NOTA: Encontrará el texto de la sentencia comentada y más información sobre el caso, actualizada al 5/12/06, en este blog, más abajo en: "Caso Pelambres: antecedentes y prensa" del 19/11/06.
* El Prof. Sergio Montenegro es Director del Centro de Derecho Ambiental
Analizado este fallo, se desprende claramente que los hechos básicos controvertidos y que se resuelven por medio de él son los siguientes:
a. La alteración de los derechos de aprovechamiento de aguas de titulares ubicados más abajo del tranque de la Minera Los Pelambres
b. La intervención de cauces naturales que escurren por la cuenca que servirá de depósito para los relaves
c. El cambio de fuente de abastecimiento
Por lo tanto, se trata en lo sustancial de una contienda, de interés para privados, a partir de decisiones de autoridades competentes, esto es COREMA de la IV Región y DGA, en especial con respecto de esta última, en que se trata de anular su Resolución por la cual rechazó un recurso de Reclamación deducido por afectados en contra de su aprobación del proyecto de la Minera Los Pelambres.
Así situado el problema, cabe advertir que eventuales problemas ambientales generados por una posible contaminación de aguas y del entorno, la misma Corte de Apelaciones se anticipa a declarar que “en rigor, si bien es cierto que están contenidos en el reclamo entablado, no pueden ser resueltos o decididos por la presente vía, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre el particular” (Considerando 13, parte final).
A mayor abundamiento, el mismo Tribunal señala que “debe dejar constancia que él no cuestiona, ni puede hacerlo por esta vía, los informes de las autoridades competentes en materias medioambientales (COREMA y DGA), porque ello no es la finalidad del reclamo” ( Considerandos 29º y 39º).
Por tanto, estimo que está suficientemente claro que éste no es un fallo “ambiental” ni recae en cuestiones ambientales fundantes, sino que se trata de una sentencia (aún no firme) recaída en controversias puramente de derechos de aguas. Todo ánimo o intento de “enverdecer” este fallo resulta excesivo o precipitado.
A este respecto, concuerdo con el colega Fernando Dougnac, quien en reciente carta publicada en el diario El Mercurio, sostiene que “la Corte de Apelaciones ha dejado en claro que las consideraciones ambientales constituyen reflexiones anexas que no son las que fundamentan el acogimiento del reclamo” ( en su típico uso de latinazgos define tales alusiones como “obiter dictum”, esto es “dichos de paso”, en contraposición a la “ratio decidendi” que constituiría la “razón para decidir”, basada en la sola aplicación de las normas del Código de Aguas).
Ahora bien, tratando de “rescatar” o “salvar de las aguas” algunas consideraciones, reflexiones o referencias en materias ambientales, el fallo incurre en una serie de declaraciones, contradicciones, errores y exageraciones desconcertantes.
Así, por ej.:
1. Declara y reconoce que el proyecto en discusión ha contado con informes favorables de las respectivas autoridades competentes ambientales (COREMA y DGA) (Considerando 36º)
2. Vaticina categóricamente que el proyecto producirá una “completa y definitiva alteración de la cuenca, al punto de hacerla desaparecer” (Considerando 29º) y “como es obvio desaparecerá bajo todo el relave” (Considerando 24º), pero al hacer referencia a las medidas que la COREMA ha exigido para que la Cía.Minera se haga cargo de los efectos que generará este tranque durante su operación y la fase de abandono ( “Normas Mínimas de Operación para la obra”) sostiene que “resulta muy discutible que dicha entidad pueda prever lo que ocurra durante el extenso período para el que se ha diseñado el tranque, que es de 40 años, así como tampoco puede prever lo que ocurrirá una vez que la cuenca esté colmada con los relaves” (Considerando 36º). O sea, la capacidad predictiva (catastrófica) es sólo atributo de la Corte de Apelaciones y la COREMA al no poseerla, no puede tampoco aprobar medidas de mitigación o reparación. Pero, la Corte insiste y descalifica también a la DGA, por haber aprobado tales Normas Mínimas, al declarar que “en el sentir de este Tribunal no existe manera alguna de poder prever lo que ocurrirá a tan largo plazo” (Considerando 80º, parte final).
