Comentarios al proyecto de ley que establece la responsabilidad penal medio ambiental de la persona jurídica, por Natalia Alfieri

La ayudante y memorista del Centro de Derecho Ambiental, Natalia Alfieri escribe este comentario sobre la base del Informe que el equipo del CDA entregará al Congreso en los próximos días, acerca del mismo proyecto de ley.

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El proyecto de ley boletín Nº 4256-12[1] que "Sanciona los delitos contra el medio ambiente cometidos por personas jurídicas", plantea algunos temas que se vislumbran como problemáticos y que es necesario debatir.

Necesidad Político Criminal
Primero, en la parte introductoria del proyecto, sus autores señalan que los problemas normativos en esta materia no dicen relación con la discusión acerca del “si” de la protección penal del medio ambiente, sino más bien con la discusión acerca del “cómo” de su regulación, en un sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espíritu de la ilustración liberal. Sin embargo, la protección del medio ambiente a través del derecho penal puede plantearse como problemática en algunos casos, sobretodo cuando estamos ante aquella parte del bien jurídico medio ambiente cuya protección sólo pareciera justificarse en el interés de generaciones futuras (como es el caso de la protección de la flora y la fauna que en un mediano plazo puede extinguirse), porque para algunos, pronunciarse a favor de dicha protección, sería contrario a los presupuestos de un derecho penal liberal, que siempre debe fundarse en la protección de esferas de libertad de generaciones presentes[2], de modo que pareciera ser necesario un debate al respecto.

En cuanto a la finalidad que está detrás de la configuración de un derecho penal medio ambiental, de la parte introductoria del proyecto se desprende, que lo que busca el legislador es crear medidas eficaces para prevenir y castigar sucesos de gran contaminación, tarea en la que el derecho administrativo sancionador se habría demostrado insuficiente. Precisamente, esta última convicción, unida a la constatación de que en nuestro estadio actual de desarrollo son las actividades empresariales las principales fuentes de contaminación, explicarían por qué el legislador propone la aplicación en sede penal de consecuencias que afecten a las personas jurídicas. Dicho convencimiento, en todo caso, ha sido compartido por diversos autores. Así, se ha señalado que “(…) lo que realmente preocupa desde un punto de vista preventivo y político-criminal es que a pesar de la imposición de penas a sus integrantes la empresa continúe su actividad delictiva sustituyendo a las personas condenadas por otras –especialmente en los supuestos de grandes y complejas organizaciones con un proceso de “despersonalización”- o que por sus características siga siendo utilizada como instrumento delictivo o siga siendo peligrosa[3]”.

Ahora, en el proyecto de ley, nuestro legislador no explica por qué la aplicación de estas consecuencias en sede penal, sería más eficaz que su aplicación en sede administrativa. Esto podría relacionarse con el hecho de que la imposición de dichas medidas por un órgano independiente y a través de un proceso rodeado de las máximas garantías, podría atribuirles una fuerza expresiva de la que carecerían las consecuencias aplicadas en sede administrativa, aunque tuvieran el mismo contenido fáctico. No se trata de un reproche ético social a la empresa, porque la persona jurídica carece de autoconciencia y libertad, sino que de un efecto simbólico que generaría la medida acordada por el tribunal penal, de carácter imparcial y a través de un riguroso procedimiento. Se trata de una razón que, junto con otras, como la idoneidad del Ministerio Público para investigar el complejo organigrama de estos entes, podrían explicar este proyecto, aunque es una cuestión que amerita una fundamentación más clara.

Discusión Dogmático Jurídica
La cuestión sobre la naturaleza de las medidas aplicables a las personas jurídicas, adquiere importancia desde la perspectiva de la necesidad de que exista una armonía entre éstas y los principios básicos de la dogmática jurídico penal, sin que este análisis se plantee con la cuestionable intención de abrir la alternativa de sacrificar objetivos que el legislador desea obtener por mantener aquella coherencia, sino que con la finalidad de buscar el modo de configurarlas que mejor compatibilice dichos intereses con tales principios.

La primera alternativa que surge, entonces, es la de concebir que las medidas aplicables a las personas jurídicas son penas, en sentido estricto. Sin embargo dicha concepción entra en conflicto, principalmente, con el principio de culpabilidad, directriz que incide en la configuración de la norma y en su aplicación por el adjudicador y que contiene la idea de la personalidad de la responsabilidad penal, cuyas consecuencias son la exclusión de la responsabilidad vicaria o de la responsabilidad penal por actos ajenos, y la exclusión de la responsabilidad de la persona jurídica. De la segunda idea se desprende que la responsabilidad penal debe recaer en un interlocutor comunicativo normativo y un agente de tales características es siempre una persona natural, mientras que de la primera se desprende, que es necesario oponerse a la imposición de una pena que lesione intereses de personas que no han actuado ni tienen deberes de evitar el comportamiento ajeno, como por ejemplo los accionistas respecto de las decisiones tomadas por el directorio de una empresa.

