La armonización regulatoria ambiental y el acceso a la información, por Valentina Durán*

Una de las primeras tareas del gobierno del Presidente Aylwin, fue el encargo de un catastro de la legislación de relevancia ambiental. El "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile", un gordo libro azul, fue publicado en enero de 1992 en su primera versión. Eran los albores de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio del 1992. Pocos meses después, en septiembre, el Presidente Aylwin, envió al Congreso el proyecto de la que sería la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en marzo de 1994. Un inspirado Mensaje Presidencial que vale la pena leer, aludía a la imagen de la tierra vista desde el espacio, para llamar a un compromiso de la Humanidad con nuestro planeta.

El repertorio del 92 sumó más de 700 normas de relevancia ambiental, cifra que subió posteriormente a más de 900. La constatación fue que teníamos un gran universo de normas de relevancia ambiental, de carácter inorgánico, disperso, a-sistemático, que otorgaba competencias a casi 20 organismos del Estado diferentes.

Así, desde la CONAMA, y siempre con la colaboración de destacados académicos y consultores, se emprendieron sucesivas iniciativas para la armonización normativa, motivadas especialmente por la suscripción del Acuerdo de Cooperación Ambiental del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, que entró en vigencia en julio de 1997, en el cual las partes se comprometieron a cumplir con su propia legislación ambiental.

¿Cual es nuestra normativa ambiental? ¿A qué nos estamos comprometiendo? Fueron éstas las preguntas urgentes que vinieron desde nuestra apertura comercial. Así, la armonización normativa se impuso como un desafío, de "limpiar" nuestro ordenamiento jurídico, evitar duplicidades, identificar derogaciones tácitas y paliar los vacíos. A ello se sumaba la necesidad de cumplir con la obligación que imponía ya la LGBMA a la CONAMA en su artículo 70 letra b), de "Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y la aplicación de la legislación vigente en materia ambiental".

El tiempo transcurría, se adoptaban nuevas normas, y quedaban desactualizados los repertorios y sistematizaciones. Así, la CONAMA licitó la actualización del Repertorio, tarea que fue asumida el 2005, y luego el 2007, por el Centro de Derecho Ambiental, en alianza con el Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se desarrolló, en dos etapas, un catastro de la normativa ambiental, a través de equipos de trabajo de profesores y alumnos memoristas. Los equipos del CDA tuvieron que definir, en primer lugar, qué se iba a entender por norma de relevancia ambiental, qué descriptores iban a usarse, y comenzar a revisar, uno a uno, los Diarios Oficiales. Así entregamos al Gobierno el resultado de este catastro, en soporte informático, dando cuenta de las normas de relevancia ambiental publicadas entre los años 1993 y 2007. Tal como reporta el Diario Financiero hace algunos días, estas normas son de distinta jerarquía, la mayoría decretos exentos, y las menos, leyes, dictadas principalmente bajo el alero de los Ministerios de Economía, Educación, Salud, Agricultura, Relaciones Exteriores, y de los gobiernos regionales.

En ese contexto, y tal como lo celebró una Editorial del mismo diario, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, aprobó recientemente la decisión del Ministerio el Medio Ambiente, de avanzar rápidamente en un proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental".

No debemos olvidar que la reforma a la institucionalidad ambiental del 2010, tuvo entre sus principales ejes el reforzamiento del acceso a la información ambiental, y, entre sus principales objetivos, el de garantizar la integridad regulatoria. Veamos cómo:

Primero, el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300, en conformidad al artículo 8º de la Constitución y a la Ley sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho de toda persona de acceder a la información ambiental que se encuentre en manos de la Administración, la que, según la misma ley incluye, por cierto, los informes de cumplimiento de la legislación ambiental. Además, dispone el artículo 32 ter que el Ministerio del Medio Ambiente administrará un Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) que deberá contener, entre otros, "los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y demás actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados con él". Este SINIA deberá estar montado a cabalidad antes del 26 de enero del 2012, según el artículo primero transitorio de la Ley 20.417. Queda sólo un año.

La que era antes la obligación de la CONAMA de informar periódicamente al Presidente del cumplimiento de la normativa ambiental, contenida en el antiguo artículo 70 letra (b) que ya mencionamos, evolucionó hacia la función que el artículo 70 literal (q) impone hoy al nuevo Ministerio del Medio Ambiente, de "Establecer un sistema de información pública sobre el cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental de carácter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deberá ser de libre acceso y disponible por medios electrónicos". Es decir que la obligación es hoy de mantener el catastro permanentemente al día y fácilmente accesible.

En ese contexto, la decisión del Ministerio, y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de avanzar rápidamente en el proceso de "Armonización Regulatoria Ambiental", cumple con el objetivo buscado por la reforma, a través de varias disposiciones, de garantizar la integridad regulatoria. El nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, a diferencia de lo que fue el Consejo de Ministros de la CONAMA, se levanta como un nuevo espacio de deliberación de política pública. Con sus 11 miembros, presidido por la Ministra del Medio Ambiente, e integrado además por el Ministerio de Hacienda, el Consejo debe pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el Ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental.

De este modo, el nuevo Ministerio y el Consejo que lo apoya, tienen la tarea no menor, de darle coherencia normativa a nuestra legislación ambiental, lo cual es indispensable en un Estado de Derecho moderno, que requiere no sólo protección ambiental y certeza jurídica, sino que cumplimiento de las normas y acceso a la información, a la participación, y a la justicia ambiental.

Sobre el proyecto de Ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas: partiendo con un traspié. Por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega. Investigador del CDA. Magíster (c) en Derecho. Universidad de Chile.

El 26 de enero recién pasado, el Presidente Piñera presentó en Llifén el proyecto de ley que pendía del artículo 8° transitorio de la ley 20.417, es decir, el proyecto que crea una institucionalidad encargada del cuidado de las áreas protegidas y de la biodiversidad. Sin embargo, todo comenzó con un tropiezo, tanto mediático, al señalar nuestro presidente que el leopardo está en peligro de extinción en Chile, como de fondo del proyecto. En esta breve columna señalaré mis primeras aproximaciones en torno a este traspié.

Lo primero que llama la atención es que el proyecto no logra hacerse cargo íntegramente de las áreas protegidas pertenecientes al patrimonio cultural. Esta institucionalidad sólo se remitirá a gestionar y fiscalizar áreas silvestres protegidas, concepto más restringido. Es decir, se mantienen las competencias del Consejo de Monumentos Nacionales en la materia, y no se soluciona de forma total la dispersión normativa diagnosticada. En la práctica, los monumentos históricos y las zonas típicas o pintorescas no serán parte de esta gestión, quedando en un nivel de protección diferente, pese a ser, por ley, parte del ambiente en cuanto elemento cultural del entorno.

Sin embargo, mi principal punto contra este proyecto es la insistencia en mantener un sistema de fiscalización cuya ineficacia está demostrada: los juzgados de policía local no podrán hacerse cargo eficazmente, tal como se establece en el artículo 70 del proyecto, de esta empresa[1]. Este modelo de sanción es utilizado a propósito de Decreto Ley 701 de fomento forestal, y ha demostrado que no es operativo, básicamente por la baja especialización de estos jueces en la materia, y por la baja cuantía de las sanciones[2].

Este proyecto incurre en los mismos defectos que el Decreto Ley 701: la máxima sanción establecida en el actual proyecto son 500 unidades tributarias mensuales, cerca de $18.000.000, y sin contar en ningún caso con un mínimo[3]. Con estas sanciones, aunque exista un sistema mejorado para la fiscalización, el incentivo para el incumplimiento es tremendamente alto, sumado a que muchas veces los jueces de policía local no detentan toda la asesoría técnica especializada para resolver este tipo de materias.

Si planteo esto sólo en términos económicos, todo infractor que desarrolle una actividad productiva ponderará dos factores para incumplir una norma ambiental: la cuantía de la sanción y la posibilidad de ser sorprendido. Aunque exista un virtuoso sistema de fiscalización, la baja cuantía de la sanción no es incentivo suficiente para adoptar una conducta ausente de ilicitud. En este caso, el incentivo generado por este proyecto de ley para el incumplimiento es evidente.

