*Branislav Marelic Rokov es alumno de Derecho de la Universidad de Chile. Fue seleccionado como ayudante de investigación del CDA para el año académico 2008.
El principio precautorio, ausente de la legislación nacional, es un concepto central de la regulación medio ambiental y en temas relacionados con salud pública. Pero su definición y operatividad no es uniforme, sino que existen diferentes versiones de este principio que a su vez no están exentas de críticas y objeciones plausibles.
Entender el principio precautorio en muchos casos significa entender un problema de riesgos, de resultados y sobre todo de afectación de derechos fundamentales, y es por esto que las señales que da el fallo de la píldora para este entendimiento son muy relevantes, ya que el Tribunal Constitucional tiene su propio concepto sobre cómo afrontar riesgos ante estados de incerteza.
El principio precautorio permite tomar medidas y algunas veces obliga a tomarlas en ciertos escenarios[1], pero existen diferentes formas de plantear el principio, desde un punto fuerte a un punto débil, así Richard Stewart[2] establece una clasificación.
- Principio Precautorio no excluyente; La regulación no debe ser excluida por la ausencia de incerteza científica sobre actividades que suponen un riesgo de daño sustancial
- Principio Precautorio con Margen de Seguridad; La regulación debe incluir un margen de seguridad, limitando actividades bajo el nivel donde los efectos adversos no han sido descubiertos o predichos.
- Principio Precautorio con la mejor tecnología disponible; Requerimientos de mejor tecnología disponible debiesen ser impuestos en actividades que suponen un potencial incierto de creación de daño sustancial, a menos que esos a favor de aquellas actividades puedan demostrar que no existe riesgo apreciable
- Principio Precautorio Prohibitivo; Se deben prohibir actividades que tienen potenciales inciertos con daño sustancial, a menos que aquellos a favor de esa actividad puedan demostrar que no hay daño apreciable.
El principio precautorio no excluyente es recogido en el principio 15 de Declaración de Rio así como en el convenio marco de las naciones unidas sobre cambio climático. Por el contrario, en la primera declaración europea sobre “los mares en peligro” de 1994, en el anexo I, se establece un principio precautorio bastante fuerte, estableciendo una carga de probar el no-daño de una medida y estableciendo que el riesgo del Peor Escenario de una actividad es suficiente para prohibirla.
El Tribunal Constitucional, a pesar de usar el concepto de duda razonable y no hablar de principio precautorio, está usando el mismo presupuesto que este último, incerteza, esto quiere decir, que no existen probabilidades para la ocurrencia para un efecto adverso (c. 65)
El principio precautorio, ausente de la legislación nacional, es un concepto central de la regulación medio ambiental y en temas relacionados con salud pública. Pero su definición y operatividad no es uniforme, sino que existen diferentes versiones de este principio que a su vez no están exentas de críticas y objeciones plausibles.
Entender el principio precautorio en muchos casos significa entender un problema de riesgos, de resultados y sobre todo de afectación de derechos fundamentales, y es por esto que las señales que da el fallo de la píldora para este entendimiento son muy relevantes, ya que el Tribunal Constitucional tiene su propio concepto sobre cómo afrontar riesgos ante estados de incerteza.
El principio precautorio permite tomar medidas y algunas veces obliga a tomarlas en ciertos escenarios[1], pero existen diferentes formas de plantear el principio, desde un punto fuerte a un punto débil, así Richard Stewart[2] establece una clasificación.
- Principio Precautorio no excluyente; La regulación no debe ser excluida por la ausencia de incerteza científica sobre actividades que suponen un riesgo de daño sustancial
- Principio Precautorio con Margen de Seguridad; La regulación debe incluir un margen de seguridad, limitando actividades bajo el nivel donde los efectos adversos no han sido descubiertos o predichos.
- Principio Precautorio con la mejor tecnología disponible; Requerimientos de mejor tecnología disponible debiesen ser impuestos en actividades que suponen un potencial incierto de creación de daño sustancial, a menos que esos a favor de aquellas actividades puedan demostrar que no existe riesgo apreciable
- Principio Precautorio Prohibitivo; Se deben prohibir actividades que tienen potenciales inciertos con daño sustancial, a menos que aquellos a favor de esa actividad puedan demostrar que no hay daño apreciable.