Otra vía que surge, entonces, es la de concebir que es posible imponer a la persona jurídica medidas de seguridad que busquen controlar la peligrosidad de la realidad objetivamente favorecedora para comisión de delitos en que se convierte la persona jurídica. Silva Sánchez señala: “A mi juicio, del mismo modo que las medidas de seguridad no requieren el presupuesto de la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los demás presupuestos subjetivos que son propios de la pena (ni acción final, ni dolo, ni imprudencia). Basta con que la situación de ausencia de imputación subjetiva (en cualquiera de sus niveles) existente en el momento de la realización del hecho lesivo de la norma de valoración jurídico-penal sea atribuible al factor que constituye precisamente la razón de la imposición de las medidas de seguridad. Tal factor viene dado, en el caso de las personas jurídicas, por la estructura organizada supraindividual. En efecto, es tal carácter de organización supraindividual, precisamente, el que, al tiempo que da lugar a su específica peligrosidad, excluye la posibilidad de concurrencia en ella de los elementos de acción final o imputación subjetiva[4]”. De modo que considera que el presupuesto de estas medidas es sólo la realización de un hecho objetivamente antijurídico, sin que sea necesario que concurra una acción en sentido psicológico, ni dolo, ni imprudencia, siendo sólo necesario que dicha ausencia se deba al factor que justifica la imposición de la medida, que en este caso vendría a ser la estructura organizada objetivamente favorecedora de delitos, que refleja la probabilidad de existencia de un hecho objetivamente antijurídico en el futuro, aunque no se trate de una acción típicamente antijurídica en lo objetivo y subjetivo.

Sin embargo, parte de la doctrina considera que la infracción de medidas de seguridad requiere como presupuesto: un hecho que revista los caracteres de una acción en sentido psicológico, los elementos de la imputación subjetiva y la peligrosidad criminal entendida como probabilidad de realización en el futuro de acciones finales dolosas o imprudentes. De manera que, la concepción que pareciera plantear menos problemas, es aquella que considera que las consecuencias aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal deben ser concebidas como medidas preventivas no punitivas que tienen como finalidad enfrentar el peligro de que se continúe, dentro de la misma persona jurídica, con una actividad delictiva por parte de las personas físicas que se desempeñan en ella. Estas medidas tendrían su fundamento en la peligrosidad objetiva o instrumental de la persona jurídica o empresa, que por su específica forma de organización se podría convertir en un lugar idóneo y propicio para la realización de comportamientos que generen graves daños al medio ambiente.

Dicha concepción, para algunos, parece la mejor opción dogmática. “Es preferible seguir considerando que el sujeto que comete delitos es la persona física y que la persona jurídica sólo debe ser considerada por el Derecho Penal como instrumento u objeto peligroso. De esta manera se mantiene el principio societas delinquere non potest que tiene una honda raigambre en nuestra tradición jurídica, sin que haya razones político-criminales de peso para optar por otros parámetros interpretativos que tienen en cuenta la empresa como sujeto de acción e imputación y que presentan, a mi entender una menor consistencia dogmática y, por ello, resultan disfuncionales. Por otro lado, desde el punto de vista político criminal, de esta manera el Derecho Penal no tiene que quedarse cruzado de brazos frente a evidentes problemas preventivos que se están presentando en la práctica (…)[5]”.

El fundamento de estas medidas entonces, sería el juicio objetivo de idoneidad de la empresa para la comisión de delitos en su seno, cuyos elementos indiciarios podrían encontrarse en su estructura de organización o directiva, en sus datos contables o en su situación jurídica y en los mecanismos de control. En este sentido, se ha considerado que es necesaria la realización de un hecho antijurídico por parte de alguna persona física dentro de la empresa, señalándose que “(…) estas medidas preventivas tienen suficiente gravedad para requerir alguna forma de imputación a la persona jurídica o a la empresa del delito cometido por una o varias personas físicas en su seno. Así como las medidas de seguridad en sentido estricto sólo son admisibles en Derecho penal cuando son postdelictuales (…), también las medidas preventivas para personas jurídicas o empresas deben presuponer que la peligrosidad objetiva de estas se ha manifestado en algún hecho típicamente antijurídico que de algún modo pueda imputarse a dichas personas jurídicas o empresas[6]”, considerándose imprescindible que se haya realizado un hecho antijurídico por parte de una persona física dentro de ella, aunque queda abierta la cuestión sobre si se requiere una condena, o simplemente un hecho típico y antijurídico o, incluso, sólo la certeza de la comisión de un ilícito en su seno, aunque no sea posible identificar con claridad a la persona que lo realizó.