Una mejor propuesta, desde mi punto de vista, habría sido otorgar competencias para la fiscalización y sanciones a la Superintendencia de Medio Ambiente y a los Tribunales Ambientales respectivamente. Ya fue un acuerdo, tanto académico como político, que un esquema tal es un sano balance entre eficacia y eficiencia de la fiscalización y las garantías de los fiscalizados y sancionados.

Bueno… En la vida hay errores comprensibles. Yo comprendo que alguien pueda equivocarse con las especies que se encuentran en peligro de extinción en el territorio nacional, pues son varias, y son difíciles de memorizar… Pero perseverar en un modelo de fiscalización y sanción de estas características, me parece que es un contrasentido a lo señalado por nuestro Presidente, que en nuestro país en los últimos 30 años no hemos tratado bien a nuestra naturaleza y tampoco nos hemos tratado bien a nosotros mismos. Perseverar en errores pasados es, en buena medida, perseverar en no tratar bien a nuestro entorno y a nuestra propia integridad colectiva.

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[1] Artículo 64°.- Competencia. Será competente para conocer de las infracciones señaladas en el artículo 61°, el Juez de Policía Local que fuere abogado, con competencia en la comuna en que se haya cometido la infracción y las sancionará de conformidad con el procedimiento establecido en el Título I de la ley N° 18.287.

[2] En ese sentido: CERDA, DE LA MAZA, DURÁN. Valoración del daño ambiental en el ámbito forestal chileno. En: Actas de las IV Jornadas de Derecho Ambiental. Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Legal Publishing. Chile. 2008.

[3] Determinación de la sanción. Las sanciones, se determinaran según su gravedad y en conformidad a los criterios señalados en el artículo anterior, conforme de los siguientes rangos: a) Las infracciones leves serán objeto de multa de una hasta 50 unidades tributarias mensuales. b) Las infracciones graves serán objeto de multa de hasta 250 unidades tributarias mensuales. c) Las infracciones gravísimas serán objeto de multa de hasta 500 unidades tributarias mensuales.

Desechos nucleares: El aspecto olvidado del debate. Por Ana Sas

Nota de la editora (Valentina Durán):

Hoy trascendió en la prensa que la empresa GDF Suez anunció que estudia y está en conversaciones con el gobierno para instalar un reactor nuclear en el norte de Chile. (Ver noticia en Cooperativa). Se trata de la misma empresa que debió suspender su inversión luego de que el Presidente Piñera anunciara el cambio de ubicación de la planta termoeléctrica Barrancones, cercana a Punta de Choros.

Es por eso que la contribución que hoy publica Ana Sas resulta muy oportuna. Ana Sas es egresada de Derecho de la Universidad de Chile y ayudante de Investigación del CDA. En el CDA realiza su memoria bajo la dirección de la Prof. Pilar Moraga.

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Ante el consenso de que no es posible continuar la dependencia de los combustibles fósiles y el subsecuente terror al desabastecimiento eléctrico, con todas las consecuencias que este pudiese generar, hace cada vez mayor eco la necesidad de encontrar nuevas y diversas fuentes de energía que permitan continuar llevando la vida que conocemos.

Dentro de estas nuevas fuentes en discusión, la energía nuclear ha vivido un importante revival bajo las banderas de una alta eficiencia, tecnología de punta y un fuerte lobby por parte de los principales países

productores, entre los que se cuentan Francia, Estados Unidos y Rusia.

Nuestro país no se ha visto exento a esta tendencia internacional, siendo la energía nuclear una opción que se ha estado barajando por parte de nuestras autoridades. En efecto: se ha encargado estudios sobre el particular, además de estar en la agenda la creación de un ente regulador de energía nuclear; todo lo cual indica una posible opción por este tipo de energía en un futuro más o menos cercano.

Quienes son partidarios a incorporar la energía atómica en nuestra matriz energética señalan [1] que es una fuente energética capaz de brindar una gran cantidad de energía a un bajo costo y sin emisiones de gases de efecto invernadero. Más aún, señalan que es necesaria una fuerte orientación de política, combinando regulaciones e incentivos con el fin de potenciar el desarrollo de la energía atómica, al señalarse que no es posible esperar el desarrollo de las energías renovables no convencionales (ERNC) para cumplir con este importante fin, y que la energía atómica conjuga adecuadamente viabilidad económica y protección ambiental. En este sentido, se ha propuesto incluir a la energía nuclear dentro del catálogo de energías renovables, para incluirla a los renewable portfolio standards o RPS[2] .

[Fuente de la imagen: www.elobservatodo.cl]

Sin embargo, llama la atención que quienes apoyan la energía nuclear de forma irrestricta nada mencionan acerca de los desechos radioactivos. Respecto a este tema existe escasa normativa y no existe mucha información disponible, lo cual es causa y efecto de una importante desinformación que existe respecto a este importante asunto, que debiera ser una parte esencial del debate acerca de la incorporación de la energía nuclear.

Los residuos radioactivos son definidos por el Glosario de Manejo de Residuos Radioactivos de la Agencia Internacional de Energía Atómica como desechos que contienen o que son contaminados con radionucleidos en concentraciones o actividades mayores a los niveles de aceptación establecidos por el organismo regulatorio [3] .

Los residuos radioactivos se subclasifican en diversos tipos, según su vida media:

1. Desechos de alta actividad (High level waste o HLW): Estos desechos provienen del funcionamiento de los reactores; contienen productos de la fisión y elementos transuránicos generados en el núcleo del reactor. Se trata de elementos altamente radioactivos y a altas temperaturas, tanto así que requieren ser enfriados y blindados [4] por unos cuantos miles de años [5] . Entre estos se cuentan el Plutonio, con una vida media [6] de 24.000 años [7] y otros desechos transuránicos de larga vida. A pesar de representar cerca de 1% de los residuos radioactivos, son responsables del 95% de la radioactividad producida en la generación de energía nuclear [8].
2. Desechos de actividad intermedia (Intermediate level waste o ILW): De estos, algunos necesitan ser almacenados en contenedores blindados. Comprenden, típicamente, resinas, lodos químicos y materiales contaminados del desmantelamiento de reactores. Representan el 7% del volumen de desechos radioactivos y el 4% de la radioactividad.
3. Desechos de baja actividad (Low level waste o LLW): Se componen de diversos utensilios que han sido contaminados con pequeñas cantidades de radioactividad de corta vida, por lo que no requieren ser blindados. Son generados en hospitales, en la industria y también en el ciclo del combustible nuclear. Usualmente son incinerados o compactados antes de ser finalmente desechados. Comprenden más del 90% de los residuos radioactivos, pero solamente el 1% de la radioactividad [9].

Existe diversa normativa internacional respecto a la energía nuclear: Chile ha ratificado la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena de 1994, la cual establece en su Preámbulo, la responsabilidad para cada Estado de velar por la seguridad nuclear de las instalaciones que se encuentran en su jurisdicción, sin embargo, no establece obligaciones específicas en materia de residuos nucleares. Destacamos también la Convención Conjunta de Seguridad en la Gestión del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Residuos Radiactivos, suscrita en 1997 y en vigor desde Julio de 2001, establece en su Capítulo 3 ciertas obligaciones relativas al manejo de los residuos radioactivos, las que consisten, principalmente, en manejar estos desechos de una forma segura para la salud de las personas, el medio ambiente y las próximas generaciones. Esta última Convención no ha sido ratificada por nuestro país.

