación Ambiental; en este mismo sentido este organismo tendría también la función de suspender transitoriamente la Resolución de Calificación Ambiental, cuando la ejecución u operación de un proyecto genere impactos ambientales no permitidos o que impliquen un daño significativo para el medio ambiente, a consecuencia de incumplimientos graves de las normas y condiciones previstas en la Resolución de Calificación Ambiental.

También el proyecto de ley contempla otros mecanismos indirectos para asegurar que el particular realice la actividad en los términos en que ha sido autorizado por la Administración, como el plazo de caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental y el registro público de Resoluciones de Calificación Ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente y que deberá actualizarse anualmente, debiendo los titulares de proyectos informar en igual periodo acerca del estado de los mismos.

De manera que, una interpretación sistemática como la efectuada de los nuevos preceptos, que como ya bien lo señalamos recogen el concepto de autorización de funcionamiento, evidencia el espíritu que anima al legislador para establecer en el proyecto de ley en cuestión, que la responsabilidad de la Administración no termina con el otorgamiento de la Resolución de Calificación Ambiental. Por el contrario, en pos de la permanente adecuación a la legalidad vigente de las actividades desarrolladas por los particulares y el interés público que aquello involucra, el legislador previó potestades de condicionamiento del desarrollo de las actividades autorizadas y de fiscalización de las mismas, a objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales impuestas y la corrección de las deficiencias observadas.

Sin embargo, resulta recomendable por razones de seguridad jurídica explicitar y definir exclusivamente en un precepto del proyecto de ley a la Resolución de Calificación Ambiental como una autorización de funcionamiento, recalcando y entendiendo que ésta, al habilitar la realización de una actividad de manera indefinida, o cuanto menos, durante un amplio espacio temporal, crea una relación jurídica continuada entre la Administración y el sujeto autorizado, debido a que el ejercicio de la actividad se prolonga en el tiempo, y precisamente, por tratarse de una actividad que se despliega a lo largo del tiempo, las exigencias que reclama el interés general respecto de la actividad autorizada pueden ir cambiando.

Pues si bien en el Mensaje del Proyecto de Ley se manifiesta la intención de continuar con el modelo de autorización de funcionamiento integrada, no se entrega un concepto claro de la misma, lo que a fin de cuentas conduce al surgimiento de críticas infundadas de aquellos que nada más consideran al acto autorizatorio como un mero control de carácter preventivo.

Aprobada idea de legislar sobre Creación de Ministerio y Superintendencia de Medio Ambiente

El Centro de Derecho Ambiental, en el contexto de su Programa "Institucionalidad y gestión ambiental para Chile del Bicentenario" y de dos de sus proyectos de investigación, está realizando un completo seguimiento de la tramitación del Proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, (Boletín 5947-12). Los ayudantes del CDA Jorge Aranda, y particularmente Paulina Gálvez, están asistiendo a todas las sesiones de discusión legislativa. Pronto a través de la página del CDA podremos acceder a los resúmenes que han elaborado.

Por ahora entregamos un extracto del resumen de la sesión del 12 de noviembre de 2008, en que la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados aprobó la idea de legislar sobre el Proyecto de ley.

En la sesión, la Ministra de Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, relató como la Comisión ha escuchado a los diversos sectores, y a 20 instituciones, señalando que el 88,2% de las organizaciones que se presentaron está de acuerdo con tener un ministerio de medio ambiente. Sólo el CEP y la SOFOFA se oponen. Además la Ministra informó que según una encuesta encargada por CONAMA el 74% de los chilenos también quiere Ministerio de Medio Ambiente (MMA) y Superintendencia de Medio Ambiente (SIMA).

