En la entrada anterior se pueden descargar el fallo comentado y otros antecedentes del caso, así como una recopilación de publicaciones de prensa.
*Julio García Marín es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Ayudante del CDA en 2005.
El día domingo 15 de noviembre, la Empresa Minera Los Pelambres S.A. incluyó en páginas centrales de diarios de circulación nacional un inserto de dos páginas, en el que expresa: “El aprovechamiento de las nuevas reservas requiere mayor capacidad de almacenamiento de estériles (roca sin valor mineral) y de relaves (arenas). Por lo tanto, la principal obra consiste en la construcción de un depósito de relaves, incluyendo un sistema de transporte de 60 kilómetros”.
Esta obra, el tranque de relaves más grande de Sudamérica ubicado en la cabecera del Valle del Estero Pupío, en la Provincia de Choapa, IV Región de Coquimbo, es la que ha sido calificada por la Corte de Apelaciones de Santiago como “un proyecto claramente nocivo y perjudicial”, “por cuanto el riesgo de perjuicio es más que evidente”.
Efectivamente, la Tercera Sala del tribunal de alzada capitalino, con fecha tres de noviembre, acogió la reclamación entablada por organizaciones sociales y de agricultores de la localidad de Caimanes, quienes rechazan la construcción del tranque de relaves El Mauro. Se trata de un fallo contundente, reflexivo, fundamentado, y que, a nuestro juicio, asume plenamente el deber estatal de velar por que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Sin duda, la sentencia contiene varios elementos susceptibles de ser analizados y discutidos desde la perspectiva ambiental. Estimo que es necesario centrarse en tres puntos que me parecen destacables: su inspiración; su vocación y su notable lucidez.
Más allá de limitarse a adjudicar desde un punto de vista formal la controversia suscitada con la reclamación interpuesta a la Resolución de la Dirección General de Aguas que aprueba el proyecto y autoriza la construcción del depósito de relaves en cuestión, bastando al efecto el hecho de no haberse observado los procedimientos legales previstos para la intervención de cauces y cambio de fuente de abastecimiento, esta resolución judicial asigna, al menos intuitivamente, a la prevención, clásico principio ambiental, una importancia fundamental, entendiendo que, atendida la naturaleza del proyecto y del sector afectado, su desarrollo implicará una agresión directa al medio ambiente, manifestada en un deterioro irreversible, cuya evitación depende de revocar la resolución impugnada.
El tribunal advierte en la construcción y operación del tranque o depósito de relaves problemas medioambientales derivados de la contaminación no sólo de las aguas, sino que de todo el entorno correspondiente al lugar en que se emplazará, “contaminación que será inevitable, irreversible y, por lo tanto, perpetua”.
Así, en su considerando setenta, expresa que “se afectará en forma directa el medio ambiente de la región por la circunstancia de que se ingresarán los desechos denominados relaves en gran cantidad, en la cuenca natural cuyo nombre ya ha sido mencionado, que es la que se usará como el depósito de los mismos. Dicho depósito, junto con terminar con la cuenca, terminará con todo lo que existe en ella, e impedirá el paso de las aguas del Estero Pupío, que constituye la fuente de abastecimiento de una importante zona geográfica del país”.
En otra parte, señala que “la desaparición de la cuenca y el consiguiente término del tránsito de aguas por ella, por otro lado, debería producir un efecto secundario, consistente en que se terminará con toda la flora y fauna propia de dicho lugar, lo que asimismo constituye una circunstancia de no poca gravedad, importando también una forma de perjuicio medio ambiental, imposible de aquilatar por anticipado, que afectará no sólo la zona en cuestión sino que a toda la comunidad nacional, a la que le interesa sin duda la preservación del medio ambiente natural”.
