*Paula Miranda es abogada egresada de la Universidad de Chile.
La ley Nº 20.050 (D.O. 26/08/2005) modificó el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución Política de la República (CPR), que regla el denominado doctrinariamente: “Recurso de Protección Ambiental” (RPA), reemplazando en dicho inciso, la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
Esta modificación acarreó variadas consecuencias tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, las que serán revisadas, comenzando por la descripción de la situación anterior a la publicación de dicha ley, contrastándola con lo acaecido posteriormente.
Situación previa a la publicación de la ley Nº 20.050, respecto de la expresión “acto arbitrario e ilegal”
El RPA puede definirse como una “acción que nuestra Constitución ha consagrado, a través de un proceso de urgencia, para la cautela o protección del legítimo ejercicio del “Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”, y por medio del cual, se puede lograr que la Corte respectiva dicte las medidas necesarias que restablezcan el “Imperio del Derecho”, sin perjuicio de las demás acciones que procedan"
[1].
Según la redacción del artículo 20, inciso segundo, antes de la publicación de la ley Nº 20.053, este recurso procedía cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8 CPR) era afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Ahora bien, este inciso sólo contemplaba acciones y no omisiones, a diferencia del Recurso de Protección “General” contemplado en el primer inciso del artículo 20 referido, en razón a que parte importante de la doctrina estimaba que sólo se podía contaminar por medio de una acción, una actividad del hombre, siendo adoptado dicho criterio, por la Comisión de Estudios Para la Nueva Constitución (CENC), plasmándose en la CPR de 1980. Sin embargo, otra parte de la doctrina criticó esta postura, fundado en que si bien, el acto de contaminar requiere un hecho positivo, ello no obsta a que su origen se encuentre en una omisión, un no hacer arbitrario o ilegal de una persona o autoridad.
La jurisprudencia mayoritaria adoptó el primer sentido
[1]. No obstante, en algunos fallos se aceptó la omisión como fundamento, por ejemplo, causa: “Alcalde I. Municipalidad Maipú con Director del Servicio Salud del Ambiente Región Metropolitana”, rechazada en primera instancia, pero aceptada en segunda, por haber, el recurrido, “omitido cumplir con su deber de fiscalizar, no existiendo ninguna razón que lo justifique…”
[2].
En cuanto al requisito copulativo: “Arbitrario e ilegal”, si bien en la actas de la CENC no se especifica claramente la razón de la distinción ni su definición, se ha entendido mayoritariamente que ello no obedece a un error tipográfico ni a que se estime que son sinónimos, considerando que ambos hacen referencia a la antijuridicidad, sino que se entiende que son términos distintos, que al ser copulativos constituyen un freno para un eventual abuso indiscriminado en su utilización debido a que podría ser fundado en consideraciones demasiados emotivas y por ende, subjetivas, al permitirse la procedencia de la arbitrariedad como requisito único.
Al respecto, la doctrina ha ayudado a discernir el significado de ambos términos, concluyéndose que lo ilegal es una contravención formal al texto legal, en tanto, que arbitrario importa un actuar sin fundamento, por mero capricho.
En la jurisprudencia, por su parte, hay fallos en los que no se hace distinción entre ambos términos, como otros en los que sí se detienen en dicho punto, exigiendo la concurrencia copulativa de ambos requisitos, constituyéndose efectivamente como un obstáculo para admisión de acciones que claramente atentaban contra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
[4].
Situación posterior a la publicación de la ley Nº 20.050, respecto de la expresión: “Acto u omisión ilegal”
Con la modificación señalada, se recogió una interpretación doctrinal cada vez más acogida, sin embargo, persiste cierto temor en cuanto a que esta ampliación al término “omisión” pueda conllevar un aumento masivo de acciones en contra de los órganos del Estado, por ejemplo en contra de decisiones administrativas, como las integrantes del Sistema de Estudio de Impacto Ambiental.
En este punto, cabe referirse a la jurisprudencia, en la que –como se vió- ya existían casos en los que se aceptó que una omisión permitiera acoger el RPA. Asimismo, frente a la duda planteada en el párrafo anterior, hay fallos que han validado el actuar de órganos del Estado
[5].
En cuanto a la eliminación del término: “Arbitrario”, manteniendo sólo Ilegal, se ha suscitado mayor controversia.
De la historia de la ley Nº 20.050, se aprecia que las mismas dudas que se indicaron antes respecto de la procedencia del término “arbitrario” como requisito único de procedencia -separado de la “ilegalidad”- junto a la necesidad de modificar el artículo por la cantidad de casos impunes que dejaba la redacción anterior, versus el amparo que se busca darle a los proyectos de inversión, frente a una posible ola de recursos, fueron determinantes en la decisión de eliminar el término “arbitrario”, manteniendo sólo: “Ilegal”.
Lo anterior, unido a algunas opiniones que señalaban que no era necesario mantener el término: “Arbitrario”, debido a que éste se subsumiría en el concepto: “Ilegal”, ya que, según piensan, todo acto arbitrario debiera ser a la vez, ilegal.
En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia que hay fallos que se apegan al examen de la legalidad, si bien hay algunos que han aceptado igualmente criterios de arbitrariedad
[6].
Notas:
[1] Vargas Miranda, Rafael, “Instituciones de Derecho Ambiental. Tomo I. El Recurso de Protección Ambiental”, Editorial Metropolitana, Julio 2001, pag. 118 y 119.
[2] Vg. Fallos del Mes Nº 370, Septiembre 1989, pag. 558.
[3] Considerando Nº 10, sentencia de segunda instancia (26/07/2005). Gaceta Jurídica, Nº 301/2005, pag. 94.
[4] Vg. Revista Derecho y Jurisprudencia, t. 89, 2ª parte, sección 5º, 1992, pag. 391, citado por Vargas Miranda, Rafael en Ob. Cit., pág. 501.
[5] Vg. Gaceta Jurídica, Nº 316/2006, pag. 39 y ss.; y Nº 318/2006, pag. 35 y ss.
[6] Vg. Gaceta jurídica, Nº 326/2007, pag. 66 y ss.