Luego Luis Cordero, en su calidad de asesor de la Ministra, hizo algunas precisiones, señalando, entre otros puntos, que el ejecutivo expresa la intención de incorporar muchas de las observaciones realizadas. Entre ellas mencionó: restablecer el consejo de ministros con una óptica distinta, realizando las precisiones necesarias; en cuanto a las competencias de la SIMA, buscar mecanismo de reasignación de competencias, distinguir las competencias de fiscalización y sanción, explicitar competencias para evitar duplicidad, precisar las garantías de procedimiento de sanción, mejorar las reglas de incentivo para el cumplimiento, entre otros. En lo relativo al SEIA se recogieron iniciativas en las que había consenso, como caducidad de RCA. En materia de Biodiversidad, se señaló en las sesiones que es necesario crear un servicio a cargo de las áreas protegidas, que existe representación inadecuada de los ecosistemas marinos y actualizar la regulación general.

La Ministra Uriarte señaló que la idea de separar el tema del Ministerio y la Superintendencia no está contemplada porque el proyecto se sustenta en la complementación de las competencias y porque se le da cumplimiento a un compromiso del programa de gobierno, lo que era compartido por los otros candidatos presidenciales.

El Diputado Patricio Vallespín se manifestó en la misma línea, señalando la inconveniencia de separación del proyecto en dos (Ministerio y Superintendencia), como algunos han planteado, ya que responde a una mirada sistémica. El Diputado Alejandro García-Huidobro defendió esta idea de separar los proyectos, bajo un buen espíritu de evitar la demora de otros proyectos como la ley de bosque nativo, para ver la posibilidad de avanzar en lo que hay acuerdo, como es la Superintendencia, y planteando algunas inquietudes en torno al proyecto, como la posibilidad de mantener el consejo de ministros, o de incorporar un servicio que absorba las competencias de CONAF, incorporar a los municipios en el comité de evaluación, entre otras.

Tras otras intervenciones, el Diputado Vallespín recalcó la necesidad de honrar los compromisos que fueron de los programas de gobierno de todos los candidatos, aprobando la idea de legislar para entrar a la discusión en particular. Luego de ello la presidenta de la Comisión, Diputada Denise Pascal fijó para el 28 de noviembre el plazo para presentar las indicaciones, procediéndose a votar.

Votación:

A favor votaron los Diputados Enrique Accorsi, Alvaro Escobar, Guido Girardi, Osvaldo Palma, Denise Pascal, Patricio Vallespín, agregándose luego los votos favorables de los Diputados Espinoza, Chahuán, León y Sepúlveda.

No hubo votos en contra y estuvieron ausentes en el momento de la votación los Diputados Eugenio Bauer, Marcela Cubillos, y Alejandro García-Huidobro.

Vea el video de la sesión por el canal de la Cámara
Vea el resumen del Acta de la Sesión en la página de la Cámara de Diputados

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Prof. Valentina Durán expone ante Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados.

El 29 de septiembre, la Coordinadora de Investigación del CDA, Valentina Durán, expuso ante la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, reunida en Santiago, su opinión personal acerca del Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Con posterioridad, el 29 de octubre asistió nuevamente a exponer ante la Comisión, esta vez en el Congreso Nacional, en Valparaíso.

En ambas ocasiones, se refirió a la creación del Ministerio como algo positivo, ya que permite identificar al responsable político de los temas ambientales y es una señal relevante de que el medio ambiente es un tema importante en el Gobierno, aunque advierte que su sola existencia no garantiza que los problemas se resuelvan.

En cuanto a la Evaluación Ambiental Estratégica, es un instrumento que avanza en el desafío de la transversalidad, expresado en el mensaje del proyecto. Sin perjuicio de tener un período de aplicación piloto o voluntaria, ésta debe ser obligatoria, de manera de garantizar que las grandes decisiones nacionales estén sujetas a evaluación ambiental, a imagen de lo que sucede en Europa con la evaluación de los planes y programas en materias como transportes y energía. Además propuso retomar la idea de la creación de un Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que genere un espacio político y transparente que permita la discusión en un plano transversal.

Valentina destacó la transparencia activa en materia ambiental que introduce el Proyecto, generando información pública acerca de la calidad del aire, agua, suelo, biodiversidad, registro de sanciones, entre otras.