Incluso, se podría considerar que esta resolución judicial presenta un atisbo de aplicación del principio precautorio, por lo menos, en forma intuitiva. Al respecto, expresa “que, a juicio de esta Corte, ningún organismo ni tampoco ningún estudio pueden garantizar que no se producirá contaminación ambiental” y más adelante, expresa “que siempre estará presente el peligro o riesgo de que el agua entre en contacto directo con el material de relaves, produciendo su contaminación, con consecuencias impredecibles”, más allá de afirmar que se “afectará en forma directa el medio ambiente de la región” por la utilización de la cuenca como depósito de relaves, daño ambiental que da por cierto en el evento de concretarse el proyecto.
En el sentido anotado, estimo que la sentencia, si bien no contiene remisiones expresas a la normativa de derecho ambiental internacional y, en particular, a los principios que orientan, delimitan y fundan esta disciplina jurídica, tiene una saludable inspiración ambiental.
Es notable el tratamiento que la Tercera Sala efectúa del conflicto sometido a su conocimiento, extendiendo su visión a tópicos como el derecho al agua, la preservación del medio ambiente natural y de los sistemas de vida de los grupos humanos afectados. La redacción del fallo demuestra una inspiración ambiental, comprendiendo que el desarrollo del proyecto impugnado afecta al sistema global, “todo lo que nos rodea” en las palabras de sentencias clásicas del derecho ambiental en Chile. Conforme a dicha inspiración, esta resolución se preocupa de las consecuencias que la ejecución del tranque proyectado conlleva para el sistema de elementos integrados que configuran la cuenca referida. Ello se encuentra en perfecta concordancia con una de las más reciente orientaciones estratégicas de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que apuesta al manejo integrado de cuencas, como unidad de manejo ambiental, vinculando sus componentes hidrológicos, ecológicos, ambientales y socioeconómicos.
Tal inspiración es destacable, en un medio que tiende a resolver los conflictos ambientales apelando a consideraciones meramente formales. Así, el fallo de la Corte de Santiago se inscribe en un reducido conjunto de sentencias nacionales que ponderan adecuadamente el mérito de los elementos incluidos en la litis, que se inspiran en principios claros, que efectúan interpretaciones progresivas y entienden que los tribunales de justicia deben tomar un papel activo y vigilante del adecuado resguardo y respeto de los derechos constitucionales, vocación que esta Corte asume con propiedad.
En ese sentido, el tribunal expresa que no puede guardar silencio frente al riesgo cierto de contaminación y deterioro ambiental, más allá de las autorizaciones ambientales concedidas. Expresa que “este Tribunal no cuestiona, ni puede hacerlo por esta vía, los informes de la autoridad competente en materia medio ambiental, porque ella no es la finalidad del reclamo. Sin embargo estima que no puede dejar de plantear sus aprensiones sobre la materia, dada la trascendencia del problema que se le ha planteado, y porque forma parte ineludible del contexto de lo que ha de resolverse”. Resulta oportuna en este aspecto de la revisión judicial de las decisiones de organismos administrativos sectoriales, la remisión que la sentencia hace al caso Celco cuando indica “existen ejemplos recientes de situaciones que son de público conocimiento y notoriedad, relativas al emplazamiento de plantas industriales que han ocasionado gran impacto medio ambiental ... fruto de proyectos que sin lugar a duda contaban con los respectivos informes favorables de todas las autoridades que deben intervenir en proyectos de tal clase, lo que demuestra la falibilidad de cualquier informe emitido sobre esta materia”. Es el ejercicio activo de la duda: “Ello, porque la realidad sobrepasa largamente, por regla general, cualquier previsión, particularmente cuando se trata de proyectos de esta envergadura y de una proyección a tan largo plazo”, señala su considerando 37º.
Este pronunciamiento constituye un nuevo antecedente a tener en cuenta en la discusión sobre el control jurisdiccional de la actividad administrativa. No estamos frente a un recurso de protección, acción cautelar, de urgencia; se trata de una instancia judicial dentro de un procedimiento administrativo que establece el Código de Aguas, es un contencioso-administrativo, caso en el que no son aplicables las aprensiones formuladas a propósito de algunos fallos en materia de protección de garantías constitucionales que han entrado a la revisión de cuestiones técnicas o científicas y fundadas en la naturaleza de la acción deducida.
