Alberto Acuña fue alumno de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (promer semestre 2008).
Nota de la editora: Como en semestres anteriores publicamos las mejores columnas que los alumnos del curso elaboran dentro del módulo "el conflicto ambiental". Ésta es una de ellas.
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He visto, no con poca preocupación, que la garantía que nuestra Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 8 que consiste en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ha quedado consagrada en el papel, pero no se traduce en un derecho subjetivo público en la práctica. Ello, por cuanto, el concepto de contaminación que establece la Ley 19.300 es insuficiente, ya que básicamente éste consiste en que existirá contaminación en el caso que sustancias, elementos, energía o combinación de ellos se presenten en el ambiente en concentraciones y permanencia superior o inferior a lo establecido en la legislación. A nuestro entender, aplicando las normas de interpretación de los artículos Nº 19 y siguientes del Código Civil, el tenor claro de la disposición se refiere a todas las normas de emisión y calidad ambiental.
Por lo anterior surge el problema de ¿qué ocurre en los casos en que no existe norma? Ante ello, el Profesor Javier Vergara Fisher expuso en el Congreso Internacional de Derecho Ambiental organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (lo que se encuentra recogido en las páginas 535 a 543 de la obra que aúna todas las presentaciones), que en ésta situación debería aplicarse lo que él ha denominado la Teoría del Riesgo, la que consiste, resumidamente, en que en el caso de ausencia de norma de emisión o calidad, ha de verse sí con la emisión se afecta o no la salud de las personas o a la naturaleza de modo perjudicial para el desarrollo de la vida, afectación que de ocurrir generaría contaminación.
Por otro lado, existen en nuestra legislación otras fuentes que tratan la contaminación de forma diversa a la ley 19.300, como por ejemplo el Decreto Supremo Nº 12 del Ministerio de Minería Sobre Transporte Seguro de Materiales Radioactivos, que define contaminación básicamente como la presencia de sustancias radioactivas en cantidades superiores a 0.4 Bq/cm2 y 00.4 Bq/cm2, en el caso de emisores beta, gamma y alfa, respectivamente, y que también define lo que entiende por “contaminación fija”, señalándola como la que no es transitoria, y por “contaminación transitoria”, definiéndola como la que puede eliminarse. Esto cobra relevancia, ya que el artículo Nº 1 de la Ley 19.300, señala que la garantía constitucional del 19 Nº 8 se regulará por esa ley, sin perjuicio de lo que establezcan leyes especiales.
Ello da origen a varios problemas. En primer lugar pueden, entonces, existir tantos tipos de contaminación como leyes especiales se redacten sobre el tema, y por ello tantas garantías del 19 Nº 8 como leyes especiales, lo que ciertamente generará antinomias, y en definitiva, le resta seguridad a las personas y eficacia a la ley. Por ejemplo, en el caso anterior el concepto de contaminación, que está dado por la propia norma, es a la vez la disposición que establece el máximo de emisión de Bq/cm2, y por eso podríamos preguntarnos ¿puede haber otra contaminación por materiales radioactivos que escapen a la definición? y de ser así ¿a qué concepto de contaminación acudimos, al de la ley especial o al de la ley de bases?
En segundo lugar, y lo más importante, es que el relegar la existencia de la contaminación a un criterio normativo, permite que existan casos de emisiones claramente dañinas para la salud de las personas, pero como hay normas que las autorizan, ellas, en principio, serían plenamente legales. Por ejemplo, el Decreto Nº 146 que establece la norma de emisión (inmisión) de ruidos molestos para fuentes fijas, tiene como mejor y máximo estándar de nivel permisible de presión sonora los 45 decibeles, lo que a todas luces no es suficiente. Es tal la envergadura de los problemas que se pueden suscitar con estas normas, que puede ser preferible que no existan para así poder acogerse a la teoría del riesgo, ya que las autoridades encargadas de su fiscalización nada pueden hacer si no se vulneran, en éste caso si se emiten 44,9 decibeles. Otra cuestión que ocurre, es que en la práctica puede ser más efectiva la protección que otorga una ordenanza municipal de ruidos, de carácter general, que la que provee la norma específica encargada de regularla.
