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22 agosto 2009

El artículo octavo transitorio del proyecto de ley que reforma la institucionalidad ambiental: Nihil novum sub sole, Por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es ayudante del CDA y estudiante del programa de Magíster en Derecho de la Universidad de la Chile.

Normalmente en este blog contamos novedades. Hoy yo soy menos pretencioso, pues sólo quiero relatar un antiguo problema reenfocado desde una nueva circunstancia: la indefinición respecto de un sistema de áreas protegidas en miras de la protección de la biodiversidad.

Este problema tiene cerca de veinticinco años, comenzando en el año 27 de diciembre de 1984 cuando se publica la ley 18.362 que cera servicio nacional de áreas protegidas del Estado, en adelante SNASPE. Esta ley, como su nombre lo dice, establece un sistema nacional de áreas silvestres protegidas a cargo de la CONAF. La razón de su dictación fue que la creación, gestión, administración, y fiscalización de las áreas silvestres protegidas del Estado en ese entonces estaba dispersa en diversos organismos públicos, existiendo competencias yuxtapuestas entre ellos, teniendo la mayor parte de las atribuciones la CONAF. Es digno de señalar que esta ley es muy innovadora para el momento en que se dictó, contemplando la protección de elementos culturales como constitutivos del ambiente, la protección de productos no madereros de los bosques, la concesión de las áreas silvestres protegidas, entre otras cosas.

Todo parecía bien, pero esta ley, en su artículo 39 asevera lo siguiente:

“La presente ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley 18.348, mediante la cual se crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables.”

A su vez, la ley 18.348, publicada el 19 de octubre de 1984, que crea la corporación nacional forestal y de protección de recursos naturales renovables, nos prescribe en su artículo 19 que:

“La presente ley, con excepción de su artículo 15°, entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal a que se refiere la letra i) del artículo 4° o aquel mediante el cual apruebe su disolución.”

Este decreto aun no se dicta, y las referencias que hace a su articulado interno en relación a la disolución son para que la CONAF se convierta en un órgano de la administración del Estado, y deje de ser una corporación de derecho privado. En consonancia con esta omisión, el SNASPE tampoco se crea, y sigue siendo un elenco de categorías de protección bajo competencias dispersas de distintos organismos sectoriales, que de facto es administrado por la CONAF preferentemente.

En los 90’, esta misma situación se repite con la dictación de la ley 19.300 de bases generales del medio ambiente, publicada el 9 de marzo de 1994, donde en su artículo 34 dice:

“El Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.”

Este sistema todavía no es creado, pues pende del decreto antedicho, por lo que el problema aun no se soluciona.

Ahora, en el año 2009, se tramita en la cámara el proyecto de ley Boletín 5947-12 que reforma la institucionalidad ambiental, donde luego de vaivenes legislativos ingresa al congreso sin establecer claramente como se hará cargo del SNASPE y de la protección de la biodiversidad. En lugar de ello, se incorpora en la cámara de diputados el siguiente artículo 8º transitorio.

“Dentro del plazo de un año desde la publicación de esta ley, los Ministros del Medio Ambiente y de Agricultura deberán formular y presentar al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, una propuesta de rediseño de la institucionalidad en materia de Biodiversidad y Áreas Protegidas, así como en el ámbito forestal.”

El plazo de un año propuesto es sólo para formular una propuesta, pero no para solucionar la precariedad de las áreas silvestres protegidas. Esta precariedad se denota en aspectos tan simples como la yuxtaposición de títulos de dominio por parte de particulares, disminuyendo el real territorio de éstas.

Actualmente, si bien existen al menos diecisiete categorías de protección relevantes para efectos del SEIA[1], éstas no están sistematizadas, y como ya advertí su creación, gestión, administración, y fiscalización está dispersa. Esta insostenible situación, en términos concretos, nos aleja de un sistema propiamente tal. Si bien CONAF se esfuerza en la administración de las áreas silvestres protegidas del Estado, sus visicitudes institucionales le impiden hacerse cargo a cabalidad de esta labor.

Nada nuevo bajo el sol, o nihil novum sub sole como diría un viejo amigo mío. Las áreas silvestres protegidas y la protección de la biodiversidad en Chile siguen siendo un problema que no se soluciona con el esmero o buena voluntad de los funcionarios de las distintas reparticiones públicas bajo cuyo cuidado se encuentran, sino con una reforma a la institucionalidad actual, debiendo designarse un encargado claro de la protección de la biodiversidad y del SNASPE, y donde la promesa de solución sigue siendo la misma desde hace casi veinticinco años.