A la par de la discusión acerca de la incorporación de la energía atómica a nuestra matriz energética, es necesario discutir una política nacional de manejo de residuos nucleares: cómo se dispondrán estos y dónde, asunto que aún no ha sido zanjado en otros países usuarios de esta tecnología. Podemos así aprender del debate existente tanto en Europa como en Estados Unidos [10] acerca de dónde y cómo disponer estos desechos, considerando que a la fecha los desechos nucleares se almacenan en su virtual totalidad en depósitos temporales, debiendo ser muchas veces trasladados de un lugar a otro, y teniendo en cuenta también que el escape de un solo gramo puede generar consecuencias nefastas en el medio ambiente y en la salud de las personas.
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NOTAS

[1]GRAY John. Choosing the nuclear option: The case for a strong regulatory response to encourage nuclear power development En: Arizona State Law Journal (41), 2009 Pp 315-348.
[2]Para ver qué son los RPS ver PIRAZZOLI Andrés. Energías renovables no convencionales: Incentivos regulatorios para la diversificación de la matriz energética en Chile. FIMA. 2009. p.9 [consulta: 6 Enero 2011]
[3]El mismo Glosario de Manejo de Residuos Radiactivos aclara que esta definición es confeccionada con propósitos meramente regulatorios, ya que el material con concentraciones o actividades iguales o inferiores a los niveles de aceptación son igualmente radiactivos desde un punto de vista físico, sin embargo los peligros radiológicos asociados son considerados irrelevantes.
[4]WORLD NUCLEAR ASSOCIATION. Radioactive Waste Management. [consulta: 6 enero 2011]
[5]PEDES MAARBERG Martin, op cit.
[6]La vida media es, según la Real Academia Española el tiempo en que se reduce a la mitad el número de átomos.
[7]PEDER MAARBJERG Martin. The global nuclear partnership: Is the cure worse than the disease? En: University of Baltimore Journal of Environmental Law (16), 2009. Pp 127-147.
[8]Íbid.
[9]WORLD NUCLEAR ASSOCIATION. Op cit.
[10]Específicamente la polémica acerca del posible uso de la montaña Yucca, en el Estado de Nevada, como un sitio de almacenamiento bajo tierra de residuos nucleares.

Recepción Definitiva de la Obra y SEIA, por Alberto Acuña*

* Alberto Acuña Barros es ayudante y memorista del Centro de Derecho Ambiental.

La Ley 20.417 incorporó el artículo 25 bis al cuerpo de la Ley 19.300, como una norma imperativa de requisitos, que establece que:

"Las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable."

Lo anterior, corresponde a la materialización de la doctrina que habían establecido los dictámenes Nº 12.664 de 21 de marzo de 2006 y 31.915, de 17 de julio de 2007, emanados de la Contraloría General de la República. En aquellos dictámenes, tal como se expresa en la obra “Jurisprudencia, SEIA, Planes y Normas”(1), la CGR destaca la posibilidad de la DOM de otorgar permisos de edificación a proyectos que no han obtenido una RCA, sin perjuicio de que no es posible que se conceda la recepción final, mientras no cumplan con lo que actualmente dispone el 25 bis.

Teniendo presente lo ya señalado, podría entenderse que el 25 bis no prohíbe la construcción de los proyectos que cuenten con permisos de edificación, toda vez que el requisito establecido, contar con una RCA aprobatoria, es sólo respecto de la recepción final de la obra, la que constituye una cuestión distinta que la edificación de la misma. Esta situación era recurrente hasta hace algún tiempo, evidenciándolo la misma división jurídica de la CONAMA, quien había manifestado a fines del 2008 lo siguiente: “Si bien se hace presente la ilegalidad de ejecutar un proyecto sin calificación ambiental, en la práctica, los proyectos inmobiliarios que cuentan con permisos de edificación se construyen en forma previa o paralela a la evaluación de impacto ambiental, puesto que no hay una sanción asociada al no ingreso al SEIA” (2). No resuelve aquella duda la historia de la Ley, ya que la redacción original del 25 bis es muy parecida al texto definitivo y, para ser sinceros, su espíritu no tuvo variación alguna desde el proyecto de Ley.

Antes de ofrecer una respuesta definitiva, debe ser considerado que por regla general los proyectos que requieren de edificación, previamente han elaborado un anteproyecto en los términos contemplados en los art. 1.1.2 de la OGUC y el 116 inc. 8 de la LGUC y que además según mandato expreso del art. 7 de la LGUC, mientras no exista una restricción legal a la facultad de quien cuenta con un permiso de edificación, este rige plenamente, vale decir, sin dicha restricción es posible comenzar con la construcción. Así, no es el art. 25 bis el que resuelve el problema, toda vez que no limita el permiso de edificación, sino que podría ser el art. 35 letra b) de la LOC SMA, que prescribe lo siguiente:

"Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones:

b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i) j) y k) del artículo 3º".

A modo de conclusión, a nuestro parecer la redacción del art. 25 bis no soluciona expresamente el problema que antes hemos evidenciado, lo que se traduce en la falta de certeza jurídica, que era uno de los objetivos de la Ley 20.417. Sin embargo, y pese a los argumentos en contra que podrían sostenerse, la solución la ofrece el art. 35 letra b) de la LOC de la SMA, ya que la edificación es claramente una manera de ejecutar proyectos, por lo que pese a tener un permiso, requiere, además, una RCA que apruebe la actividad. Así, es el art. 35 letra b) LOC SMA la restricción a la facultad que concede el art. 7 de la LGUC, según se desprende de una interpretación en base a la hermenéutica legal.

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(1) CONAMA (División Jurídica, Comisión Nacional del Medio Ambiente). Santiago. 2008. P.69.

(2) Ibíd.

Sobre los pasivos ambientales en proyectos de ERNC, por Rafael Palacios*

* Rafael Palacios es ayudante de investigación del Centro de Derecho Ambiental.

Hace un par de semanas la nueva General Motors anunció el lanzamiento al mercado automotriz de su nuevo modelo, el cual lleva genéricamente el nombre “Volt” y que resulta ser el primer vehículo enteramente propulsado por energía eléctrica que esta compañía lanza al mercado. Pero aquello que parece ser una inmensa novedad y, para algunos, hasta un beneficio planetario, no lo es tanto si hacemos un poco de memoria y recordamos que ya sabíamos de la existencia de autos eléctricos en los años ochenta. De hecho, hace tiempo ya fuimos testigos del perfeccionamiento de esta tecnología e incluso de la fabricación masiva de modelos híbridos (que utilizan una combinación eficiente de gasolina y electricidad) en Japón y Europa en los últimos 5 años. Sin embargo, y ante la curiosidad y estupor de muchos, el mayor fabricante de vehículos de Estados Unidos continuaba lanzando al mercado hasta hace un par de años grandes camionetas y autos suburbanos con motores a gasolina que ni siquiera consideraban rebajar los consumos de gasolina alcanzados en los años 80.
Y de pronto , como si fuera inesperado, a los pocos meses de sobrevenir la quiebra de Leman Brothers, quebró también General Motors, a pesar de representar para los analistas financieros casi una estrella más de la bandera del país del norte. Se ha dicho que la explicación más sencilla de esta supuesta anomalía –o de frentón aparente falta de inteligencia- es que no estaban los incentivos adecuados para que la GM produjera autos eléctricos en tanto existía un mercado de consumidores ávidos de vehículos propulsados por combustibles fósiles, o bien que la facturación hasta esa fecha no pagaba aún los costos recambio de sus plantas de ensamblaje de modelos a gasolina. Sea cual fuere la causa, el hecho es que la GM se mantuvo alejada del mercado masivo de autos eléctricos hasta sobrevenir la quiebra.

Algo similar podríamos decir que se observa con las fuentes de Energías Renovables No Convencionales (ERNC) en nuestro país. Y es que a pesar de existir suficiente conocimiento y acceso al mismo en el ámbito internacional, así como actores y tecnologías vastamente probadas y plenamente disponibles, algo está entorpeciendo la inversión seria en proyectos de esta naturaleza. Al igual que los en ese entonces futuristas modelos de autos eléctricos que presentaba la GM todos los años en el salón del automóvil, las empresas generadoras de electricidad continúan tímidamente realizando proyectos pilotos de generación por ERNC.
La lección del gigante de Detroit apunta a entender que debe existir un interés superior que está impidiendo que los proyectos de ERNC se planteen en términos serios y que se desarrollen e implementen a escala masiva. Y, cuando ello ocurre, no debemos pensar que es porque las ERNC sean un mal negocio, sino simplemente porque debe existir un mejor negocio. Y es que efectivamente todavía los proyectos convencionales de generación eléctrica presentan rentabilidades muy superiores a los proyectos de ERNC, cuestión que podría llevar a que estos últimos sean indefinidamente postergados, puesto que la irreprochable lógica empresarial obliga invertir los escasos –o tal vez no tanto- recursos en los proyectos más rentables y menos riesgosos. Entonces, podemos estar seguros que los proyectos de ERNC mantendrán en nuestro país un perfil de proyectos pilotos, o lo que parecer ser un eufemismo aún peor, de proyectos de innovación. El problema no estriba entonces en la regulación ni en la gestión del Estado, el cual si bien podría eventualmente favorecer los proyectos de ERNC con distintos subsidios o beneficios que lograrían hacerlos más rentables, dicha rentabilidad nunca logrará alcanzar un nivel marginal que los haga realmente competitivos.