En materia de biodiversidad, considera que existe una deuda y que es necesario incorporar en el diseño institucional, a un responsable claro de la administración de las áreas protegidas y de la conservación de la biodiversidad.

La creación de la Superintendencia del Medio Ambiente constituye un paso muy importante para avanzar en la eficiencia de la fiscalización en materia ambiental. Sin embargo, el modelo coordinador que sigue el Proyecto, que no deroga las competencias de los demás organismos, plantea varias inquietudes que deben revisarse en un estudio más detallado. Entre ellas está la cuestión acerca de cómo se coordinan los procedimientos de la SIMA y los demás órganos, incluir la fiscalización directa de la Superintendencia en determinados casos y eventualmente ir ampliando el ámbito acotado de la fiscalización a las RCA, planes y normas de la ley 19.300. Destaca a los Programas y subprogramas de fiscalización como la herramienta para lograr la coordinación, unida al establecimiento de indicadores de desempeño asociados a presupuestos sectoriales. Si bien las metodologías y los resultados de los programas deben ser públicos, no parece adecuado dar publicidad detallada respecto de los sectores que serán fiscalizados preferentemente, lo que podría significar dar mayor gradualidad en el cumplimiento de las normas, la que ya ha sido considerada en la implementación de éstas.

Se valora la incorporación de la colaboración privada en la función pública mediante la creación de un mecanismo de evaluación y certificación de conformidad que se realice bajo normas de transparencia, constatando el cumplimiento o incumplimiento, sin por ello suplantar a la autoridad en su función de policía ni ejercer funciones públicas indelegables como la imposición de sanciones, siempre manteniendo las garantías ciudadanas de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Destacable también es el establecimiento de la denuncia ciudadana y la explicitación de que el denunciante es parte interesada en el procedimiento administrativo.

En materia de reparación de daño ambiental, la creación de una fase administrativa de reparación con preferencia a la judicial, es un buen instrumento, que dará mayor celeridad y oportunidad a la reparación y que pone al medio ambiente en el centro de la preocupación.

En cuanto a las sanciones, es valorable que se establezcan sanciones altas, lo que las haría más disuasivas, sin embargo hay ciertos puntos que es necesario clarificar, como los criterios para determinar el monto de las multas, la consideración de la capacidad económica del infractor, la situación del ocultamiento o falsedad en la información como agravante, entre otras.

Vea el comentario completo en:
http://www.derecho.uchile.cl/cda/cda2006/investigacion/tramitacion_proyecto_ley_mma.htm

Vea el video de la sesión del 29/10/08 en Valparaíso por el Canal de la Cámara de Diputados.

Crítica a la penalidad de la Ley de recuperación de bosque nativo y fomento forestal, por Jorge Aranda*

* Jorge Aranda Ortega es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y ayudante del CDA

Recientemente dictada, la ley 20.283 introduce dos nuevos delitos de relevancia forestal. A saber, estos son los del artículo 40 y de artículo 50, consistiendo el primero en una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (de tres años y un día a diez años) que se impone al acreditador forestal que aporta datos falsos, y el segundo en una pena a quién aporta datos falsos o adulterados para acogerse al fondo de conservación, recuperación, y manejo sustentable de bosque nativo, consistente en presidio menor en cualquiera de sus grados (de un día a cinco años).

En una buena medida, el delito introducido por el artículo 50 es un símil del delito del artículo 35 del decreto ley 701, consistente en quién aporte datos falsos o adulterados para acogerse a una bonificación forestal será penado con presidio menor en sus grados mínimo a máximo (de un día a cinco años), por lo que los antecedentes prácticos de este delito podrían servirme para adelantar, según creo yo, lo que sucederá con estos delitos de relevancia ambiental y forestal: tendrán poca aplicación práctica.

Esta afirmación no es antojadiza en sentido alguno, pues la experiencia práctica así lo ha demostrado. A 34 años de haberse dictado el decreto ley 701, sólo recién el año 2008 se ha venido a aplicar este delito con una pena efectiva. Entonces, la pregunta es: ¿Por qué el legislador ha querido perseverar en un delito cuyas consecuencias prácticas son tan ínfimas?

