Convenio 169 OIT: Desafíos en la nueva Institucionalidad Ambiental, por Andreína Gutiérrez

Nota de la editora: Seguimos con la entrega de las columnas preparadas por los nuestros alumnos de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este curso es dirigido por María Nora González y participan en él los académicos Lorena Lorca, Luis Cordero, Daniella Ramírez, Ruth Israel, y Valentina Durán, quien está a cargo del módulo "El conflicto ambiental".

Andreína Gutiérrez Nieto, la autora de la columna de hoy. Ella fue alumna del curso en el segundo semestre de 2010 año.

Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en palabras del Tribunal Constitucional, tienen un carácter “programático”, reflejan disposiciones que no son autoejecutables, sino que le corresponde al Estado dictar la legislación nacional o adecuar la existente para que estos derechos sean exigibles [1]. La pregunta es ¿cuánto adecuamos o cuánto reformamos?

La dictación de la Ley 20.417, no estuvo ajena a esta discusión [2]. La nueva Institucionalidad Ambiental, es coherente con las disposiciones del Convenio 169, en particular instrumentos de gestión ambiental como; el SEIA, la participación de la Comunidad en el Procedimiento de EIA y cuando corresponda en las DIAs, el Acceso de la Información Ambiental, los Procedimientos de Reclamo contemplados en la Ley, la Evaluación Ambiental Estratégica, entre otros, son reflejo de que en las instituciones existentes se contempla un reconocimiento directo o indirecto de las disposiciones del Convenio 169. En efecto, por una parte todo lo vinculado con la consulta de los pueblos indígenas -que importa establecer procedimientos para que puedan intervenir libremente en políticas o programas que les conciernen- y por la otra, en lo relativo al uso de los recursos naturales.

El artículo 4 de la Ley 20.417, viene a reafirmar el compromiso de los órganos del Estado consistente en propender a la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

No obstante lo anterior, pareciera necesario impulsar reformas legales que amplíen la participación indígena en la vida nacional, sin ser limitante la forma de cómo los proyectos o estudios ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ya que el derecho que contempla el Convenio no establece limitaciones. Abrir espacios de participación de las comunidades indígenas fuera del marco de SEIA en temas ambientales, constituye una arista no resuelta bajo la nueva Institucionalidad Ambiental.

Es más, constituye un desafío para ésta lo referido en el artículo 15 del Convenio, respecto al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

El deber al que alude el Convenio, a “proteger especialmente” los derechos de los pueblos indígenas respecto de los recursos naturales existentes en sus tierras, no ha dejado indiferente la discusión al respecto de cómo se garantiza una “protección especial” de aquellos recursos. Algunos sostienen que la solución sería la transformación de las actuales Áreas de Desarrollo Indígena en Zonas Protegidas, y así brindar protección oficial a los recursos [2]. Los detractores de aquello sostienen que la presencia de Áreas Silvestres Protegidas en territorios indígenas, no otorga solución concreta a las comunidades. El principal problema está en el control y la administración de los recursos de un determinado territorio, y no realmente en la protección de una u otra especie [3].

Al parecer pocos se plantean las implicancias que importaría la calificación de Áreas Protegidas a los territorios indígenas, solución que parece poco seria frente al real sentido de la disposición del Convenio y a la legislación nacional en lo referido a las competencias del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, dado que no se estaría protegiendo una especie o recurso natural determinado, sino el carácter u origen étnico de las tierras. Sin considerar los efectos que se causarían en actividades que están emplazadas en zonas que podrían ser objeto de restricciones de acceso desde el punto de vista de la conservación ambiental, como lo son la minería y la energía.

La ratificación del Convenio 169 de la OIT, nos lleva inmediatamente a reflexionar si la nueva Institucionalidad Ambiental, es la herramienta suficiente para entender salvaguardadas las garantías establecidas en dicho Convenio en lo relativo a los artículos 6 y 15 particularmente. Lo que pareciera que no es del todo correcto interpretar, es más abre debate acerca de cómo se orientarán las políticas públicas ambientales en esta materia, si existe coherencia con el actuar de los organismos sectoriales públicos, si forma parte de las políticas o planes de desarrollo sostenible: el bienestar económico, social y cultural de los pueblos indígenas, en todo aquello que pueda potencialmente afectar a sus tierras, vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual.

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Notas:

[1] Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la organización internacional del trabajo, el 27 de junio de 1989, de acuerdo al artículo 82, n° 2, de la Constitución Política de la República.
Véase en:http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310

[2] Historia de la Ley N° 20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Véase “Discusión Sala”, las palabras del Sr. Leal pp. 562 y ss y las palabras del Sr. Cantero pp. 913 y ss, a propósito de la “creación de un área protegida de desarrollo indígena”.

[3] Fernández Alemany, Andrés. “Aspectos ambientales del reconocimiento de derechos a pueblos indígenas y tribales: caso del Convenio OIT N° 169”. En: Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental. Desarrollo sustentable: gobernanza y derecho: actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental. 1ª Edición-Santiago, Chile, Legal Publishing: Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2008. pp 591-607.

[4] Vega, María Elena. “Áreas protegidas no aminoran conflictos entre mapuches y Estado”, 11 de abril de 2009, véase en: http://www.azkintuwe.org/abril11_10.htm