¿Dónde podría entonces estar el problema? Nuestra hipótesis es que está en la forma que tenemos para calcular la rentabilidad de los proyectos. Si bien es cierto que los números generalmente no mienten, sí lo hacen muchas veces las fórmulas de cálculo con que los ingenieros llegan a uno u otro resultado. En el caso de los proyectos de generación de energía eléctrica, este problema normalmente subyace en la omisión que hacen los analistas de los pasivos ambientales que generan ciertos proyectos, en especial los termoeléctricos, puesto que no cabe duda que otras serían las rentabilidades de este método de generación si incorporaran en sus costos los pasivos ambientales que generan en fase de operación.

Sin embargo, la discusión de la Pasivos Ambientales o Environmental Liabilities está recién comenzando, estando lejos todavía de alcanzarse un consenso sobre su definición, y más aún, de su valorización. A grandes rasgos han sido definidos como el conjunto de problemas ambientales que un proyecto o actividad puede llegar a generar frente a terceros por su construcción u operación. Su condición de pasivos está dada por la pérdida del estado natural de los ecosistemas previo a la instalación u operación del proyecto, en donde el ecosistema es concebido como un activo ambiental puesto que presta una cantidad finita y determinable de servicios ambientales (producción de oxígeno, regulación climática, compensación de emisiones de carbono, etc.). Para algunos, la suma total de los pasivos ambientales generados por una determinada industria o actividad productiva (minería, electricidad, pesca, etc.) podría llegar a ser calculada y luego conceptualizada en lo que se ha propuesto denominar como la Deuda Ecológica. No obstante, para otros, el cálculo de los pasivos ambientales debe limitarse exclusivamente a las eventuales multas administrativas o indemnización de daños y perjuicios que puede enfrentar una determinada actividad por contaminar el medio ambiente. La discusión en todo caso, se maneja en coordenadas propias del análisis económico del derecho.

Con todo, la utilidad de estos conceptos (más allá de servir de herramientas puramente conceptuales y fructíferas para el debate) radica principalmente en la posibilidad de estandarizar una determinada valorización con un grado aceptable de precisión, para así incorporarlos en los análisis de costo-beneficio que realicen los ingenieros al momento de calcular la factibilidad y rentabilidad de un determinado proyecto. Y claro está que si todavía no acordamos una definición, menos aún una base de valorización. Y es que el cálculo monetario del pasivo ambiental o, lo que es lo mismo, la valoración monetaria de los daños ambientales, es aún muy discutible y arbitraria por dos razones. Primero, porque la interacción de los ecosistemas con la sociedad humana se caracteriza por presentar altos niveles de complejidad e incertidumbre, ya que los seres humanos son muy difíciles de predecir. Y segundo, porque la expresión de los daños ambientales en términos monetarios tiene límites estructurales inevitables si se acepta la idea de la inconmensurabilidad de valores, es decir, la ausencia de una unidad común de medida aplicable a valores plurales.

¿Cuál es el valor monetario de un servicio ambiental que el ecosistema ha prestado y presta en forma “gratuita”? o bien ¿Cuál es el valor de la reducción de biodiversidad o de la degradación de un paisaje? La respuesta a estas preguntas nos lleva a concluir que la valuación monetaria de los pasivos ambientales será siempre altamente arbitraria, ya que las cifras que surgen de las valuaciones monetarias dependen principalmente de las suposiciones y de la metodología utilizada. Además, seguramente por muy convencionales que sean, no reflejarán tampoco el valor total de las pérdidas ambientales sufridas.

Sin embargo, ¿acaso las metodologías utilizadas actualmente no lo son también? ¿No es igual de arbitrario y convencional tapar con el dedo una variable de la ecuación únicamente porque presenta dificultad en su cuantificación?

En nuestra opinión, es la forma en que planteamos la ecuación la que siempre será arbitraria puesto que cualquier planteamiento de esta naturaleza tiene por objetivo obtener los resultados que necesitamos o que buscamos obtener. Parece válido entonces hacerse la pregunta de si al reformular la ecuación de costos de modo que incorpore los pasivos ambientales podría tal vez cambiar radicalmente la rentabilidad de los proyectos convencionales de generación de energía eléctrica, especialmente los termoeléctricos, apareciendo finalmente los de ERNC como mucho más competitivos.

Convenio 169 OIT: Desafíos en la nueva Institucionalidad Ambiental, por Andreína Gutiérrez

Nota de la editora: Seguimos con la entrega de las columnas preparadas por los nuestros alumnos de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este curso es dirigido por María Nora González y participan en él los académicos Lorena Lorca, Luis Cordero, Daniella Ramírez, Ruth Israel, y Valentina Durán, quien está a cargo del módulo "El conflicto ambiental".

Andreína Gutiérrez Nieto, la autora de la columna de hoy. Ella fue alumna del curso en el segundo semestre de 2010 año.

Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, en palabras del Tribunal Constitucional, tienen un carácter “programático”, reflejan disposiciones que no son autoejecutables, sino que le corresponde al Estado dictar la legislación nacional o adecuar la existente para que estos derechos sean exigibles [1]. La pregunta es ¿cuánto adecuamos o cuánto reformamos?

La dictación de la Ley 20.417, no estuvo ajena a esta discusión [2]. La nueva Institucionalidad Ambiental, es coherente con las disposiciones del Convenio 169, en particular instrumentos de gestión ambiental como; el SEIA, la participación de la Comunidad en el Procedimiento de EIA y cuando corresponda en las DIAs, el Acceso de la Información Ambiental, los Procedimientos de Reclamo contemplados en la Ley, la Evaluación Ambiental Estratégica, entre otros, son reflejo de que en las instituciones existentes se contempla un reconocimiento directo o indirecto de las disposiciones del Convenio 169. En efecto, por una parte todo lo vinculado con la consulta de los pueblos indígenas -que importa establecer procedimientos para que puedan intervenir libremente en políticas o programas que les conciernen- y por la otra, en lo relativo al uso de los recursos naturales.

El artículo 4 de la Ley 20.417, viene a reafirmar el compromiso de los órganos del Estado consistente en propender a la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

No obstante lo anterior, pareciera necesario impulsar reformas legales que amplíen la participación indígena en la vida nacional, sin ser limitante la forma de cómo los proyectos o estudios ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ya que el derecho que contempla el Convenio no establece limitaciones. Abrir espacios de participación de las comunidades indígenas fuera del marco de SEIA en temas ambientales, constituye una arista no resuelta bajo la nueva Institucionalidad Ambiental.

Es más, constituye un desafío para ésta lo referido en el artículo 15 del Convenio, respecto al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

El deber al que alude el Convenio, a “proteger especialmente” los derechos de los pueblos indígenas respecto de los recursos naturales existentes en sus tierras, no ha dejado indiferente la discusión al respecto de cómo se garantiza una “protección especial” de aquellos recursos. Algunos sostienen que la solución sería la transformación de las actuales Áreas de Desarrollo Indígena en Zonas Protegidas, y así brindar protección oficial a los recursos [2]. Los detractores de aquello sostienen que la presencia de Áreas Silvestres Protegidas en territorios indígenas, no otorga solución concreta a las comunidades. El principal problema está en el control y la administración de los recursos de un determinado territorio, y no realmente en la protección de una u otra especie [3].

Al parecer pocos se plantean las implicancias que importaría la calificación de Áreas Protegidas a los territorios indígenas, solución que parece poco seria frente al real sentido de la disposición del Convenio y a la legislación nacional en lo referido a las competencias del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, dado que no se estaría protegiendo una especie o recurso natural determinado, sino el carácter u origen étnico de las tierras. Sin considerar los efectos que se causarían en actividades que están emplazadas en zonas que podrían ser objeto de restricciones de acceso desde el punto de vista de la conservación ambiental, como lo son la minería y la energía.