Una posible respuesta la podemos encontrar en la llamada teoría del Derecho Penal Simbólico. Esta se pregunta el porqué de aquellos tipos penales de escasa aplicación práctica, cuya tramitación legislativa fue polémica y contingente, como pudo ser el caso de la ley 20.283. Resumidamente, los teóricos llegaron a la conclusión que estos delitos respondían a expectativas que tiene la población en relación al Derecho Penal. En general, entre los legisladores, y la población en general, existe la creencia que la penalización de una conducta es la solución primaria a una circunstancia social indeseada, cuando en realidad la creación del delito sólo implica una reacción aparente de la autoridad que aplaca las demandas de la población para la solución de dicho problema, sin resolverlo de manera alguna; es decir, son normas con efectos simbólicos más que punitivos. Ejemplos en otras áreas del Derecho son los antiguos delitos contra la libre competencia, o la actual ley de violencia en los estadios.

Este fenómeno a dado origen a las llamadas “leyes oropel”, “leyes placebo”, o llamadas con otros epítetos menos felices y afortunados. Lo peor de estas leyes es que, según Martín Moreno, atribuyen “funciones atípicas o impropias (a) las leyes, (que) pueden servir en un primer momento para aplacar o apaciguar tensiones sociales, pero pasado un tiempo suscitan el menosprecio y la censura de los ciudadanos que se sienten agraviados y observan que parte de las leyes promulgadas son superfluas... y carentes, en lo esencial, de eficacia vinculante”1.

En este sentido concuerdo plenamente con el recién citado autor, pues esta ley, y siguiendo también lo dicho por el profesor Montenegro, en lugar de hacerse cargo de asuntos tan importantes como la sustitución del bosque nativo, o como definir la naturaleza jurídica de CONAF, el legislador persevera en el establecimiento de delitos de corte simbólico que buscan calmar la presión social sobre la destrucción de los bosques, pero que en realidad sólo apuntan a aumentar la inflación normativa del Derecho Penal, ignorando incluso su naturaleza de ultima ratio, aportando en mi opinión casi nada.

Con todo, las constataciones prácticas del antedicho tipo penal del artículo 35 del decreto ley 701 deberían iluminar en parte la discusión del proyecto de ley que pena los delitos contra el medio ambiente cometidos por personas jurídicas... ¿Hasta qué punto podrá suceder lo mismo, es decir, que terminen siendo leyes penales simbólicas, que hayan sido dictadas para aplacar las demandas ciudadanas, sin resolver el problema de fondo? Siento que en la práctica, y sin ánimos de ser un “agorero del pesimismo”, los delitos contra el medio ambiente serán de baja aplicación práctica.

En cambio, el proyecto de ley que crea el Ministerio del Medio Ambiente, en mi opinión, apunta en la dirección correcta: un reforzamiento y ordenación en los métodos y sistemas de fiscalización, unidos a un elenco de fuertes multas posibles a los futuros infractores. Una fiscalización y un sistema sancionatorio administrativo eficiente y coordinado tendrá efectos preventivos más relevantes que la introducción de nuevos delitos.

1MARTÍN MORENO, José Luis. ¿Para qué sirve el Derecho inútil?. En: Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, ISSN 1887-0929, Nº. 4, 2007 , pags. 38-51

La dispersa fiscalización ambiental, por Paulina Gálvez

*Paulina Gálvez es ayudante y memorista del CDA

El N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política establece como un deber del Estado el velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, así como también tutelar la preservación de la naturaleza. En cumplimiento de este deber constitucional, se han dictado normas que tienen como finalidad dar contenido concreto a este derecho. Sin embargo, la efectividad de las disposiciones normativas que tienen por objeto la protección del medio ambiente está directamente relacionada con las capacidades fiscalizadoras que desarrolle el Estado.