3. Incurre, inexplicablemente, en error conceptual al calificar de “simple basura” a los relaves (Considerandos 32º y 38º). Cabe tener presente que conforme a la antigua conceptualización del Código de Minería, los relaves son “cosas accesorias del establecimiento de beneficio de que provienen” (art.6º, inc.1º), pudiendo incluso constituirse concesión minera sobre las sustancias minerales concesibles que en ellos se contengan (art.6º, inc.2º) y según moderna nomenclatura ambiental puede discutirse si son productos o sub-productos de la actividad minera susceptibles de aprovechamiento al poder recuperar de ellos sustancias minerales ( tal como ya se indicó) y/o al extraer las llamadas “aguas claras” que según experiencia generalizada en el extranjero y en algunos casos en Chile son práctica habitual ( casos de tranques de relaves de Anglo American, exDisputada de Las Condes, en Colina y de Codelco-Teniente con Carén, en ambos casos las aguas claras se aplican a riego, y en el último incluso se usa para bebida de animales).
4. Por último dedica todo un Considerando (el 39º) a transcribir los conceptos de “conservación del patrimonio ambiental”, “contaminación” y “contaminante”, definidos en el art.2º de la Ley 19.300, sin comprender su vinculación con lo sustantivo del fallo, para terminar declarando que “todas estas definiciones dicen relación con el proyecto....sin que sea menester ahondar mayormente en la materia pues no es el objetivo principal del reclamo que debe ser resuelto” . (Creo que este Considerando meritaría una nota a pie de página para explicar a qué conduce ).
Algunas reflexiones finales:
i) Si entendemos este fallo como decisión sobre cuestiones netamente sobre derechos de agua, la decisión de la Corte Suprema es absolutamente impredescible.
ii) Si quisiéramos entenderlo como fallo “ambiental” ( o de relevancia ambiental “casual”, extendiendo en exceso la conceptualización del estimado y distinguido colega Prof. Rafael Valenzuela), es de esperar que la Corte Suprema lo anule, declarando una vez más su ya habitual postura ( casos Celco Valdivia, Celco Itata ) en cuanto a que en estas instancias no se discute la calificación de un proyecto sometido al SEIA, materia de exclusiva competencia de la autoridad ambiental.
iii) Por último estimo que a propósito de esta sentencia ( aún no firme ) y de otras resoluciones de Tribunales, se ha hecho un hábito proclamar que con ello se genera una “incerteza jurídica” lo que es absolutamente infundado y excesivo. En efecto, si analizamos lo resuelto por la Corte Suprema en “causas ambientales”, podemos comprobar lo contrario ya que en los últimos recursos que ella ha resuelto en contra de fallos de Cortes de Apelaciones, se ha dado la absoluta “certeza” de que para aquella lo aprobado por la autoridad ambiental es verdad inamovible no pudiendo discutirse en estas instancias lo resuelto por ella. De qué “incerteza jurídica” se reclama ?. Analizando esta “incerteza jurídica”, fuera del ámbito ambiental, cabría reclamarla cuando en general dado que en nuestro régimen procesal es pilar fundamental el principio de la doble instancia, “tocar campanas a arrebato” cuando un fallo de primera instancia resuelve “A” y el de segunda instancia resuelve “X” ? Y, por último, abriéndonos a otro extremo: cómo calificamos las decisiones por ej. de la autoridad de Pesca cuando modifica las cuotas de captura ? o cuando la DGA reduce los volúmenes de extracción de aguas ? o en materia de familia y alimentos se modifican los alimentos provisorios y se fija otro monto superior como definitivos? Estaríamos en el derrumbe del Estado de Derecho ?
Prof. Sergio Montenegro
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