No obstante, la remisión al caso Celco es singular: este fallo se hermana, en cierta forma, con aquel emanado de la Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo por vía de protección en el tristemente conocido conflicto suscitado por la entonces ya evidente contaminación del Santuario de la Naturaleza Carlos Andwanter. Ambos fallos apuestan por entender las implicancias asociadas a los proyectos en cuestión y ofrecen razonamientos sustentados en antecedentes, conceptos y principios bien definidos. Voces similares a las escuchadas a propósito de Celco se han alzado contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, indicando que la Corte Suprema no puede menos que revocar tal aberración, pues “no es fácil frenar un proyecto que implica fuertes montos de inversión, además de una importante cantidad de empleos”. Se indica que la institucionalidad ambiental, que la imagen del país y la inversión se encuentran en juego. Resta esperar el papel que asumirá en este conflicto el máximo tribunal, pero los precedentes son lamentables.
En todo caso, cabe tener presente un aspecto procesal de la mayor relevancia: además de la naturaleza de la reclamación deducida, esta sentencia no es apelable, y la casación restringe el ámbito de acción del máximo tribunal de justicia, que deberá realizar un esfuerzo interpretativo mayor en el evento de estimar necesario revocar este fallo, sin poder entrar en los hechos de la causa.
Finalmente, cabe resaltar la extraordinaria lucidez en la redacción otorgada al fallo. Ello se aprecia al explicitar la finalidad del tranque proyectado (“en buenas cuentas y en términos más sencillos, constituye un depósito de material de desecho o escoria que deriva de la producción del mineral ... que no viene a ser entonces sino una suerte de basura”); al explicar el emplazamiento del proyecto a 45 kilómetros del lugar donde se originan los relaves (“no puede tener otra explicación ... como no sea su menor costo operacional, y en consecuencia, una mayor rentabilidad del proyecto”), y al calificar como un eufemismo la fórmula “fuerte intervención ambiental de la subcuenca del Estero Pupío” utilizada por la resolución impugnada de la Dirección General de Aguas “para suavizar lo que realmente ocurrirá y que se traduce ... (en) el hecho de que se convertirá dicha cuenca natural... en un verdadero depósito de basura producto de faenas mineras realizadas a 45 kilómetros de distancia”.
Fallos correctamente motivados, sustentados en una argumentación lógica, en una lectura atenta y perspicaz de los informes técnicos, constituyen – a mi juicio – un aporte real a nuestro derecho, incorporando siempre donde sea posible consideraciones ambientales, y asumiendo que el deber de velar por que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, es una obligación que la Constitución impone al Estado en su conjunto.
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*Julio García Marín es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Ayudante del CDA en 2005.
El día domingo 15 de noviembre, la Empresa Minera Los Pelambres S.A. incluyó en páginas centrales de diarios de circulación nacional un inserto de dos páginas, en el que expresa: “El aprovechamiento de las nuevas reservas requiere mayor capacidad de almacenamiento de estériles (roca sin valor mineral) y de relaves (arenas). Por lo tanto, la principal obra consiste en la construcción de un depósito de relaves, incluyendo un sistema de transporte de 60 kilómetros”.
Esta obra, el tranque de relaves más grande de Sudamérica ubicado en la cabecera del Valle del Estero Pupío, en la Provincia de Choapa, IV Región de Coquimbo, es la que ha sido calificada por la Corte de Apelaciones de Santiago como “un proyecto claramente nocivo y perjudicial”, “por cuanto el riesgo de perjuicio es más que evidente”.