En Chile, las potestades fiscalizadoras en materia ambiental se caracterizan por su dispersión, existiendo una multiplicidad de órganos con competencia ambiental y facultades de fiscalización. Esta institucionalidad se estructura de manera sectorial, en la que cada organismo fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental relevante para el componente correspondiente; por ejemplo, el SAG, ejerciendo las competencias que le ha otorgado el Decreto Ley 3.557 que establece Disposiciones sobre protección agrícola, fiscaliza el cumplimiento de la normativa relativa al suelo desde la perspectiva de la actividad agrícola. Además, la gestión de cada elemento por separado tiene una orientación marcadamente productiva¹.

Esta dispersión se origina en la dispersión normativa. Siguiendo con el ejemplo, existen más de 50 decretos supremos en materia forestal que otorgan competencias al SAG o a CONAF, algunos incluso entregan competencia a ambos².

La sectorialidad en el ejercicio de la fiscalización dificulta la necesaria integración de la gestión ambiental e incide en la existencia de diversos criterios a la hora de fiscalizar, lo que finalmente repercute en que la fiscalización no sea lo suficientemente efectiva, tanto en su fase preventiva como correctora, ya que no representa un elemento determinante para el cumplimiento de la normativa ambiental, al no otorgar la suficiente seguridad jurídica respecto de qué es lo que se fiscaliza y quién lo hace, y porque la acción fiscalizadora, al constatar una infracción, no siempre tiene como consecuencia la imposición efectiva de una sanción.

El artículo 64 de la Ley 19.300 reconoce esta dispersión de organismos fiscalizadores, al señalar que Corresponderá a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones... El problema es que estas “facultades legales” se encuentran repartidas de manera inorgánica en nuestro ordenamiento jurídico, lo que en principio significa una incertidumbre respecto a cuales son los organismos del Estado que efectivamente están facultados para fiscalizar. En el proyecto de investigación Institucionalidad y Fiscalización Ambiental, al comenzar la investigación contamos 35 organismos competentes, esta situación se ha uniformado en la tramitación de los Estudios de Impacto Ambiental, al solicitar los permisos sectoriales a una lista base de órganos³. Sin embargo, al hacer la comparación de los órganos requeridos en la tramitación de un EIA y los órganos con competencias de fiscalización señalados anteriormente, los fiscalizadores son un número menor, y de estos fiscalizadores, sólo algunos tienen potestades sancionadoras⁴.

La fiscalización en el Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

En el Mensaje, se reconoce que la fiscalización es dipersa e inorgánica, y que la alta dispersión en materia de criterios de fiscalización se expresa también en grandes diferencias en las sanciones desde los distintos sectores⁵.

Sin embargo, se mantienen las competencias sectoriales para fiscalizar, señalando el Mensaje que la fiscalización será realizada por la Superintendencia o por los órganos sectoriales cuando corresponda. El inciso final del artículo 2 dispone que Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, conservarán sus competencias y potestades de fiscalización, de conformidad a lo establecido en la presente ley.

De esta forma, se mantienen las competencias fiscalizadoras sectoriales. En este sentido, podría pensarse que el proyecto no soluciona el problema de dispersión en la fiscalización. Por otro lado, se establecen los programas y subprogramas de fiscalización, en cuya elaboración la Superintendencia deberá solicitar a los organismos con competencia en fiscalización ambiental informes acerca de las prioridades de fiscalización que hubieren definido. Esperamos que la consideración que la Superintendencia haga de estos informes y su debida ponderación, contribuyan a desarrollar y consolidar una actividad fiscalizadora integrada y eficiente.

1Por ejemplo, el SAG y la protección agrícola, la DGA y los derechos de aguas, Sernapesca y los recursos pesqueros.

2Ej: Decreto Supremo 26 de 1978, que autoriza la comercialización de árboles y ramas de especies forestales bajo las condiciones que indica.

3www.e-seia.cl

4Conaf tiene competencia para fiscalizar, pero quien sanciona la infracción es el Juez de Policía Local, de acuerdo al Decreto Ley 701 de Fomento Forestal.