También, por su parte, se requiere comprobar la peligrosidad de la empresa, a través de un juicio que permita determinar si, en la comisión del ilícito, influyó el defecto de organización; “se trata de determinar que el riesgo generado por el modo de estar organizada la empresa se ha realizado en el resultado de favorecimiento de la actuación de la persona física y, en última instancia, en el resultado delictivo producido por ésta[7]”. Todo ello, debe ir acompañado de un juicio que permita determinar si el defecto de organización se mantiene y si es previsible que favorezca una nueva comisión de delitos.

Observaciones al proyecto de Ley
Si concebir estas consecuencias aplicables a la persona jurídica como medidas preventivas no punitivas es lo que mejor se aviene con los presupuestos dogmático jurídicos del derecho penal, y si a través de dicha concepción se cumple el objetivo de disminuir la peligrosidad de la empresa que busca el legislador, parecieran volverse innecesarias las disposiciones del proyecto de ley, tendientes a establecer la imposición de penas a la persona jurídica, como el propuesto inciso cuarto del artículo 1.

Respecto al tipo de medidas que podrían imponerse a la persona jurídica, se ha entendido que una de las más efectivas es la intervención, que se trata de una medida de control interno que permite corregir directamente el defecto organizativo que da pie a que se configure una realidad propensa para la comisión de ilícitos por parte de personas naturales. Sin embargo, el proyecto de ley sólo establece medidas de multa, suspensión temporal de las operaciones y la cancelación de la personalidad jurídica, de modo que pareciera necesario agregar otro tipo de medidas, teniendo en consideración la finalidad que desea obtener el legislador.

Cabe señalar, finalmente, que el proyecto de ley plantea otras interrogantes que no quedan resueltas adecuadamente, como la necesidad o no de la comisión de un ilícito por parte de una persona natural para imponer medidas a la empresa; qué sucede si el ente que genera el daño no tiene personalidad jurídica o si se produce una fusión o una transformación; o qué sucede si la empresa es pública. Hay artículos que pueden ser objetados por afectar a personas inocentes (493 D) o por establecer dobles sanciones (493 E). Para terminar, este proyecto no aborda cuestiones que estima imprescindibles, como las necesidades logísticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso, particularmente en el ámbito de la investigación y el análisis de evidencia, donde el personal y los laboratorios especializados se han mostrado imprescindibles.

[1] Vid Boletín Nº 4256-12, que contiene el proyecto de ley que sanciona los delitos contra el medio ambiente cometidos por personas jurídicas.

Encontrado en: http://sil.congreso.cl/pags/index.html
[2] Vid, ALCÁCER Guirao, Rafael. La Protección del Futuro y los Daños Cumulativos, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 04-08 (2002).
[3] FEIJOO Sánchez, Bernardo José. Sanciones para Empresas por Delitos contra el Medio ambiente. Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del derecho penal contra las empresas. Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición. Madrid. 2002. página 204.
[4] SILVA Sánchez. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, y las consecuencias del artículo 129 del Código Penal Español, página 189, en: JAKOBS, SILVA Sánchez, SEELMANN, SILVINA Bacigalupo, FEIJOÓ Sánchez, GÓMEZ Jara, MAZUELOS Coello, GARCÍA Cavero, PERCY. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, órganos y representantes. ARA Editores. Lima. 2002.
[5] Op. cit. FEIJOO Sánchez. Sanciones para Empresas por Delitos contra el Medio ambiente (…). Página 143.
[6] MIR Puig, Santiago. Una Tercera Vía en Materia de responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 06-01 (2004). Página 01:12.
[7] Op. cit. SILVA Sánchez. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (…). Página 198.

Bibliografía:

· ALCÁCER Guirao, Rafael. La Protección del Futuro y los Daños Cumulativos, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 04-08 (2002).
· FEIJOO Sánchez, Bernardo José. Sanciones para Empresas por Delitos contra el Medio ambiente. Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del derecho penal contra las empresas. Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición. Madrid. 2002.
· MIR Puig, Santiago. Una Tercera Vía en Materia de responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 06-01 (2004).
· SILVA Sánchez, Jesús María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, y las consecuencias del artículo 129 del Código Penal Español, en: JAKOBS, SILVA Sánchez, SEELMANN, SILVINA Bacigalupo, FEIJOÓ Sánchez, GÓMEZ Jara, MAZUELOS Coello, GARCÍA Cavero, PERCY. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, órganos y representantes. ARA Editores. Lima. 2002.