La ratificación del Convenio 169 de la OIT, nos lleva inmediatamente a reflexionar si la nueva Institucionalidad Ambiental, es la herramienta suficiente para entender salvaguardadas las garantías establecidas en dicho Convenio en lo relativo a los artículos 6 y 15 particularmente. Lo que pareciera que no es del todo correcto interpretar, es más abre debate acerca de cómo se orientarán las políticas públicas ambientales en esta materia, si existe coherencia con el actuar de los organismos sectoriales públicos, si forma parte de las políticas o planes de desarrollo sostenible: el bienestar económico, social y cultural de los pueblos indígenas, en todo aquello que pueda potencialmente afectar a sus tierras, vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual.

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Notas:

[1] Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la organización internacional del trabajo, el 27 de junio de 1989, de acuerdo al artículo 82, n° 2, de la Constitución Política de la República.
Véase en:http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310

[2] Historia de la Ley N° 20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Véase “Discusión Sala”, las palabras del Sr. Leal pp. 562 y ss y las palabras del Sr. Cantero pp. 913 y ss, a propósito de la “creación de un área protegida de desarrollo indígena”.

[3] Fernández Alemany, Andrés. “Aspectos ambientales del reconocimiento de derechos a pueblos indígenas y tribales: caso del Convenio OIT N° 169”. En: Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental. Desarrollo sustentable: gobernanza y derecho: actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental. 1ª Edición-Santiago, Chile, Legal Publishing: Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2008. pp 591-607.

[4] Vega, María Elena. “Áreas protegidas no aminoran conflictos entre mapuches y Estado”, 11 de abril de 2009, véase en: http://www.azkintuwe.org/abril11_10.htm

Reforma a la institucionalidad ambiental y agenda azul: Desafíos pendientes, por Loreto Quiroz

Loreto Quiroz es abogada de la Universidad de Chile. Ayudante del CDA, es también ayudante del Programa de Antropología Jurídica de nuestra Facultad. Además de cursar el Diplomado de Gestión Socio-Ambiental y Sustentabilidad de la Universidad de Chile, ha desarrollado su carrera en torno al tema de los recursos hídricos.

Una de las novedades menos visibilizadas de la reciente reforma a la institucionalidad ambiental es la inclusión de la denominada agenda azul dentro de las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, esto es la inclusión de los recursos hídricos de manera integral dentro de la gestión ambiental. Tal incorporación se concreta en el artículo 70 de la reformada ley 19.300, norma que prevé en su letra (i), como una de las atribuciones del Ministerio referido, el "proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan los criterios básicos y las medidas preventivas para favorecer la recuperación y conservación de los recursos hídricos".

La inclusión es altamente relevante en atención al nivel de presión existente en la actualidad sobre las aguas y el papel fundamental que juega este recurso en el mantenimiento de los equilibrios ecosistémicos. Sin embargo, y a propósito de las características de la legislación sectorial en la materia, surge de manera inmediata la interrogante sobre la manera en que dicho mandato se llevará a la práctica y la forma en que este se acoplará a la legislación sectorial referida a las aguas.

Al respecto cabe hacer presente que el Código de Aguas vigente pone un fuerte acento en la dimensión económica del recurso, relegando la relevancia en términos sociales y ambientales de las aguas, así por ejemplo la legislación pertinente, a pesar de declarar las aguas como bienes nacionales de uso público, diseña un sistema que valora al mercado como el instrumento de distribución del recurso por excelencia, concibe estos derechos como desvinculados de la tierra de la que fluyen, no los sujeta a un uso determinado y otorga amplias potestades sobre los recursos hídricos a los particulares asignatarios de los derechos de aprovechamiento de aguas, debilitando de este modo la posibilidad de una gestión de las aguas que considere las complejidades propias del recurso y que contemple la gestión integrada de cuencas.

En virtud de lo anterior la operatoria de la incorporación de la agenda azul en materia ambiental representa un desafío mayor, en tanto para cumplir con la atribución establecida en el artículo 70 letra i) de la reformada ley 19.300 se hace imprescindible una discusión sobre las implicancias medioambientales del sistema de asignación y gestión del recurso diseñado por el Código de Aguas.

Dicho de otro modo: para poder proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan criterios básicos y medidas preventivas que tengan una incidencia real y vinculante en la recuperación y conservación de los recursos hídricos, es necesario una reforma en la legislación sectorial pertinente, ello puesto que para lograr dichos objetivos se hace necesaria una mayor capacidad de gestión de los recursos hídricos por parte de la autoridad ambiental, capacidad que atendidas las características del sistema de asignación y administración de recursos hídricos vigente, se encuentra anulada en virtud de las fortalezas del derecho real de aprovechamiento de aguas .

La única manifestación en la legislación positiva de esta necesidad de acople entre la legislación sectorial en materia de aguas y la normativa ambiental, a objeto de hacer operativa la agenda azul, la encontramos en la materia relativa al caudal ecológico mínimo (De acuerdo al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal ecológico mínimo es el que permite la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente).

La misma ley 20417, norma que reformó la institucionalidad ambiental e incluyó los recursos hídricos dentro de las atribuciones del Ministerio del Medio Ambiente, dispuso una modificación al artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, al señalar que un reglamento, que deberá llevar la firma de los Ministros de Medio Ambiente y Obras Públicas, determinará los criterios en virtud de los cuales se establecerá el caudal ecológico mínimo.

Estimamos que, si bien es cierto esta norma es relevante en virtud de la materia sobre la que versa, atendidas las características del Derecho de Aguas vigente en nuestro país, el hecho de que sea la única disposición que versa sobre la gestión ambiental de los recursos hídricos revela la inmensidad de los desafíos pendientes para una inclusión cualitativa de la agenda azul en materia ambiental.

Columna Nº335 Navidad 2010

A los lectores de este blog, a los fieles y no tan fieles, a los que comentan después de cada columna y a los silenciosos, que suman ya 94.936 visitas:

A los profesores, investigadores, alumnos y alumnas, ayudantes, y amigos, autores de las 334 columnas publicadas:

Han pasado más de 5 años desde que nació este espacio, motivado con la idea de generar opinión sobre la actualidad ambiental, nacional e internacional, desde nuestra disciplina del Derecho Ambiental.

Empezamos con una primera columna el año 2005, en la que comentábamos una sentencia de la Excma. Corte Suprema sobre el bullado caso CELCO Valdivia, caso que motivó muchas otras columnas, artículos y opiniones hasta el día de hoy, levantando temas como la certeza jurídica para la inversión, el daño ambiental, y el acceso a la justicia ambiental.

Seguimos y comentamos desde un inicio, la reforma a la institucionalidad ambiental que finalmente vio la luz este año con la Ley 20.417. Los conflictos ambientales en torno al SEIA con casos como Barrancones, Campiche y otros, han motivado muchas opiniones, incluso de nuestros activos alumnos de la clínica ambiental de la U. de Chile, especialmente interesados en los aspectos jurídicos de la participación ciudadana en los temas ambientales.

La fiscalización ambiental, el inagotable tema de la energía, los desafíos de la protección de la biodiversidad, el cambio climático y por su puesto, el régimen de las áreas protegidas, son temas que seguirán discutiéndose con fervor en los próximos años.

Tenemos numerosas visitas desde Chile, y también, nos informan las estadísticas, un buen número de lectores desde Estados Unidos, México, Venezuela, Perú, Colombia, Argentina, Ecuador, Reino Unido, Alemania, entre otros países.

A todos: muchas gracias por su atención, unas muy felices fiestas, que quede atrás este año terremoteado y tengan un feliz 2011.

Valentina Durán

Editora del blog

Co-directora del Centro de Derecho Ambiental

Cancún, más allá de la crónica de una muerte anunciada, por Solange Villarroel*

*Solange Villarroel es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de nuestra casa de estudios y ha sido ayudante del CDA desde el año 2008. Actualmente vive en Estados Unidos y continúa colaborando con nosotros.