5Caso del derrame de aguas servidas en playa de Concón, en el cual la Seremi de Salud impuso una multa de 1.000 UTM, siendo también competente para sancionar la SISS, con la posibilidad de imponer una multa máxima de 1.000 UTA.

Próxima Ley de Transparencia en la Función Pública y Acceso a la Información. Por Solange Villarroel R.

*Solange Villarroel R, es ayudante del Centro de Derecho Ambiental y de la Clínica Ambiental y de Resolución de Conflictos, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Además es memorista del Programa Domeyko Energía y Regulación, dirigido por la Profesora Pilar Moraga.

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En los próximos días nuestro país presenciará el más importante hito en materia de acceso a la información que hayamos visto nunca. El día 10 de julio recién pasado, terminó el trámite Constitucional de la Ley de Transparencia en la Función Pública y Acceso a la Información, impulsada por los senadores Larraín y Gazmuri en colaboración con el gobierno, a fin de modificar la regulación de acceso a la información y así cumplir con nuestros compromisos internacionales de transparencia y lucha contra la corrupción. Esta nueva ley viene a concretar la obligación Constitucional de transparencia de los órganos de la administración del Estado, tomando en cuenta que este derecho constituye un elemento fundamental para alcanzar el grado de transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, y que a la vez que facilita la formación de una mayor y más efectiva participación ciudadana.

Algunas de las novedades es ésta ley son las siguientes:

1. En relación a la publicidad de los actos de la administración, plasma a nivel legal el principio de “transparencia activa” que consiste en la obligación de los órganos de la Administración del Estado de mantener ciertos antecedentes a disposición permanente en su sitio electrónico, entre los que cuentan los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el diario oficial.

2. En relación a la legitimación activa, consagra a nivel legal el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, de la forma y condiciones que la ley establece. Además de lo anterior establece una serie de principios, entre los que destacan los de relevancia (presunción de relevancia de la información que se solicita), libertad de información (sólo puede limitar el derecho una ley de quórum calificado), divisibilidad (si algo de lo requerido no es público, se entregará todo lo que no se encuentra en dicha circunstancia), facilitación (lo órganos deben facilitar el acceso, excluyendo exigencias), oportunidad (la información debe entregarse dentro de los plazos legales), control (el cumplimiento de estas normas será fiscalizado, con posibilidad de reclamo ante un órgano externo), responsabilidad (el incumplimiento de estas normas origina responsabilidades y sanciones) y gratuidad (el acceso a la información es gratuito salvo disposiciones legales).

3. En relación a la legitimación pasiva, ésta ley se hace aplicable a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública y a los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se hace aplicable a la Contraloría General de la República y al Banco Central, de la forma que la misma ley lo determina. Respecto a éste ultimo organismo es que el Tribunal Constitucional sentenció la inconstitucionalidad estableciendo que por su carácter esencialmente autónomo no podría verse “obligado a adoptar las disposiciones que determine el Consejo para la Transparencia”. Como la norma de la que hablamos no esta publicada, desconocemos como finalmente habrá quedado esta disposición. Por último, lo que más llama la atención en este acápite, es que se le aplican las disposiciones de esta ley a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que el Estado tenga una participación accionaría superior a un 50% o mayoría en su directorio (EFE, TVN, Banco Estado, CODELCO, ENAP, Metro).

4. Respecto al procedimiento de respuestas, en primer lugar se destaca la obligación de la autoridad de derivar a quien tenga la información requerida (si lo sabe), si es que la información no esta en su poder. De esto subyace la necesidad de que el acceso a la información sea un derecho “popular” y que no requiera la intervención de un letrado ni personal especializado para su ejercicio. En relación al procedimiento de respuesta, la autoridad cuenta con 20 días (hábiles administrativos) extendible a 10 más para contestar a la solicitud de información. Si la información solicitada, pudiese afectar los derechos de terceros la autoridad deberá darle aviso al posible afectado dentro de 2 días hábiles desde la recepción de la solicitud. El tercero tendrá tres días desde su notificación para responder fundadamente si la entrega de información afecta sus derechos. Deducida dicha oposición el órgano queda impedido entregar la información, salvo resolución del Consejo de la Transparencia.