Efectivamente, la Tercera Sala del tribunal de alzada capitalino, con fecha tres de noviembre, acogió la reclamación entablada por organizaciones sociales y de agricultores de la localidad de Caimanes, quienes rechazan la construcción del tranque de relaves El Mauro. Se trata de un fallo contundente, reflexivo, fundamentado, y que, a nuestro juicio, asume plenamente el deber estatal de velar por que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Sin duda, la sentencia contiene varios elementos susceptibles de ser analizados y discutidos desde la perspectiva ambiental. Estimo que es necesario centrarse en tres puntos que me parecen destacables: su inspiración; su vocación y su notable lucidez.
Más allá de limitarse a adjudicar desde un punto de vista formal la controversia suscitada con la reclamación interpuesta a la Resolución de la Dirección General de Aguas que aprueba el proyecto y autoriza la construcción del depósito de relaves en cuestión, bastando al efecto el hecho de no haberse observado los procedimientos legales previstos para la intervención de cauces y cambio de fuente de abastecimiento, esta resolución judicial asigna, al menos intuitivamente, a la prevención, clásico principio ambiental, una importancia fundamental, entendiendo que, atendida la naturaleza del proyecto y del sector afectado, su desarrollo implicará una agresión directa al medio ambiente, manifestada en un deterioro irreversible, cuya evitación depende de revocar la resolución impugnada.
El tribunal advierte en la construcción y operación del tranque o depósito de relaves problemas medioambientales derivados de la contaminación no sólo de las aguas, sino que de todo el entorno correspondiente al lugar en que se emplazará, “contaminación que será inevitable, irreversible y, por lo tanto, perpetua”.
Así, en su considerando setenta, expresa que “se afectará en forma directa el medio ambiente de la región por la circunstancia de que se ingresarán los desechos denominados relaves en gran cantidad, en la cuenca natural cuyo nombre ya ha sido mencionado, que es la que se usará como el depósito de los mismos. Dicho depósito, junto con terminar con la cuenca, terminará con todo lo que existe en ella, e impedirá el paso de las aguas del Estero Pupío, que constituye la fuente de abastecimiento de una importante zona geográfica del país”.
En otra parte, señala que “la desaparición de la cuenca y el consiguiente término del tránsito de aguas por ella, por otro lado, debería producir un efecto secundario, consistente en que se terminará con toda la flora y fauna propia de dicho lugar, lo que asimismo constituye una circunstancia de no poca gravedad, importando también una forma de perjuicio medio ambiental, imposible de aquilatar por anticipado, que afectará no sólo la zona en cuestión sino que a toda la comunidad nacional, a la que le interesa sin duda la preservación del medio ambiente natural”.
Incluso, se podría considerar que esta resolución judicial presenta un atisbo de aplicación del principio precautorio, por lo menos, en forma intuitiva. Al respecto, expresa “que, a juicio de esta Corte, ningún organismo ni tampoco ningún estudio pueden garantizar que no se producirá contaminación ambiental” y más adelante, expresa “que siempre estará presente el peligro o riesgo de que el agua entre en contacto directo con el material de relaves, produciendo su contaminación, con consecuencias impredecibles”, más allá de afirmar que se “afectará en forma directa el medio ambiente de la región” por la utilización de la cuenca como depósito de relaves, daño ambiental que da por cierto en el evento de concretarse el proyecto.
En el sentido anotado, estimo que la sentencia, si bien no contiene remisiones expresas a la normativa de derecho ambiental internacional y, en particular, a los principios que orientan, delimitan y fundan esta disciplina jurídica, tiene una saludable inspiración ambiental.
Es notable el tratamiento que la Tercera Sala efectúa del conflicto sometido a su conocimiento, extendiendo su visión a tópicos como el derecho al agua, la preservación del medio ambiente natural y de los sistemas de vida de los grupos humanos afectados. La redacción del fallo demuestra una inspiración ambiental, comprendiendo que el desarrollo del proyecto impugnado afecta al sistema global, “todo lo que nos rodea” en las palabras de sentencias clásicas del derecho ambiental en Chile. Conforme a dicha inspiración, esta resolución se preocupa de las consecuencias que la ejecución del tranque proyectado conlleva para el sistema de elementos integrados que configuran la cuenca referida. Ello se encuentra en perfecta concordancia con una de las más reciente orientaciones estratégicas de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que apuesta al manejo integrado de cuencas, como unidad de manejo ambiental, vinculando sus componentes hidrológicos, ecológicos, ambientales y socioeconómicos.