Entre los días 29 de noviembre y 10 de diciembre se desarrolló en el famoso balneario mexicano la reunión número 16 de la Conferencia de las Partes de la Convención de Cambio Climático y la reunión número 6 de las Partes del Protocolo de Kioto.

Debido al punto ciego que generó la reducción de emisiones de los mayores emisores de gases efecto invernadero (Estados Unidos y China), en esta reunión,a diferencia de lo ocurrido en Copenhagen, el tema se encontraba, fuera de discusión en el ámbito de la Convención de Cambio Climático. Más allá de la tradicional discusión de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y de la responsabilidad histórica, ayudaron a tomar esta decisión la crisis económica mundial, que ha provocado importantes recortes presupuestarios para los países y la derrota del partido Demócrata en las elecciones del parlamento de Estados Unidos, que paralizaron la discusión de la ley de Cambio Climático en dicho país.

No obstante lo anterior, igualmente se tocó éste tema en el seno de las discusiones del segundo periodo de compromiso del Protocolo de Kioto. Esto se produjo cuando la delegación nipona, se negó rotundamente en la apertura de la conferencia a continuar con el Protocolo en las condiciones actuales, es decir sin considerar reducciones de Emisiones de China y Estados Unidos. Irónicamente desde el mismo Kioto revuelan las voces que si bien es cierto no son nuevas, hacen cada vez más certero que estos serán los últimos años del Protocolo tal como lo conocemos.

A pesar de este pesimista escenario, según expertos en mercados financieros y consultores chilenos, esto no significa que el Mecanismo de Desarrollo Limpio vaya a desaparecer. Según éstos el mercado se ha desarrollado bastante y continuará por si sólo en los Mercados locales, como por ejemplo el European Union Emission Trading Scheme (Unión Europea) Tokyo Metropolitan Government (Japón) y Chicago Climate Exchange (EEUU). Las posibilidades de desarrollo y la vitalidad que tendrá el Mecanismo en dicho escenario es un tema por estudiar, pero al menos la opción de que este tipo de proyectos sigan funcionando no está cerrada.

Y bueno entonces más allá de la muerte anunciada… ¿Qué se sacó en limpio en Cancún?

1. .1. 1. Una nueva resolución sobre REDD+ * En términos prácticos según dijo el Director General de la FAO: "REDD+ significa que los agricultores y la población rural de los países en desarrollo ya pueden ser recompensados por los servicios climáticos que suministran a la humanidad…" "será necesario que haya inversiones en la agricultura sostenible para reducir la presión que se ejerce en los terrenos boscosos y, sobre todo, para asegurar alimentos para todos…”. Si bien es cierto esta nueva resolución parece ser insuficiente, dada la oposición de países como Bolivia, esta resolución fue considerada como un avance. (FAO, PNUD, PNUMA)

2. 22..2. El compromiso de los países desarrollados de proveer US$ 100.000 millones por año hacia 2020 para propósitos de adaptación y de proveer economías más sustentables. Aún no se estableció la forma de realizar esto, ni lo que tendrían que realizar los países a fin de obtener estos fondos. Todo esto tendrá se seguir negociándose en los futuros encuentros, pero pareciera ser un avance relativo para ayudar a las economías en desarrollo.

Como podemos ver aún queda mucho por hacer, como señaló Connie Hedegaard, la Comisionada Europea de Acción por el Clima. Quedan muchos temas por discutir en el ámbito de la distribución de fondos, del funcionamiento del REDD y finalmente con los compromisos de reducción de emisiones. Este último acuerdo pareciera ser imposible de alcanzar y como probablemente el Clima no esperará hasta que países como Estados Unidos o China cedan, la opción más cercana que nos queda para reducir emisiones es la creación de nuevas y mejores herramientas financieras para incentivar mejoras en las cadenas productivas.

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*NOTA:

REDD es un mecanismo para incentivar a los países en desarrollo a proteger, gestionar mejor y utilizar con cuidado sus recursos forestales, para así contribuir a la lucha contra el cambio climático y al desarrollo nacional. “REDD+” va más allá de la deforestación y la degradación de los bosques e incluye el papel de la conservación, el manejo sostenible de los bosques y la valorización de las reservas de carbono.

Cancún o la búsqueda de la luz al final del túnel, por Ana Sas*

*Ana Sas es egresada de Derecho de la Universidad de Chile, ayudante del Centro de Derecho Ambiental y esta es su quinta columna en nuestro blog.

Luego de la gran decepción de Copenhague 2009 [1], poco o nada se ha sabido de la 16° Conferencia de Partes (COP), que termina hoy en Cancún. Las grandes expectativas acerca de los resultados de las complejas negociaciones ya no están, tras el polémico Acuerdo de Copenhague [2], y se ha llegado a afirmar que un segundo fracaso en las negociaciones podría acabar por minar la credibilidad y legitimidad del modelo de negociación del cambio climático [3].

Pero el escenario pre-Cancún no ha sido sencillo; El papel del gobierno mexicano en esta ronda 16° de negociaciones ha sido bastante complejo, ya que además de tener que aprender rápidamente de los errores cometidos en Dinamarca, ha tenido que reconstruir la confianza entre las partes, fuertemente menoscabada el año pasado en Copenhague. En palabras de la experta Dora Llanes, asesora de la Comisión de Recursos Naturales y Pesca del Senado mexicano [4]: “Los delegados que acudieron a la primera reunión de los grupos de negociación en Bonn en el primer trimestre del año tenían un ánimo frágil, literlamente fue como si los azotara un huracán. Copenhague dejó muchos daños en términos de confianza en el proceso”.

Para reconstruir la confianza perdida, el gobierno mexicano ha intentado incluir en el proceso de negociación a todos los actores involucrados, rescatándose la importancia de la ciudadanía en el rumbo de las negociaciones: “Una acción más rápida y efectiva contra el cambio climático requiere de gobiernos abiertos a recibir ideas frescas y la participación activa de cada parte de la sociedad civil, especialmente de las personas jóvenes, ya que es su futuro el que está en juego. Esto enfatiza el compromiso de las negociaciones a permanecer abiertas, transparentes y comprometidas” Afirmó la Doctora Christiana Figueres, Secretaria Ejecutiva de la CMNUCC [5].

Para esta cumbre las expectativas son bastante moderadas. No se espera, necesariamente lograr en esta ocasión un acuerdo jurídicamente vinculante, pero sí avanzar en aspectos técnicos, “igualmente importantes” [6].

Como temas más importantes en esta ocasión, Dora Llanes enumera los siguientes: acordar las metas de reducción de largo plazo y la definición de la forma legal del acuerdo que las partes hayan de adoptar o bien en Cancún 2010 o ya en Durban 2011. Además, señala como temas cruciales los mecanismos de medición, revisión y verificación (MRV) de las reducciones de emisiones realizadas por países en vías de desarrollo con aportes de países desarrollados, lo cual, en palabras de Llanes, implicaría el compromiso de China por reducir emisiones; Que los Estados Unidos se integren de lleno en el proceso de negociaciones y el Mecanismo Financiero, dentro del cual es vital la determinación de cómo se canalizarán los recursos para la adaptación en los países más vulnerables por los efectos del cambio climático. Otro tema que está cobrando gran relevancia en las negociaciones es la captura de carbono.

A pesar del ánimo cauteloso que ha rodeado esta Reunión de las Partes, es de destacar que ya el sábado 4 de Diciembre los dos órganos de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático concluyeron su trabajo, con diversas decisiones preliminares que serán propuestas para su adopción en la conferencia del 10 de Diciembre [7]. Entre ellas se incluyen decisiones sobre apoyo continuo y reforzado en materia de adaptación y mitigación a los países en vías de desarrollo, los que incluyen transferencia de tecnología. Además, se cuenta un pre acuerdo que define al almacenamiento de carbono como una actividad elegible para el Mecanismo de Desarrollo Limpio, en caso de cumplirse ciertas evaluaciones de riesgo y seguridad.