El principio precautorio no excluyente es recogido en el principio 15 de Declaración de Rio así como en el convenio marco de las naciones unidas sobre cambio climático. Por el contrario, en la primera declaración europea sobre “los mares en peligro” de 1994, en el anexo I, se establece un principio precautorio bastante fuerte, estableciendo una carga de probar el no-daño de una medida y estableciendo que el riesgo del Peor Escenario de una actividad es suficiente para prohibirla.
El Tribunal Constitucional, a pesar de usar el concepto de duda razonable y no hablar de principio precautorio, está usando el mismo presupuesto que este último, incerteza, esto quiere decir, que no existen probabilidades para la ocurrencia para un efecto adverso (c. 65)
Así, ante la incerteza de que una medida afectara el derecho a la vida, porque no se sabe si es abortiva o no, se optó por prohibir la medida ya que no produce eventualmente un resultado inconstitucional (c. 64), más allá de las críticas fundadas en derechos reproductivos, es bastante importante este camino.
La estructura del riesgo y la incerteza es diferente y así radica lo relevante del principio precautorio, mientras que el riesgo se compone de probabilidad y daños conocidos, la incerteza no presenta probabilidades[3]; la incerteza de tomar “la píldora” se traduce en prohibición, así no sería ilógico que la incerteza de la ocurrencia de daños de mover un glaciar resulte en la prohibición de moverlo, que por cierto, puede afectar derechos fundamentales, tal como la píldora afectaría la vida. En este sentido podemos entender el SEIA, como un tránsito desde la incerteza al riesgo, y del riesgo a lo permitido y a lo prohibido.
Pero lo importante es que cuando hay incerteza la administración debe hacer algo, y con las señales del TC, lo que debe hacer es prohibir todo, como el principio fuerte citado anteriormente.
Pero los principios precautorios fuertes, presentan bastantes problemas[4], Cass Sunstein dirige criticas diciendo que no ofrece guía a las políticas regulatorias[5], además dice que si lo que se busca es minimizar riesgos, un principio fuerte y agresivo en pos de la regulación también genera riesgos que son incluso peores que el mal mismo por tanto es tan malo regular como no regular. Se niega así el carácter sistémico de las medidas, por ejemplo, Roe v. Wade no solo permitió el aborto sino que implicó una reducción de la tasa de criminalidad en USA[6]. No quiero decir nada más que hechos que se piensan aislados repercuten en el presente y en el futuro.
Si se adopta un análisis costo beneficio o el principio del mejor peor escenario (maximin) en realidad el principio precautorio fuerte no tiene cabida y cede ante otros criterios.
El fallo del TC, se ocupó de un riesgo importante, pero al negar la visión de sistema dejo de lado el riesgo de abortos ilegales, problemas sociales y sicológicos, acceso a la salud, etc. Si el principio precautorio fuerte busca evitar riesgos, debería evitar el riesgo de abortos ilegales no regulando.
No estoy seguro si el TC debió fallar de acuerdo a duda razonable, quizá debió ponderar derechos como lo sugiere el voto disidente del Ministro Vodanovic, pero lo que sí es claro, es que fija un antecedente en materia de incerteza que debe ser tomado en cuenta para todo lo que pueda afectar la salud y el medio ambiente.
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[1] CHRISTOFOROU, Theofanis. The Precautory Principle, Risk Assessment, and the Comparative Role of Science in the European Community and the US Legal System. En: Green Giants?. MIT Press, Cambridge, Mass. 2004, p. 17.
[2] Cfr. Enviromental Regulatory Decision Making Under Uncertainty. 20 Research in Law and Economics 71, 2002, p. 76
[3] SUNSTEIN, Cass. Beyond Precautory Principle. Public Law and Legal Theory Working Paper N° 38. The Law School. The University of Chicago. January 2003. p. 24.
[4] SUNSTEIN, Op. Cit. p. 17 y ss.
[5] Cfr. SUNSTEIN, Cass. Risk and Reason: Safety, Law and the Environment. Cambridge University Press, 2004, pp. 102 y ss.
[6] LEVITT, Steven y DUBNER, Stephen. Freakonomics. William Morrow/HarperCollins. 2005. p. 15
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