5. En relación a las causales de secreto o reserva, la ley reitera las establecidas en la CPR (artículo 8), detallando algunos criterios.

6. La reclamación ante el incumplimiento de las disposiciones de este cuerpo normativo, se realiza ante el Consejo de la Transparencia y ante su resolución procede un Reclamo de Ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, pudiendo ser interpuesto tanto por la administración o por el solicitante y no procede recurso alguno ante dicha sentencia. El Consejo para la Transparencia será una corporación autónoma de derecho público que tendrá por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la administración y garantizar el derecho a la información. La dirección y administración superior del consejo corresponderá al consejo directivo, integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado con acuerdo de dos tercios de sus miembros en ejercicio. La propuesta de los miembros serán en una sola unidad e igualmente su aprobación. Las sanciones que dicho consejo puede aplicar van desde un 20% a un 50% de las remuneraciones de la autoridad o jefe de servicio y podrán ser aplicadas previa instrucción de un sumario administrativo.

7. Finalmente en sus disposiciones transitorias ésta ley establece que se entenderán que tienen el carácter de quórum calificado los preceptos legales, actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la dictación de la reforma constitucional de 2005. En este sentido y para facilitar el conocimiento de cuáles son las reservas y secretos vigentes, la ley ordena la creación de un índice actualizado con esta información.

Comentarios

1. A pesar que el concepto de transparencia activa ya se encuentra bastante incorporado en algunos organismos (SISS, Banco Central por ejemplo), por la importancia que esto tiene, es de esperar que existan los mecanismos para que alcance toda la administración, en especial a los municipios.

2. Dada las características del órgano de reclamo, que establece una especie de contencioso administrativo, es imperativa la legitimidad e idoneidad que deberá tener el organismo dado que estará en sus manos interpretar los conceptos indeterminados que la ley le encomienda. A su vez la Corte de Apelaciones deberá encausar su actuar entre la deferencia debida al órgano especializado y una interpretación correcta de ésta legislación y los principios que la inspiran.

3. Llama la atención la posibilidad de solicitar información a determinadas empresas. Aún así queda pendiente la necesidad de poder incluir dentro de éstas, a empresas privadas que realizan servicios de utilidad pública (sanitarias, eléctricas, gas), donde la función de las Superintendencia, no siempre satisface los intereses de la ciudadanía y donde ésta última podría colaborar activamente en la fiscalización.

4. Desde el punto de vista procedimental, se establecen plazos más laxos para contestar las solicitudes de información que las establecidas en la LGBAE, pero esperamos que éstos sean más realistas y realmente se cumplan.

5. Es de esperar que las sanciones pecuniarias que se podrán establecer previo sumario administrativo al Jefe de Servicio requerido, constituyan un aliciente para el cumplimiento.

6. Se entiende que toda la proliferación de resoluciones de reserva o secreto que se produjo hasta el DS Nº134 de MINSEGPRES de 12 de diciembre de 2005, no tienen carácter de ley de quórum calificado, debido a que dicho decreto deroga a todos los anteriores, por lo tanto no se encontrarían vigentes.

Por último, aparte de ésta iniciativa necesitamos más capacitación tanto para los ejecutores del sistema, como para los usuarios. Como un aporte en este sentido, se calificó la experiencia del Centro de Derecho Ambiental en el Curso de Capacitación a Funcionarios Municipales en Manejo de Información Ambiental que realizó en conjunto a la CONAMA y financiado por la Unión Europea (marzo y mayo recién pasados), debido a que mientras existan más posibilidades de acceso a la información, se motiva a ciudadanos a solicitarla y a tener el mejor sistema de fiscalización que un país puede tener.

Para seguir paso a paso la tramitación de esta ley pronta a ser publicada ver boletín 3773-06

Para ver el texto del proyecto de ley antes de la sentencia del Tribunal Constitucional, presione aquí.