Actualmente, no existe duda alguna respecto a la tendencia que prima para conceptualizar jurídicamente al medio ambiente, pues la ley 19.300 recoge la tesis extensiva, que incluye además de los elementos naturales, aquellos que pueden ser considerados como sociales, culturales y estéticos. Es más, los proyectos que ingresan al SEIA requieren la elaboración de un EIA si generan el reasentamiento de comunidades humanas, o alteran significativamente los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; por lo que habitualmente en la determinación del área de influencia de los proyectos, se incorpora una descripción del medio humano y se analiza la pertenencia a algún grupo étnico.
Por ello, es recurrente la intervención de la CONADI, en su calidad de órgano administrativo con competencia ambiental, en la evaluación de proyectos con incidencia sobre tierras y áreas de desarrollo indígenas, para efectos de resguardar en especial, el derecho de participación de las organizaciones indígenas reconocido por la Ley N° 19.253, Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas[1], exigiendo la mayoría de las veces a los titulares los documentos que respalden un proceso de participación ciudadana anticipada y de participación ciudadana en el SEIA de las comunidades indígenas afectadas, procesos que de no llevarse a cabo, acarrean el pronunciamiento disconforme de la respectiva Dirección Regional de la CONADI[2].
Sin embargo, bien sabemos que las opiniones técnicas que emiten los órganos administrativos constituyen pronunciamientos no vinculantes para las COREMAs respectivas al momento de resolver acerca de la calificación ambiental de una actividad[3], de ahí que la aprobación del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes de la OIT, constituye una profundización en la protección de los pueblos originarios, toda vez que reconoce el derecho de éstos a participar en la evaluación de los planes de desarrollo susceptibles de afectarles directamente y obliga a la autoridad gubernamental a establecer instituciones apropiados para canalizar dicha participación[4]. En consideración a lo anterior, el mecanismo institucional previsto por el ejecutivo para regular los proyectos de inversión en tierras y territorios indígenas es un Sistema de Certificación regulado por un Código de Conducta Responsable, respecto al cual aún no se define su implementación dentro o fuera del SEIA.
No obstante, más que esta posibilidad de institucionalizar la consulta previa a los pueblos originarios, la cual ya se encuentra deslegitimizada como mecanismo de participación por el Tribunal Constitucional, al concluir éste que dicha participación no tendría un carácter vinculante[5]; lo que provoca las mayores suspicacias entre los inversionistas, es el hecho que, al concepto tradicional de dominio se agrega el de territorios, es decir, ya no basta con mirar el impacto ambiental en las tierras indígenas inscritas en los conservadores de bienes raíces, sino también en sus áreas de influencia, esto es, donde las comunidades indígenas mantienen y practican las costumbres heredadas o propias de su etnia[6].
Este concepto amplio de propiedad indígena es recogido por el artículo 14 del Convenio en cuestión, y que al ser objeto de control de constitucionalidad, además de hacerse presente su no autoejecutabilidad, el TC bajo una posición monista, otorga primacía al derecho nacional sobre el derecho internacional, al disponer que, cualquier medida que se implemente para salvaguardar el derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos originarios, deben ajustarse al marco del sistema jurídico nacional en el que, ni la Constitución Política ni la ley, dan cabida a expropiaciones para tal efecto[7],
Lo anteriormente planteado resulta ser, a nuestro parecer, nada más que una argucia destinada a frustrar el objeto de un tratado internacional suscrito, ratificado y prontamente vigente, y que debe de aplicarse de acuerdo a los principios de ius cogens Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide, y que jamás podrá dejarse de aplicar justificando una imposibilidad jurídica interna[8], recordemos que los tratados tan sólo pueden dejar de aplicarse en los casos que lo permitan las normas especiales de Derecho Internacional, y claramente este no es el caso, debiendo por tanto el Estado asumir el compromiso contraído y ser fiel al mismo, en cuanto a que, no puede por un lado incorporar el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, y por otro derechamente cerrar la posibilidad de reconocimiento del derecho de propiedad de estos pueblos, el cual a fin de cuentas constituye la base del ejercicio del primer derecho.
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[1] Ley N° 19.253, Artículo 34: Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios.
[2] Proyecto “Central Hidroeléctrica San Pedro”, CONAMA XIV Región de Los Ríos. Ord. N° 249 de 3 de junio de 2008 de CONADI.
[3] CONAMA, Instructivo para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y de las Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
[4] Convenio N° 169, Artículo 33:
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
2. Tales programas deberán incluir:
a) La planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) La proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados.
[5] Considerando Decimo Quinto, Sentencia Tribunal Constitucional de tres de abril de dos mil ocho, Rol N° 1050.
[6] Convenio N° 169, Artículo 13.2: La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
[7] Punto 4° de las consideraciones con que concurre al fallo el Presidente del Tribunal Constitucional, señor Juan Colombo Campbell, Sentencia de tres de abril de dos mil ocho, Rol N° 1050.
[8] Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Este concepto amplio de propiedad indígena es recogido por el artículo 14 del Convenio en cuestión, y que al ser objeto de control de constitucionalidad, además de hacerse presente su no autoejecutabilidad, el TC bajo una posición monista, otorga primacía al derecho nacional sobre el derecho internacional, al disponer que, cualquier medida que se implemente para salvaguardar el derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos originarios, deben ajustarse al marco del sistema jurídico nacional en el que, ni la Constitución Política ni la ley, dan cabida a expropiaciones para tal efecto[7],
Lo anteriormente planteado resulta ser, a nuestro parecer, nada más que una argucia destinada a frustrar el objeto de un tratado internacional suscrito, ratificado y prontamente vigente, y que debe de aplicarse de acuerdo a los principios de ius cogens Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide, y que jamás podrá dejarse de aplicar justificando una imposibilidad jurídica interna[8], recordemos que los tratados tan sólo pueden dejar de aplicarse en los casos que lo permitan las normas especiales de Derecho Internacional, y claramente este no es el caso, debiendo por tanto el Estado asumir el compromiso contraído y ser fiel al mismo, en cuanto a que, no puede por un lado incorporar el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, y por otro derechamente cerrar la posibilidad de reconocimiento del derecho de propiedad de estos pueblos, el cual a fin de cuentas constituye la base del ejercicio del primer derecho.
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[1] Ley N° 19.253, Artículo 34: Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios.
[2] Proyecto “Central Hidroeléctrica San Pedro”, CONAMA XIV Región de Los Ríos. Ord. N° 249 de 3 de junio de 2008 de CONADI.
[3] CONAMA, Instructivo para la adecuada fundamentación de los Informes Sectoriales, de los Acuerdos y de las Resoluciones de Calificación Ambiental adoptados en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
[4] Convenio N° 169, Artículo 33:
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
2. Tales programas deberán incluir:
a) La planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) La proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados.
[5] Considerando Decimo Quinto, Sentencia Tribunal Constitucional de tres de abril de dos mil ocho, Rol N° 1050.
[6] Convenio N° 169, Artículo 13.2: La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
[7] Punto 4° de las consideraciones con que concurre al fallo el Presidente del Tribunal Constitucional, señor Juan Colombo Campbell, Sentencia de tres de abril de dos mil ocho, Rol N° 1050.
[8] Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
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