Todo ello nos hace cuestionarnos la actual definición de contaminación, la que debiese rediscutirse y así lograr el tratamiento integrador y sistémico de la legislación ambiental que destaca el mensaje de la ley 19300. Desde ya, consideramos que un concepto como la contaminación debe estar orientado por la salud y seguridad de las personas, la conservación del medio ambiente y sus elementos, y finalmente tomando en cuenta criterios técnicos a la hora de definir políticamente cual es el riesgo que la sociedad esta dispuesta a asumir, en vez de meramente normativos, para así lograr revalidar la garantía del artículo 19 Nº 8 de la CPR.
Por lo anterior surge el problema de ¿qué ocurre en los casos en que no existe norma? Ante ello, el Profesor Javier Vergara Fisher expuso en el Congreso Internacional de Derecho Ambiental organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (lo que se encuentra recogido en las páginas 535 a 543 de la obra que aúna todas las presentaciones), que en ésta situación debería aplicarse lo que él ha denominado la Teoría del Riesgo, la que consiste, resumidamente, en que en el caso de ausencia de norma de emisión o calidad, ha de verse sí con la emisión se afecta o no la salud de las personas o a la naturaleza de modo perjudicial para el desarrollo de la vida, afectación que de ocurrir generaría contaminación.
Por otro lado, existen en nuestra legislación otras fuentes que tratan la contaminación de forma diversa a la ley 19.300, como por ejemplo el Decreto Supremo Nº 12 del Ministerio de Minería Sobre Transporte Seguro de Materiales Radioactivos, que define contaminación básicamente como la presencia de sustancias radioactivas en cantidades superiores a 0.4 Bq/cm2 y 00.4 Bq/cm2, en el caso de emisores beta, gamma y alfa, respectivamente, y que también define lo que entiende por “contaminación fija”, señalándola como la que no es transitoria, y por “contaminación transitoria”, definiéndola como la que puede eliminarse. Esto cobra relevancia, ya que el artículo Nº 1 de la Ley 19.300, señala que la garantía constitucional del 19 Nº 8 se regulará por esa ley, sin perjuicio de lo que establezcan leyes especiales.
Ello da origen a varios problemas. En primer lugar pueden, entonces, existir tantos tipos de contaminación como leyes especiales se redacten sobre el tema, y por ello tantas garantías del 19 Nº 8 como leyes especiales, lo que ciertamente generará antinomias, y en definitiva, le resta seguridad a las personas y eficacia a la ley. Por ejemplo, en el caso anterior el concepto de contaminación, que está dado por la propia norma, es a la vez la disposición que establece el máximo de emisión de Bq/cm2, y por eso podríamos preguntarnos ¿puede haber otra contaminación por materiales radioactivos que escapen a la definición? y de ser así ¿a qué concepto de contaminación acudimos, al de la ley especial o al de la ley de bases?
En segundo lugar, y lo más importante, es que el relegar la existencia de la contaminación a un criterio normativo, permite que existan casos de emisiones claramente dañinas para la salud de las personas, pero como hay normas que las autorizan, ellas, en principio, serían plenamente legales. Por ejemplo, el Decreto Nº 146 que establece la norma de emisión (inmisión) de ruidos molestos para fuentes fijas, tiene como mejor y máximo estándar de nivel permisible de presión sonora los 45 decibeles, lo que a todas luces no es suficiente. Es tal la envergadura de los problemas que se pueden suscitar con estas normas, que puede ser preferible que no existan para así poder acogerse a la teoría del riesgo, ya que las autoridades encargadas de su fiscalización nada pueden hacer si no se vulneran, en éste caso si se emiten 44,9 decibeles. Otra cuestión que ocurre, es que en la práctica puede ser más efectiva la protección que otorga una ordenanza municipal de ruidos, de carácter general, que la que provee la norma específica encargada de regularla.
Todo ello nos hace cuestionarnos la actual definición de contaminación, la que debiese rediscutirse y así lograr el tratamiento integrador y sistémico de la legislación ambiental que destaca el mensaje de la ley 19300. Desde ya, consideramos que un concepto como la contaminación debe estar orientado por la salud y seguridad de las personas, la conservación del medio ambiente y sus elementos, y finalmente tomando en cuenta criterios técnicos a la hora de definir políticamente cual es el riesgo que la sociedad esta dispuesta a asumir, en vez de meramente normativos, para así lograr revalidar la garantía del artículo 19 Nº 8 de la CPR.
1 comentario:
muy bien por el articulo, pero que definición de contaminación crees acertada? como seria?
un saludo, manuel
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