Si bien el resultado final de esta Reunión de Partes lo veremos a partir del 10 de Diciembre, desde ya podemos afirmar que el fracaso de Copenhague podría ser parte del éxito de esta Reunión: expectativas más cautas, la importancia de incluir a todos los actores involucrados (dentro de los cuales están, efectivamente, la ciudadanía y las organizaciones no gubernamentales) y la conciencia en los negociadores del costo de no llegar a acuerdos pueden marcar una diferencia en esta ocasión. Quizá ahora no lleguemos a un acuerdo jurídicamente vinculante, pero si se determina la forma en que un acuerdo de esta índole debe ser adoptado, tendremos un camino pavimentado a un acuerdo Post-Kyoto para Durban 2011.

En Copenhague se evidenció que los balances de poder han cambiado desde que el Protocolo de Kyoto fue negociado y que es necesario un liderazgo claro y potente al interior de la COP, además de una ciudadanía más activa y propositiva. A mayor abundamiento, Llanes destaca el papel de los ciudadanos como generadores de cambios que no son posibles de adoptar por los Estados a través de medios diplomáticos: los ciudadanos pueden, modificando sus pautas de consumo, lograr que en los procesos de producción se cumplan con estándares de emisiones de gases de efecto invernadero. En este sentido, no existe más luz al final del túnel que la de las lecciones aprendidas y que cada actor desempeñe su papel de la mejor forma posible.

NOTAS:

[1] MENDEZ, Rafael. Van Rompuy: “Copenhague fue un desastre. Las cumbres del clima no funcionarán”. [enlínea] El País.com

[2] Este acuerdo político, que no es jurídicamente vinculante surgió como un desesperado intento por parte de los jefes de Estado de 28 países de salvar a la COP 15 luego de dos semanas de infructuosas negociaciones. Fue negociado entre 28 jefes de Estado convocados por el primer ministro danés, entre las cuales se cuentan los de Brasil, China, Sudáfrica, India y los Estados Unidos, a puerta cerrada, durante las últimas 24 horas de la Conferencia de Copenhague. El texto del Acuerdo ha sido duramente criticado: se ha señalado, por una parte, que se trata de un texto poco ortodoxo, tanto por el procedimiento que fue tomado para su redacción como por las personas que lo redactaron, ya que rara vez son los mismos Jefes de Estado los que confeccionan los textos de los acuerdos internacionales. En seguida, todo el proceso que rodeó a la adopción de este Acuerdo fue visto como exclusivo y poco respetuoso por parte de las naciones que no formaron parte del proceso de negociación. estas naciones supieron de la existencia del Acuerdo y de que existía este proceso paralelo de negociación sólo una vez que este estaba listo y fue presentado para la aprobación de las demás partes en una caótica reunión. El Acuerdo también establece un mecanismo tecnológico que será impulsado por cada país, basado en las circunstancias y prioridades nacionales. Se ha señalado que es difícil evaluar este mecanismo con la escasa información sobre él que provee el texto del Acuerdo. En última instancia, se ha señalado que es positivo que este Acuerdo no sea jurídicamente vinculante, dada su pobre redacción.

[3] COLPISA, AFP. Clima: Cancún para olvidar Copenhague. [en línea] La Voz de Galicia.es

[4] Entrevista personal.

[5] UNFCCC. Comunicado de Prensa. Decisiones preliminares acordadas en la Conferencia de la ONU sobre Cambio Climático en Cancún presagian un resultado fuerte de la reunión en México. [en línea]

[6]BLADE Gabriela. Podrían llegar 22 presidentes. Cancún: playa, cielo y cambio climático [en línea]. ">El Mercurio.com

[7] UNFCCC, op cit.

En honor a la verdad, por Ana Lya Uriarte

Nota de la editora:

En esta columna, previamente publicada en el blog "El quinto poder" bajo el título "Santiago y su mejor aire" , la investigadora del CDA, Ana Lya Uriarte, escribe esta vez en su calidad de Ex-Ministra del Medio Ambiente, en relación con el anuncio de la baja en el número de días con mala calidad del aire en un 34% respecto del año pasado, en la Región Metropolitana.

La magia no existe en materia de mejoramiento de calidad del aire. Los avances responden a esfuerzos desplegados durante largos años y eso no puede ser refutado (al menos seriamente). Los resultados positivos de hoy, sólo se explican en las medidas estructurales de ayer.

La Región Metropolitana es muy compleja en materia de calidad del aire pues geográficamente está condenada a tener mala ventilación, por tanto, lo único realmente efectivo es reducir emisiones contaminantes.

Hemos limpiado los combustibles y ello es esencial en la descontaminación: en el año 1994, ENAP, con presupuesto público, redujo el azufre en el diesel de 5.000 a 3.000 partes por millón (ppm). El año 2000 se produce una segunda reducción importante en azufre, pasando esta vez de 1.500 a 1.000 ppm. Nuevamente con presupuesto público ENAP actúa, y en el 2001 se elimina el plomo de las gasolinas. En enero de 2010, en un nuevo esfuerzo público, Enap entrega el nuevo diesel con sólo 50 partes por millón de azufre. Un ejemplo mundial.

En el año 1997 ingresa, masivamente, el gas natural a la Región Metropolitana. Sabemos que es muchísimo menos contaminante que el petróleo. Las industrias migraron masivamente a este combustible que ambientalmente demostró ser una adecuada decisión, como lo ha sido también la creación de las plantas regasificadoras que hoy nos permiten tener este combustible disponible y que, en los casos que así se haya establecido en el sistema de evaluación de impacto ambiental, debe ser el “alimento” de nuestras industrias. Hay que, eso sí, fiscalizar adecuadamente.

El Transantiago, por otra parte, ha comenzado a jugar su rol. No sólo porque ha gatillado la salida de miles de buses antiguos, sino que, conforme a lo previsto, incorpora los filtros de partículas y actúa generando las sinergias positivas del transporte de superficie con el subterráneo.

El listado de medidas sería larga de enumerar, lo positivo es que la evidencia empírica nos viene indicando desde hace un par de inviernos que, en su momento, se tomaron buenas decisiones y que debemos seguir empeñados en avanzar.

Evaluación ambiental estratégica y política energética, por Alejandra Donoso*

* Nota de la editora:

Alejandra Donoso Cáceres fue alumna de la clínica ambiental durante el segundo semestre de 2010. Como ya es tradición, publicamos acá algunas de las columnas que los alumnos del curso escriben el el marco del módulo "El conflicto ambiental". En la foto, se puede apreciar la clínica ambiental en acción.

La ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo una serie de modificaciones a la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Estas modificaciones nos plantean la interrogante sobre el sentido de las instituciones ahí establecidas. Un ejemplo es la Evaluación Ambiental Estratégica, establecido en el párrafo 1 bis del Título II de la Ley 19.300.

Según consta en el Mensaje del Ejecutivo con que se inició el proyecto de ley, la evaluación estratégica de políticas y planes busca “establecer la consideración ambiental en su evaluación, a fin de anticipar los efectos ambientales adversos que pudieran derivarse de la dictación de una política o plan determinado.”

Más allá de lo bueno o lo malo que pueda ser que la evaluación ambiental estratégica sea voluntaria, excepto para los instrumentos de planificación territorial, quisiera detenerme en un punto: el objetivo que se busca lograr con la inserción de esta institución en la legislación ambiental. Lo que busca la evaluación ambiental estratégica es que las políticas y planes que establezca el gobierno sean pensadas desde una óptica que integre las variables ambientales y sustentables, a fin de que las políticas y planes que tienen relevancia ambiental sean establecidas previamente, y no se definan cada vez que un proyecto ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

El mensaje presidencial de la ley 20.417 señala que “ese instrumento (el SEIA) no se concibió para el diseño de políticas ni para resolver aspectos de política pública o normativos. Esta confusión ha tenido como consecuencia que en el marco de la evaluación ambiental de un proyecto de inversión privada, hemos terminado discutiendo sobre políticas públicas.”