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[1] CORREA MARTINEZ, E., “Ejecución de proyectos en áreas protegidas: ¿Cuanta protección y cuanto desarrollo?, en Actas de la Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, 2008, p.216.

11 diciembre 2008

Áreas protegidas y SEIA (tema del VII Diálogo, 12/12/08)

El texto que presentamos más abajo es la Convocatoria al VII Diálogo sobre institucionalidad y gestión ambiental, cuyo tema será "ÁREAS PROTEGIDAS Y SEIA".
Éste se realizará en el Aula Magna de la Fac. de Derecho de la U. de Chile, el viernes 12/12/08, entre 12:30 y 15:00 hrs. La actividad es gratuita, previa inscripción (cupos limitados, quedan muy pocos) con Fanny Quintanilla, secretaria del CDA, al fono 02-9785354 o mail fquinta@derecho.uchile.cl

Expositores:

Marcelo Castillo Sánchez, Abogado del Estudio Jurídico Etcheberry y del Consejo de Defensa de la Patagonia / Rodrigo Guzmán Rosen, Abogado, Jefe de la División Jurídica de la Comisión Nacional del Medio Ambiente / Felipe Leiva, Abogado de Carey y Cía Ltda.

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Preparado por los Profesores Luis Cordero, Valentina Durán y el Ayudante Alberto Barros.
Centro de Derecho Ambiental

Los artículos 8 y 10 de la LBMA[1] establecen, en síntesis, que aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, deberán evaluarse ambientalmente en forma previa a su ejecución. Por su parte, la letra p) del citado artículo 10 dispone que deben ingresar al SEIA[2] aquellas obras, programas o actividades que se vayan a desarrollar en “áreas colocadas bajo protección oficial”[3], pero sólo en los casos en que legislación respectiva lo permita. Igualmente el artículo 11 considera la afectación de áreas protegidas para determinar el ingreso al SEIA a través de estudio de impacto ambiental[4]. Esto da pie para determinar aquellas obras, programas y/o actividades susceptibles jurídicamente de ser ejecutadas particularmente cuando pretendan desarrollarse en un Parque Nacional o en otra área sujeta a protección.

Como se sabe, Chile carece de un sistema integrado de regulación, clasificación y administración de áreas sujetas a protección oficial. En efecto, es una circunstancia conocida que la ley que ha servido de base a este respecto (Ley Nº 18.362 que Crea el Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Estado SNASPE), nunca ha entrado en vigencia como consecuencia del contenido y redacción de su art. 39[5].

El sistema de áreas protegidas se basa en un conjunto de disposiciones dispersas, que dan origen a diversas denominaciones, actuando como eje central la denominada Convención de Washington para la Protección de la Flora y la Fauna y de las Bellezas Escénicas de América[6], la LBMA y la Ley de Bosques, sin perjuicio de otras regulaciones específicas.

Distintos organismos públicos tutelan las áreas protegidas, y cada una tiene, además, estatutos de origen diversos: Por ejemplo, las áreas protegidas declaradas bajo el amparo de la Convención de Washington se han creado y desafectado mediante Decreto Supremo por recaer en bienes fiscales (DL 1939), pero aquellas declaradas bajo la Ley de Bosques tienen su origen en un Decreto Supremo, pero su desafectación debe ser por ley (art.11).

Por otro lado, el artículo 34 de la LBMA establece formalmente un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas (SNASP)[7], cuya administración es entregada al Estado. Una interpretación armónica de la LBMA permite colegir que en dicho Sistema están incluidas todas aquellas categorías de protección de tipo silvestre cuya administración es de responsabilidad estatal[8]., a saber: los Parques Nacionales de Turismo, los Parques Nacionales, las Reservas de Bosques (o Reservas Forestales), las Reservas Nacionales, los Monumentos Naturales, las Reservas de Regiones Vírgenes, los Santuarios de la Naturaleza, los Parque Marinos y las Reservas Marinas.

De este modo, tienen la calidad de áreas protegidas “cualquier porción del territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”, tal como lo señala el art. 2° letra a) del DS N° 95, 2002, Minsegpres (RSEIA).

