13 enero 2011

Recepción Definitiva de la Obra y SEIA, por Alberto Acuña*

* Alberto Acuña Barros es ayudante y memorista del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley 20.417 incorporó el artículo 25 bis al cuerpo de la Ley 19.300, como una norma imperativa de requisitos, que establece que:

"Las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable."

Lo anterior, corresponde a la materialización de la doctrina que habían establecido los dictámenes Nº 12.664 de 21 de marzo de 2006 y 31.915, de 17 de julio de 2007, emanados de la Contraloría General de la República. En aquellos dictámenes, tal como se expresa en la obra “Jurisprudencia, SEIA, Planes y Normas”(1), la CGR destaca la posibilidad de la DOM de otorgar permisos de edificación a proyectos que no han obtenido una RCA, sin perjuicio de que no es posible que se conceda la recepción final, mientras no cumplan con lo que actualmente dispone el 25 bis.

Teniendo presente lo ya señalado, podría entenderse que el 25 bis no prohíbe la construcción de los proyectos que cuenten con permisos de edificación, toda vez que el requisito establecido, contar con una RCA aprobatoria, es sólo respecto de la recepción final de la obra, la que constituye una cuestión distinta que la edificación de la misma. Esta situación era recurrente hasta hace algún tiempo, evidenciándolo la misma división jurídica de la CONAMA, quien había manifestado a fines del 2008 lo siguiente: “Si bien se hace presente la ilegalidad de ejecutar un proyecto sin calificación ambiental, en la práctica, los proyectos inmobiliarios que cuentan con permisos de edificación se construyen en forma previa o paralela a la evaluación de impacto ambiental, puesto que no hay una sanción asociada al no ingreso al SEIA” (2). No resuelve aquella duda la historia de la Ley, ya que la redacción original del 25 bis es muy parecida al texto definitivo y, para ser sinceros, su espíritu no tuvo variación alguna desde el proyecto de Ley.
Antes de ofrecer una respuesta definitiva, debe ser considerado que por regla general los proyectos que requieren de edificación, previamente han elaborado un anteproyecto en los términos contemplados en los art. 1.1.2 de la OGUC y el 116 inc. 8 de la LGUC y que además según mandato expreso del art. 7 de la LGUC, mientras no exista una restricción legal a la facultad de quien cuenta con un permiso de edificación, este rige plenamente, vale decir, sin dicha restricción es posible comenzar con la construcción. Así, no es el art. 25 bis el que resuelve el problema, toda vez que no limita el permiso de edificación, sino que podría ser el art. 35 letra b) de la LOC SMA, que prescribe lo siguiente:

"Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones:
b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i) j) y k) del artículo 3º".

A modo de conclusión, a nuestro parecer la redacción del art. 25 bis no soluciona expresamente el problema que antes hemos evidenciado, lo que se traduce en la falta de certeza jurídica, que era uno de los objetivos de la Ley 20.417. Sin embargo, y pese a los argumentos en contra que podrían sostenerse, la solución la ofrece el art. 35 letra b) de la LOC de la SMA, ya que la edificación es claramente una manera de ejecutar proyectos, por lo que pese a tener un permiso, requiere, además, una RCA que apruebe la actividad. Así, es el art. 35 letra b) LOC SMA la restricción a la facultad que concede el art. 7 de la LGUC, según se desprende de una interpretación en base a la hermenéutica legal.



(1) CONAMA (División Jurídica, Comisión Nacional del Medio Ambiente). Santiago. 2008. P.69.

(2) Ibíd.

2 comentarios:

Valentina Durán dijo...

Estimado Alberto, Complementando tu columna, además de ser una infracción que la Superintendencia podrá sancionar, la solución viene dada también por el artículo 8º inciso 1º de la ley 19.300 que señala "Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa
evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley". Esta disposición existía ya antes de la reforma y no se modificó.

Alberto Acuña Barros dijo...

Muchas gracias Valentina, tienes toda la razón.