En definitiva, la Evaluación Ambiental Estratégica pretende que las políticas y planes gubernamentales sean definidos previamente a la aprobación de un proyecto de inversión, y que no sea éste el que defina aquéllos. Sin embargo, la solución a este problema existía antes de la dictación de la ley 20.417. El problema no es la falta de planes y programas definidos previamente, y que consideren el aspecto ambiental; el problema es que esos planes y programas se lleven a cabo y se respeten a la hora de aprobar o rechazar un proyecto en el SEIA.
Uno de los principales problemas en cuanto a políticas públicas tiene relación con la matriz energética de Chile. Pero eso no significa que no haya una política al respecto. El año 2008, la Comisión Nacional de Energía (CNE) lanzó una publicación, llamada “Política Energética: Nuevos lineamientos”, que recoge lo que sería la política energética para Chile. Más adelante, en 2009, se lanzó otro documento, titulado “Diseño de una Estrategia Energética para Chile”, que comenzó una serie de publicaciones de la CNE. En este documento, que emana de un estudio realizado por la consultora Dalberg, se muestran las experiencias extranjeras que deberán ser incorporadas a la política energética de Chile. En ambas publicaciones se considera esencial que la matriz energética sea segura y confiable, pero que se desarrolle de manera sustentable.

Como podemos observar, la política pública existe. Los documentos mencionados son muestra de los esfuerzos gubernamentales por llevar a cabo una política energética de largo plazo, adecuada a las exigencias ambientales. La pregunta es entonces, ¿por qué se sigue determinando la política energética al interior del SEIA?

Punta de Choros es el caso más conspicuo de un error en torno a la política energética, donde hubo en algún momento tres proyectos termoeléctricos –Barrancones, Cruz Grande y Farellones-, a pocos kilómetros de dos áreas protegidas –la reserva marina Islas Choros-Damas y la reserva nacional Pingüino de Humboldt-. Lo preocupante es que la política existe, y señala que las energías deben ser producidas de modo de no entorpecer el desarrollo social y económico de las zonas donde se haga, además de llevar a cabo una producción y un desarrollo sustentable.
En Punta de Choros, específicamente en el caso Barrancones, que fue aprobado, no se respetó la política energética existente en Chile, y ante la presión, el gobierno optó por no respetar la institucionalidad ambiental.

Entonces, ¿cuál es la esperanza de que la Evaluación Ambiental Estratégica termine con estas situaciones? ¿Qué garantía hay de que ahora sí la institucionalidad ambiental va a respetar la política energética? ¿Qué va a pasar cuándo la institucionalidad ambiental se equivoque, como lo hizo con Barrancones?

Pareciera ser que las esperanzas puestas en la nueva institucionalidad ambiental no han considerado que antes de su implementación ya había una política energética. Pareciera ser que es la nueva institucionalidad la que deberá llevarla a cabo.

Entrevista a investigadora del CDA en El Mostrador TV

A continuación vea la entrevista a Ana Lya Uriarte, investigadora del CDA, en El Mostrador TV, el 17 de noviembre de 2010.

Larga conversación sobre reforma a la institucionalidad ambiental y conflictos ambientales.

Algunos alcances sobre el fallo alusivo a la central termoeléctrica Castilla, por Jorge Aranda Ortega*

*Jorge Aranda Ortega es abogado, magíster (c) en derecho de U. de Chile. Investigador del CDA.

Se nos repite que sonriamos ante las adversidades, que pensemos positivo, que optemos por ver el vaso medio “lleno” a verlo medio “vacío” (a pesar que, lógicamente, siempre está lleno… ¡En parte de agua, en parte de aire!), que en el mundo no existen problemas sino desafíos y oportunidades, y otro elenco de frases como sacadas de libros de autoayuda. La cuestión es estar alegre para vivir mejor, pese a que nuestro entorno nos invite a lo contrario. Así las cosas… ¿Quién puede negarse a la felicidad?

Como yo no soy quién para ser un amargado, intentaré darle una mirada optimista a la reciente sentencia de la Corte Suprema, del caso “Escobar Abarca con Secretario R. M. Salud Atacama”, conocido como “Caso Castilla”, pensando especialmente en los opositores al proyecto, que han quedado disconformes con el fallo, dado que conserva las posibilidades de aprobación de éste, dejando sin efecto la calificación de “molesta” que la SEREMI de Salud realizó respecto del complejo termoeléctrico, mas sin dar una solución definitiva, y sin pronunciarse sobre la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Dejando de lado las peroratas, si leemos el considerando noveno, en un pasaje asevera que:

“…Efectivamente, si la autoridad sanitaria estimara la concurrencia de un supuesto de anulación o invalidación de sus actos por mandato del artículo 53 de la Ley N° 19.880 debió aplicarse el procedimiento de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión…”

Complementado con otro pasaje del considerando undécimo:

“…Que no obstante existir tal regulación jurídica, la autoridad recurrida optó por emplear un “procedimiento de revocación” que no resultaba admisible y, especialmente, porque no acepta la intervención de quienes podían ser afectados por la decisión… En otras palabras, el órgano administrativo, si bien realizó un acto de su competencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales y por motivos y para fines distintos de aquellos previstos para el denominado recurso de revisión, lo que le resta validez, tornándolo ilegal…”

Finalmente, en el considerando duodécimo:

“…Que atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los administrados recurrentes consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República… Ello por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica…”

En este aspecto el fallo nos trata de decir, entre otras cosas, y según mi opinión, que mediante la utilización de la “revocación”[1], en lugar de la “invalidación”[2], la autoridad no permite la intervención de los interesados según los principios del procedimiento administrativo. Esto genera una desigualdad en las condiciones de participación, lo que, finalmente, vulnera la igualdad ante de la ley de los administrados, derivando también en falta de certeza jurídica sobre las resoluciones administrativas.

Sobre este aspecto del fallo, hay dos alcances que debo realizar: el primero, que la Corte, al reconocer la igualdad ante la ley de los administrados, no lo hizo reconociendo expresamente el derecho que tienen a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin embargo, al reconocer el derecho a la igualdad de modo general, a propósito del artículo 19 N° 2, reconoce implícitamente la igualdad en el procedimiento administrativo, y con ello un debido procedimiento administrativo. Es decir, al estar asegurada la igualdad en general, tiene que estarlo también de modo particular en un procedimiento administrativo, salvo excepción expresa, que en este caso, en mi opinión, no existe.

La segunda cuestión es que asegurada la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de los administrados, principios básicos como el principio 10 sobre acceso a la información de la Declaración de Río, o el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880 de bases procedimiento administrativo tendrían alcances constitucionales por ser derivaciones de una consagración general, por lo que cualquier vulneración de ellos es motivo de un acto inconstitucional, eventualmente juzgable mediante una acción de protección. Así, y por ejemplo, en este caso en particular y citando al fallo, la vulneración de la igualdad alcanza una dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.

En pocas palabras, la Corte reconoce de modo implícito la igualdad entre interesados en los procedimientos administrativos, y con ello un debido proceso administrativo que asegure dicha igualdad, tutelado por la acción de protección en la medida que se considera un Derecho Fundamental.

Esta lectura del fallo se condice plenamente con la jurisprudencia del caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte, que en su considerando N° 118 determina que: “…la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas…” Es decir, también en los procedimientos administrativos.

¿Qué es lo medio “lleno” del vaso, entonces? Se reconoce la igualdad ante la ley en los procedimientos administrativos, usando la nomenclatura más general del artículo 19 N ° 2 en lugar de la del N ° 3, y gracias a ello, también se reconocen una serie de garantías implícitas, derivadas de esta consagración.

En lo demás, el fallo deja aspectos sin resolver. Por ejemplo: Conforme a los principios generales de la ley de bases de procedimiento administrativo: ¿Puede operar la revocación sin contradictoriedad? La Corte asevera que la invalidación es procedente porque asegura la bilateralidad de la audiencia, y no la revocación, pues ésta no asegura contradictorio… Es decir ¿Por qué habría de existir un medio de impugnación que no asegure contradictorio, cuando la ley establece lo contrario en términos generales? ¿Es iniumpuganble una revocación? ¿Es acaso una excepción? En ese sentido, creo el fallo debería haberse pronunciado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y haber entregado un entendimiento diáfano de la impugnación en el proceso administrativo.

Así las cosas... El optimismo, al igual que todo aquello que nos rodea, es limitado.

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[1] Conforme al artículo 61 de la ley 19.880 de bases del procedimiento administrativo:“Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado…” Es decir, son revocables por la autoridad, bajo ciertas circunstancias.

[2] Según artículo 53 de la misma ley 19.880 “…La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado…”.