05 enero 2009

Nulidad de derecho público de las autorizaciones a actividades en áreas protegidas, por Fabiola Menares*


Acción de nulidad de derecho público de la autorización estatal a actividades económicas en áreas protegidas ¿posible o inevitable consecuencia del llamado principio de juricidad?

*Fabiola Menares es egresada de Derecho de la U. de Chile. Becaria del Programa Domeyko de biodiversidad, ha sido seleccionada como ayudante de investigación del CDA para el período académico 2009.

El Principio de Legalidad es el es el principal pilar del Estado de Derecho y el respeto a las garantías constitucionales la base del Estado Moderno Constitucional y Democrático de Derecho. Así, siguiendo al profesor Pantoja, cabe observar que el principio de legalidad original ha desplazado su objetivo de delimitación externa de la organización administrativa (competencia y formas) por medio del imperio del Derecho (objetivo), hacia una finalidad de “justicia”, representada por la idea de respeto hacia las personas y a la situación ciudadana en que estas se encuentran dentro de la sociedad.

Dos fenómenos claves en todo este proceso son la Constitucionalización o Vulgarización del Derecho como llaman algunos, consagrado principalmente en el inciso segundo del artículo 6, y el Principio de Juricidad, consagrado en el artículo 7[i]:

Es a propósito de este artículo 7 parte final que la nulidad de derecho público es definida comúnmente como la “Sanción de ineficacia a los actos estatales dictados en contravención al principio de juridicidad”.

Ahora bien, por su parte y específicamente me quiero detener en al garantía señalada en el Art. 19 nº 8 CPR, en cuanto señala que es deber del Estado velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

Siguiendo al profesor Eduardo Astorga, el régimen de “preservación” es aplicable a los parques nacionales y monumentos nacionales, a diferencia del concepto de “conservación” el cual se vincula más bien a las reservas nacionales y santuarios de la naturaleza. La diferencia entre uno u otro radicaría en que en el primero se prohíbe en forma casi absoluta (no es absoluta dada la existencia del artículo 17 del Código de Minería que permite esta actividad en parques nacionales) la explotación de todo recurso que forme parte del patrimonio del área. Mientras que en el caso de la conservación se permite la explotación racional de los recursos, es decir, se permite cierta actividad económica compatible con el área.

Me parece de especial relevancia dar énfasis en dos cosas, primero en la incorporación de criterios finalistas en la Constitución: razón de ser del Estado y su finalidad en el Art. 1 y sustanciales a través del respeto de las garantías constitucionales en el Art. 19 recién citados, permiten hablar que actualmente existe un principio de juricidad más que de legalidad, donde la sujeción principal no dice relación con normas legales y un trabajo de simple subsunción sino que con el respeto de principios y la difícil ponderación o armonización de los mismos en situaciones que pueden ser observadas de manera contrapuesta. Y en este último caso la persuasión de los abogados de cada parte cobra un rol importante frente al juez y la superación de la argumentación jurídica por la práctica también parece más que evidente. Tal es el caso de la ya clásica disputa entre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de toda la comunidad y la libertad económica empresarial, muchas veces mirados de manera contrapuesta y que el juez debe buscar la manera de armonizar.

Por otro lado no debemos olvidar el proceso de globalización y que en tal escenario el Estado de Chile asume su incuestionable papel de estar al “servicio de la persona humana” señalándolo así al comienzo de la Constitución (Art. 1 inciso 4 de la CPR) y al mismo tiempo reconoce que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Art. 5 inciso 2 CPR). Tampoco debemos olvidar que Chile es un República democrática (Art.4 CPR) y que dentro de tal concepto el respeto a los derechos fundamentales que son intrínsecos a ella. Apoyo al profesor Pablo Ruiz-Tagle quien citando a Luis Favoreu a propósito de la colaboración entre el derecho constitucional y el derecho internacional, señalando que se debe reinterpretar el Art. 5 inciso segundo y desarrollar una noción de derechos esenciales como derechos fundamentales, es decir, concebirlos como todos aquellos derechos y libertades beneficiados por un protección constitucional o internacional, lo cual resulta más acorde con una teoría democrática y los postulados actuales del constitucionalismo internacional.

CONCLUSIÓN:
Por todo lo anteriormente dicho y sumado al hecho que el Estado debe “garantizar la buena fe internacional del país” como dijo la Corte Suprema en fallo de 1985 (caso Lago Chungará) podría parecer no sólo posible, sino que como una necesaria consecuencia del principio de juricidad, la declaración de nulidad de las autorizaciones estatales a actividades económicas en zonas protegidas, que no estén conformes con la constitución, normas sectoriales o con los tratados internacionales ambientales ratificados y que se encuentren vigentes.
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[i] “Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”

2 comentarios:

Anónimo dijo...

super interesante. me queda una duda respecto a los monumentos nacionales, puesto que se dice que (siguiendo al profesor Astorga) "se prohíbe en forma casi absoluta (...) la explotación de todo recurso que forme parte del patrimonio del área".
Entendiendo que los monumentos históricos y zonas típicas, caben dentro del género monumento nacional, donde sí se permite el desarrollo de actividades económicas,la pregunta es a qué monuemntos nacionales se puede aplicar lo expuesto, teniendo presente que los santuarios de la naturaleza estarían dentro del término "conservar".

Fabiola Menares dijo...

Los conceptos claves: “parque nacional”, “preservación” y “biodiversidad” dada la precariedad de la normativa e institucionalidad actual en Chile, deberá ser una tarea basada en el casuismo y en el derecho internacional, por ejemplo considerando la Convención de Washington y CITES de la OMC. Determinar cada uno de estos conceptos deberá ser fruto de un análisis integral, porque no debemos olvidar que internacionalmente más que proteger paisajes también se está buscando proteger especies animales en peligro de extinción. Si bien el legislador debiera intentar acomodar a la realidad chilena la normativa general internacional, en último término serán otros organismos del Estado y tribunales principalmente (como ya ha tenido que hacerlo la OMC contraponiendo actividad económica versus protección al medio ambiente sobre todo a propósito del Art. XX GATT) quienes terminarán decidiendo mayoritariamente y delimitarán estos términos en cada caso. Tampoco debemos olvidar que a diferencia de la mayoría de las normas positivas, la norma ambiental siempre está sujeta a cambios de manera intrínseca y algo que hoy no es peligroso puede mañana llegar a serlo y viceversa, todo de acuerdo a los estudios científicos que existan sobre el tema. Así, de haber sentencias que versen sobre este asunto podría generar una cosa juzgada sustancial provisional o postular una nueva causal de “revisión” de las sentencias.