En este marco, la CONAMA mediante oficio Nº43.710, de 2004, ha señalado que las áreas “sujetas a protección oficial”, son, para efectos del SEIA, un total de 17 categorías[9], de la más diversa índole, de orígenes normativos diversos, pero además con supuestos de protección diferentes.

Cada una de estas áreas y las regulaciones dispersas, tienen efectos sobre el tipo de proyectos o actividades que son posibles de desarrollar en su interior, y que en términos simples se traduce en la compatibilidad de ellos con la finalidad o justificación que motivaron la creación de esas áreas.


La actual situación caracterizada por la insuficiencia institucional (suspensión normativa) y funcional (categorías), impiden resolver adecuadamente todos los conflictos sobre áreas protegidas, lo que se revela principalmente en el SEIA cuando debe abordar principalmente los efectos de los proyectos que ingresan al sistema[10].

Debatir estos temas es extremadamente relevante, no sólo por la necesidad de tener reglas del juego claras para todos, sino que además por la necesidad de clarificar y jerarquizar las áreas sujetas a protección ambiental.

Este VII Diálogo sobre Institucionalizad y Gestión Ambiental, organizado por el Centro de Derecho Ambiental, tiene por finalidad discutir la actual situación de las áreas sujetas a protección oficial dentro del SEIA, en el sentido que es este instrumento el que ha permitido revelar con mayor nitidez el conjunto de complejidades asociadas a su declaración, contenido, compatibilidad y desafectación.

Notas:

[1] Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
[2] Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
[3] “Art. 10. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.”
[4] El artículo 10 de la LBMA considera entre los efectos, características o circunstancias que determinan que un proyecto ingrese con un estudio en lugar de declaración de impacto ambiental, la localización de la actividad o proyecto próxima a áreas protegidas susceptibles de ser afectadas (d) y la alteración de monumentos o sitios pertenecientes al patrimonio cultural (f).
[5] El artículo 39 señala que “la presente ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley N° 18.348, mediante la cual se crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de los Recursos Naturales”. Esta última ley nunca ha entrado en vigencia como consecuencia de que el decreto al cual se refiere el art. 19 de la precitada ley no se ha dictado. Concretamente se indica que “La presente ley (…) entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal (…)”.
[6] De conformidad a lo señalado en el art. 1° de la Convención (D.O. 04.10.2007), tienen la calidad de áreas protegidas: Parques nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes.
[7] En las IV Jornadas de Derecho Ambiental cuyas actas fueron publicadas por Legal Publishing, Eduardo Correa trata el punto de si el SNASP mencionado en la Ley 19.300 debe entenderse sinónimo del SNASPE que la Ley 18.362 crearía.
[8] La Contraloría General de la República ha señalado en su Dictamen Nº 28.757 de 2007 que en el sistema indicado en el art. 34 referido se entienden incluidas todas aquellas categorías de protección de tipo silvestre cuya administración es de responsabilidad estatal, conforme a la legislación vigente.
[9] Reserva nacional; Parque Nacional; Reserva de Regiones Vírgenes; Monumento Natural; Santuario de la Naturaleza; Parques Marinos; Reservas Marinas; Reserva Forestal; Monumentos Históricos; Zonas Típicas o Pintorescas; Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional; Zonas de Conservación Histórica; Áreas de Preservación Ecológica contenidas en los Instrumentos de Planificación Territorial; Zonas Húmedas de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas; Acuíferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapacá y Antofagasta; Inmuebles Fiscales destinados por el Ministerio de Bienes Nacionales, para fines de conservación ambiental, protección del patrimonio y/o planificación, gestión y manejo sustentable de sus recursos; Áreas Marino y Costero Protegidas.
[10] En este sentido Dictamenes Nº 28.757 de 2007, (Actividades acuícolas en áreas protegidas); Nº 674, de 2007 (regulación general de Parques Nacionales); Nº 56.835, de 2006 (Actividad minera en reservas); Nº 37.731, de 2007 (actividad industrial en un área de preservación ecológica).
En el mismo sentido la aprobación, en el mes de julio pasado, del proyecto “Minicentrales Hidroeléctricas de Pasada Palmar-Correntoso” por parte de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región (RCA Nº380-2008), que considera la construcción de una central hidroeléctrica dentro del Parque Nacional Puyehue.
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