Tal inspiración es destacable, en un medio que tiende a resolver los conflictos ambientales apelando a consideraciones meramente formales. Así, el fallo de la Corte de Santiago se inscribe en un reducido conjunto de sentencias nacionales que ponderan adecuadamente el mérito de los elementos incluidos en la litis, que se inspiran en principios claros, que efectúan interpretaciones progresivas y entienden que los tribunales de justicia deben tomar un papel activo y vigilante del adecuado resguardo y respeto de los derechos constitucionales, vocación que esta Corte asume con propiedad.
En ese sentido, el tribunal expresa que no puede guardar silencio frente al riesgo cierto de contaminación y deterioro ambiental, más allá de las autorizaciones ambientales concedidas. Expresa que “este Tribunal no cuestiona, ni puede hacerlo por esta vía, los informes de la autoridad competente en materia medio ambiental, porque ella no es la finalidad del reclamo. Sin embargo estima que no puede dejar de plantear sus aprensiones sobre la materia, dada la trascendencia del problema que se le ha planteado, y porque forma parte ineludible del contexto de lo que ha de resolverse”. Resulta oportuna en este aspecto de la revisión judicial de las decisiones de organismos administrativos sectoriales, la remisión que la sentencia hace al caso Celco cuando indica “existen ejemplos recientes de situaciones que son de público conocimiento y notoriedad, relativas al emplazamiento de plantas industriales que han ocasionado gran impacto medio ambiental ... fruto de proyectos que sin lugar a duda contaban con los respectivos informes favorables de todas las autoridades que deben intervenir en proyectos de tal clase, lo que demuestra la falibilidad de cualquier informe emitido sobre esta materia”. Es el ejercicio activo de la duda: “Ello, porque la realidad sobrepasa largamente, por regla general, cualquier previsión, particularmente cuando se trata de proyectos de esta envergadura y de una proyección a tan largo plazo”, señala su considerando 37º.
Este pronunciamiento constituye un nuevo antecedente a tener en cuenta en la discusión sobre el control jurisdiccional de la actividad administrativa. No estamos frente a un recurso de protección, acción cautelar, de urgencia; se trata de una instancia judicial dentro de un procedimiento administrativo que establece el Código de Aguas, es un contencioso-administrativo, caso en el que no son aplicables las aprensiones formuladas a propósito de algunos fallos en materia de protección de garantías constitucionales que han entrado a la revisión de cuestiones técnicas o científicas y fundadas en la naturaleza de la acción deducida.
No obstante, la remisión al caso Celco es singular: este fallo se hermana, en cierta forma, con aquel emanado de la Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo por vía de protección en el tristemente conocido conflicto suscitado por la entonces ya evidente contaminación del Santuario de la Naturaleza Carlos Andwanter. Ambos fallos apuestan por entender las implicancias asociadas a los proyectos en cuestión y ofrecen razonamientos sustentados en antecedentes, conceptos y principios bien definidos. Voces similares a las escuchadas a propósito de Celco se han alzado contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, indicando que la Corte Suprema no puede menos que revocar tal aberración, pues “no es fácil frenar un proyecto que implica fuertes montos de inversión, además de una importante cantidad de empleos”. Se indica que la institucionalidad ambiental, que la imagen del país y la inversión se encuentran en juego. Resta esperar el papel que asumirá en este conflicto el máximo tribunal, pero los precedentes son lamentables.
En todo caso, cabe tener presente un aspecto procesal de la mayor relevancia: además de la naturaleza de la reclamación deducida, esta sentencia no es apelable, y la casación restringe el ámbito de acción del máximo tribunal de justicia, que deberá realizar un esfuerzo interpretativo mayor en el evento de estimar necesario revocar este fallo, sin poder entrar en los hechos de la causa.
Finalmente, cabe resaltar la extraordinaria lucidez en la redacción otorgada al fallo. Ello se aprecia al explicitar la finalidad del tranque proyectado (“en buenas cuentas y en términos más sencillos, constituye un depósito de material de desecho o escoria que deriva de la producción del mineral ... que no viene a ser entonces sino una suerte de basura”); al explicar el emplazamiento del proyecto a 45 kilómetros del lugar donde se originan los relaves (“no puede tener otra explicación ... como no sea su menor costo operacional, y en consecuencia, una mayor rentabilidad del proyecto”), y al calificar como un eufemismo la fórmula “fuerte intervención ambiental de la subcuenca del Estero Pupío” utilizada por la resolución impugnada de la Dirección General de Aguas “para suavizar lo que realmente ocurrirá y que se traduce ... (en) el hecho de que se convertirá dicha cuenca natural... en un verdadero depósito de basura producto de faenas mineras realizadas a 45 kilómetros de distancia”.
Fallos correctamente motivados, sustentados en una argumentación lógica, en una lectura atenta y perspicaz de los informes técnicos, constituyen – a mi juicio – un aporte real a nuestro derecho, incorporando siempre donde sea posible consideraciones ambientales, y asumiendo que el deber de velar por que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, es una obligación que la Constitución impone al Estado en su conjunto.
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3 comentarios:
Creo que el autor escribe muy bien, pero está excesivamente entusiasmado por lo "ecologista" que se mostró la Corte de Apelaciones de Santiago al dudar de la capacidad de la autoridad administrativa de predecir que no se producirá un daño ambiental grave. ¿Puede la Corte asegurar eso al punto de echar por tierra una inversión tan grande? ¿en qué estudios técnicos se basó? ¿Cuanto influyeron esas consideraciones en una decisión que se supone que se refiere exclusivamente al tema de los derechos de agua (como dijo el abogado Ugarte en El Mercurio)?
Me gustaría que el autor u otro experto o profesor y ojalá los abogados de las partes me aclaren este punto.
Juan Pablo. Soy egresado de derecho.
Primero, mis felicitaciones a Julio. Excelente, acertado y centrado análisis.
Segundo, respuesta a Juan Pablo. Las consideraciones ambientales no son fundamento de la nulidad declarada, sino observaciones anexas que son parte del fallo, pero en las cuales no descansa la decisión.
Por lo tanto, esas consideraciones no influyeron nada en el fallo, que sí, se basó en el Código de Aguas.
Ahora, es grave que un egresado de derecho plantee que la Corte debe tomar en cuenta la inversión de la empresa. Es derecho público y los tribunales deben determinar si la autoridad actuó conforme a la ley.
Por otra parte, la poca o nula capacidad de la Conama para predecir daños ambientales no es una duda, ni siquiera una presunción, es un secreto a gritos.
Felicito al autor nuevamente. José Ignacio Pinochet, abogado.
Creo que no estamos frente a un fallo "ecologista", "enverdecido" o, derechamente, "ambiental". Nadie discute que finalmente el conflicto se adjudica en base al Código de Aguas.
Lo que considero destacable (lo que siento parece su inspiración) es que, más allá de su ratio decidendi, esta sentencia se atreve a incorporar consideraciones ambientales, lo que, más allá de las opiniones encontradas que puedan generar, los tribunales no hacen cuando deben resolver controversias que tienen indudables aristas "verdes".
Al efecto, me remito al tenor literal del artículo 295 del Código de Aguas, referido a las condiciones que permiten a la DGA aprobar un proyecto definitivo de construcción de ciertas obras hidráulicas, recordando que la competencia de la Corte de Apelaciones en este caso es la de un tribunal de instancia.
Julio García Marín
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